Pubblicato il 05/06/2025

N. 04875/2025REG.PROV.COLL.

N. 07388/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7388 del 2024, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo, 101;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. IV, n. 10128 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Stefano Fantini; si dà atto che l'avv. Arturo Cancrini e l'avv. dello Stato Paola Palmieri hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La Autostrada Brescia Verona Piacenza Padova s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 20 maggio 2024, n. 10128 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. IV, che ha respinto il suo ricorso ed primi motivi aggiunti, e poi in parte respinto e in parte dichiarato inammissibili (per difetto di giurisdizione) i secondi motivi aggiunti esperiti, rispettivamente, avverso il provvedimento in data 7 marzo 2017 con cui il MIT ha rideterminato il ribasso percentuale da applicarsi all’affidamento alla società infragruppo Serenissima Costruzioni s.p.a. dei lavori relativi all’intervento “lotto D-Barriere antirumore”, avverso il provvedimento in data 6 giugno 2017 che ha disatteso le osservazioni presentate dalla ricorrente nell’istanza di riesame, nonché avverso il provvedimento in data 5 novembre 2018 con cui il Ministero ha approvato le perizie di variante tecnica e suppletiva nn. 1 e 2, riconoscendo ad investimento solamente parte degli importi di perizia.

La società appellante opera in regime di concessione per la costruzione e l’esercizio della tratta Brescia-Padova dell’autostrada A4 e dell’autostrada A31 Trento-Valdastico-Vicenza-Riviera Berica-Rovigo realizzata ed in esercizio nel tratto tra Piovene TE e Badia Polesine, nonché dei raccordi tangenziali di Lonato, di Verona, di Vicenza, di Padova e di altri raccordi minori. Dal 31 dicembre 2011 la società è una new-co integralmente detenuta dalla capogruppo A4 Holding s.p.a., cui è stato attribuito esclusivamente il business autostradale; comprende varie società partecipate, tra cui la Serenissima Costruzioni s.p.a., dedicata alla realizzazione, costruzione e manutenzione di infrastrutture trasportistiche.

Esercitando la prerogativa consentita dall’art. 253, comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006, la ricorrente ha provveduto all’esecuzione di una parte dei lavori ricadenti nell’oggetto della concessione tramite affidamento diretto alla società controllata Serenissima Costruzioni s.p.a. (affidamento infragruppo) : così, in particolare, i lavori relativi al “lotto D-Barriere antirumore”, prevedendo un ribasso del 15 per cento, comunicato al MIT in data 29 novembre 2016.

Con nota del 7 marzo 2017 il MIT, tenendo conto dei contratti similari aggiudicati ai fini del calcolo del ribasso applicabile, ha riconosciuto ai lavori del lotto “D” il ribasso del 33,190 per cento.

2. – Con il ricorso in primo grado la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova ha impugnato il provvedimento da ultimo indicato, deducendo la violazione del principio di ragionevolezza, degli artt. 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 e della disciplina del silenzio-assenso e sull’autovincolo, oltre che del principio dell’affidamento; con un primo ricorso per motivi aggiunti ha poi impugnato il provvedimento in data 6 giugno 2017 di rigetto dell’istanza di riesame (presentata prima di adire le vie legali); con un secondo ricorso per motivi aggiunti ha poi gravato il provvedimento in data 5 novembre 2018 con cui il MIT ha approvato le perizie di variante tecnica e suppletiva nn. 1 e 2 riconoscendo ad investimento solo parte degli importi di perizia.

3. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso e i primi motivi aggiunti; con riguardo ai secondi motivi aggiunti, li ha in parte respinti e in parte dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo sull’approvazione di perizie di variante relative al rapporto concessorio.

4.- Con il ricorso in appello la Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della stessa, le censure di primo grado, in sintesi, allegando l’illegittimità dei criteri utilizzati per calcolare il ribasso percentuale ritenendo inattendibile il concetto di “similarità dei lavori”, l’illegittimità della circolare ANAS 11 maggio 2012, dovendo trovare applicazione ratione temporis le precedenti circolari del 1998, 2000 e 2004, nonché l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’applicabilità del silenzio assenso sull’autorizzazione necessaria per i ribassi da applicare per gli affidamenti infragruppo e con riguardo alla statuizione declinatoria della giurisdizione sui secondi motivi aggiunti avverso l’approvazione parziale della variante.

5. - Si è costituito in resistenza il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti-MIT puntualmente controdeducendo al ricorso in appello e chiedendone la reiezione.

6. - All’udienza del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la statuizione di prime cure che ha disatteso le censure (del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti) volte a contestare l’illegittimità dei criteri utilizzati da ANAS per l’individuazione del ribasso percentuale (nella misura del 33,19 per cento) da applicare ai lavori oggetto di controversia. Lamenta l’appellante la fallace accezione del concetto di “similarità dei lavori” posta a base della decisione, senza tenere conto della specificità realizzativa delle opere da realizzare (non esauribile nel mero e generico richiamo alle categorie e classifiche SOA relative alle prestazioni oggetto di affidamento), che, nella specie, sarebbero particolarmente complesse (da eseguirsi per fasi ed in condizione di esercizio autostradale), nonché la circostanza per cui il concedente non ha mai comunicato alla concessionaria i dati di questi altri lavori similari. Aggiunge come, al contrario, il ribasso proposto dalla società appellante sia stato corretto, e formulato in coerenza con le circolari dell’allora concedente ANAS del 5 maggio 1998, del 15 novembre 2000 e del 24 settembre 2016, calcolando detto ribasso con riferimento ai più recenti affidamenti di prestazioni analoghe da essa stessa effettuati.

L’appellante, al punto I.b), ha poi dedotto l’erroneità della statuizione di reiezione della censura con cui era stata dedotta l’illegittimità della circolare ANAS 11 maggio 2012, parametro di riferimento per la rideterminazione della percentuale di ribasso da parte del Ministero; lamenta, in primo luogo, che detta circolare non era applicabile in quanto sopravvenuta e priva di contenuto meramente interpretativo di una disciplina già esistente, avendo portato all’introduzione di nuovi obblighi nei confronti di soggetti esterni all’amministrazione.

Al punto I.c) l’appellante critica ulteriormente la sentenza per avere respinto il secondo motivo di ricorso con cui è stata eccepita l’intervenuta formazione del silenzio assenso sul ribasso tempestivamente indicato dalla concessionaria; deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, trovava applicazione nella fattispecie in esame l’art. 20 della legge n. 241 del 1990 (come del resto affermato da Aiscat con la nota in data 26 giugno 2012 indirizzata alle associate con riguardo a pregressa corrispondenza con l’IVCA); l’applicazione dell’istituto del silenzio assenso impone dunque di ritenere, secondo l’appellante, definitivamente approvate e confermate le percentuali di ribasso rispetto alle quali non sia intervenuto un tempestivo dissenso da parte dell’ANAS-Ispettorato vigilanza concessioni autostradali (IVCA).

Il motivo, nella sua interna articolazione, seppure con profili di problematicità, è infondato.

Procedendo per ordine, quanto ai criteri di calcolo del ribasso percentuale da applicare ai lavori affidati alla società infragruppo, emerge che la gravata determinazione di ribasso in data 7 marzo 2017 del MIT si è basata su due contratti di riferimento similari (concernenti opere di risanamento acustico nel Comune di Rapallo e nel Comune di Albignasego), affidati tramite gara nel semestre precedente, e dunque nel secondo semestre del 2009. Di contro, il ribasso stabilito dalla appellante (nella misura del 15 per cento) non è sorretto dall’enunciazione delle ragioni sottostanti, e non ne risulta trasmessa la scheda di calcolo all’amministrazione, con conseguente mancanza di parametri di valutazione dell’attendibilità tecnica. Al contempo, i contratti presi a riferimento dall’appellante non sono del semestre antecedente all’affidamento.

Con riguardo, poi, alla circolare ANAS 11 maggio 2012, la sentenza appellata ha ritenuto che si tratti di una circolare a contenuto interpretativo di una disciplina già consolidata e che, in ragione di tale natura, non sia impugnabile; richiamando un proprio precedente, ha altresì rilevato che, in ogni caso, non ne è illogico l’utilizzo per l’applicazione del valore medio dei relativi ribassi.

Osserva il Collegio che, per quanto è dato desumere dalla documentazione in atti, la circolare ANAS del 2012 è stata evocata solo per l’inoltro delle schede-tipo relative agli affidamenti infragruppo (e dunque per adempimenti strumentali con finalità conoscitiva e dimostrativa), risultando altrimenti dalla corrispondenza intercorsa l’applicazione della circolare del 24 settembre 2004.

Per quanto concerne l’applicazione dell’istituto del silenzio assenso ai fini di autorizzazione del ribasso comunicato dalla concessionaria, giova considerare che non viene in rilievo un’istanza soggetta ad autorizzazione, ma piuttosto una comunicazione dovuta in conformità alla convenzione intercedente tra concedente e concessionario. Proprio in considerazione di quanto ora osservato, la giurisprudenza di questa Sezione ha già posto in evidenza come risulti dubbia l’applicabilità dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990, non essendo configurabile un potere autoritativo attribuito per legge ad un soggetto pubblico cui è subordinata un’attività privata.

Spetta al concessionario calcolare il ribasso facendo applicazione del criterio dei “contratti similari” e al concedente verificare la rispondenza della procedura seguita alla regola convenzionale. Ed infatti quella che è chiamata autorizzazione all’applicazione del ribasso è in realtà un atto di vigilanza che segue l’esercizio dell’attività del privato, non la precede, come è ordinariamente per un atto autorizzativo (in termini Cons. Stato, V, 4 agosto 2022, n. 6868).

Non può dunque ritenersi formato il silenzio assenso sulle percentuali di ribasso comunicate dalla società appellante.

2. – Il secondo motivo critica poi la statuizione di inammissibilità (per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo) del secondo ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento direttoriale in data 5 novembre 2018 di approvazione delle perizie di variante nn. 1 e 2, con aggiornamento del ribasso definitivo al 33,19 per cento. Deduce l’appellante che si verte, seppure nell’ambito dell’esecuzione contrattuale, al cospetto di una situazione soggettiva di interesse legittimo correlata all’esercizio di un potere autoritativo, non rilevante solamente sui profili di natura patrimoniale, ma tale da comportare l’unilaterale rideterminazione dei quadri economici di progetto e delle voci di perizia proposti.

Anche tale motivo è infondato.

Per consolidata giurisprudenza, nel settore dell’attività contrattuale dell’amministrazione, le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente o prodromica alla stipulazione del contratto, e dunque insorte nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella fase esecutiva sono devolute alla cognizione del giudice ordinario (riguardante indennità, canoni ed altri corrispettivi); pertanto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie inerenti all’adempimento e all’inadempimento della concessione, con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario, nonché alla valutazione, in via incidentale, della legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo (tra le tante, Cass., SS.UU., 26 ottobre 2020, n. 23418; SS.UU., 28 febbraio 2020, n. 5594). La giurisdizione amministrativa sussiste invece allorché la controversia imponga la verifica dell’azione autoritativa dell’amministrazione nella fase di esecuzione del rapporto concessorio, e cioè allorché non si verta al cospetto di un rapporto paritetico tra le parti (Cass., SS.UU., 26 ottobre 2020, n. 23418).

Nella fattispecie controversa non è dato configurare l’esercizio di un potere autoritativo, come si è anche osservato nel punto sub 1) della motivazione, e pertanto la giurisdizione spetta al giudice ordinario, come condivisibilmente riconosciuto dal primo giudice. Si ha riguardo infatti a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi, non “affievoliti” dall’esercizio di un potere discrezionale, nell’ambito del rapporto concessorio intercedente tra il MIT e la società appellante.

Del resto, l’appellante, al di là dei vizi dedotti, non ha contestato l’esercizio del potere di approvazione della perizia di variante, facendo valere il proprio diritto, discendente da norme convenzionali, a vedersi riconosciute determinate pretese patrimoniali correlate alla fase esecutiva del rapporto concessorio (sostanzialmente in termini Cons. Stato, V, 23 maggio 2022, n. 4034; V, 11 luglio 2024, n. 6210).

3. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.

La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO