Pubblicato il 31/05/2021

N. 04168/2021REG.PROV.COLL.

N. 01840/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1840 del 2020, proposto dal Policlinico San Donato S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Francesco Bellocchio, Diego Vaiano e Maria Silvia Ciampoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, n.3;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Emilia Moretti, Marinella Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;
Azienda Socio Sanitaria Territoriale Nord Milano (Già Azienda Ospedaliera "Istituti Clinici di Perfezionamento"), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) n. 01881/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021, svoltasi in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 1, D.L. 28 ottobre 2020, n. 37, il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati Bellocchio Francesco, Moretti Maria Emilia, Orlandi Marinella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al TAR per la Lombardia, il Policlinico ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta Regionale n. IX/4231 del 25 Ottobre 2012, recante "Determinazione in merito alla remunerazione di alcune funzioni non coperte da tariffe predefinite svolte da aziende ed enti sanitari pubblici e privati accreditati per l'anno 2011" ed atti connessi.

Il ricorrente, in sintesi, lamentava che col provvedimento impugnato è stato separato l’unitario stanziamento per l’esercizio in questione in due fondi, uno per il comparto pubblico e l’altro per quello privato, applicando differenti percentuali di abbattimento dei finanziamenti riconosciuti alle singole strutture (0,51% per le strutture pubbliche e il 2,54% per le strutture private) ed espressamente motivando per relationem agli “indirizzi” previsti dalla D.G.R. IX/3976 del 6 agosto 2012, con la quale la Giunta, in espressa applicazione della normativa sulla c.d. “spending review” (art. 15, comma 14, del D.L. n. 95/2012) aveva disposto, a decorrere dall'esercizio 2012, la separazione dei due comparti, pubblico e privato, ai fini del finanziamento delle “funzioni non tariffabili”.

2.- Con la sentenza in epigrafe, il TAR ha rigettato il ricorso, compensando le spese di giudizio.

Il giudice di primo grado ha anche messo in dubbio la sussistenza di un interesse alla decisione della questione concernente la separazione in due fondi dell'unico fondo stabilito per la remunerazione delle “ funzioni non tariffabili ”, scelta peraltro non sindacabile perché attinente al merito dell’esercizio del potere programmatorio.

Secondo il TAR, nella questione in esame, non rileverebbe la normativa sulla “ spending review ” e neppure la violazione del principio di parità tra erogatori pubblici e privati, trattandosi piuttosto dell’esercizio del potere programmatorio proprio della Regione.

Lo stanziamento per il comparto privato sarebbe giustificato dal dato storico, avendo sempre registrato minori finanziamenti rispetto al comparto pubblico, e la determinazione delle diverse percentuali di abbattimento non ridonderebbe necessariamente in termini corrispondenti sulla liquidazione alle singole strutture; sarebbe, comunque, coerente con l'obiettivo di ridurre la spesa complessiva, incidendo in misura più pesante sul comparto privato, caratterizzato da un minor numero di strutture.

3.- Con l’appello in esame, il Policlinico ricorrente lamenta l’erroneità ed ingiustizia della sentenza di cui chiede la riforma.

4.- Anche la delibera G.R. IX/3976 del 6 agosto 2012 è stata impugnata dal ricorrente e l’appello avverso la sentenza del TAR per la Lombardia n. 1618 del 2019 è stato introitato per la decisione all’udienza odierna.

5.- Si è costituita in giudizio la Regione Lombardia che chiede il rigetto dell’appello.

6.- A seguito di scambio di memorie, alla pubblica udienza del 25 marzo 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato.

2.- L’appellante ha dedotto i seguenti motivi:

I)- erroneità dell’assunta inammissibilità delle contestazioni relative alla separazione dei fondi; insufficienza e irrilevanza della motivazione della sentenza; erroneità dei presupposti; violazione dei principi sulla sindacabilità degli atti amministrativi.

II) travisamento della censura, erroneità, irrilevanza e contraddittorietà della motivazione; erroneità dei presupposti, erroneità e irrilevanza della motivazione sotto vari profili, omessa pronunzia.

II.2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 19 della l. r. n. 33/2009; apoditticità, erroneità e contraddittorietà della motivazione.

Tanto la normativa della c.d. “spending review” quanto la D.G.R. n. IX/3976/2012, che ne aveva specificamente previsto l'applicazione al regime delle “funzioni non tariffabili” per l'esercizio 2012, non potevano applicarsi al caso di specie, dato che si riferivano inequivocabilmente ad esercizi diversi da quello in questione.

La Regione, attraverso l'estensione dell'applicazione della D.G.R. n. IX/3976/2012 all'esercizio 2011, aveva di fatto esteso l'applicazione di tale normativa ad un anno antecedente alla sua entrata in vigore.

Il rilievo da parte del TAR dell’inapplicabilità al caso di specie dell'art. 15, comma 14, del D.L. n. 95/2012 appare irrilevante e contraddittorio, dato che esso avrebbe dovuto condurre all'accoglimento e non al rigetto della censura.

Nel caso di specie non si discute di “scelte programmatorie”, ma della legittimità delle misure riduttive dei finanziamenti spettanti alle strutture private accreditate per le “funzioni” loro riconosciute per l'esercizio 2011, disposte dalla delibera impugnata in sede di liquidazione, essendo la D.G.R. n. IX/4231/2012, nella parte impugnata, atto di natura meramente liquidatoria.

La Regione Lombardia ha previsto regole che, al fine del riconoscimento delle “funzioni non tariffabili” e del loro finanziamento, non distinguevano in alcun modo tra erogatori pubblici e privati.

La sentenza, nella parte in cui ritiene che il principio di “parità” non rileverebbe con riguardo alle “funzioni non tariffabili” appare in contrasto con le inequivoche norme nazionali e regionali.

III) – apoditticità, erroneità, irrilevanza e insufficienza della motivazione, omessa pronuncia in ordine alla determinazione dell’ammontare del fondo riservato alle strutture del comparto privato e sul parametro di abbattimento dei finanziamenti spettanti per le “funzioni non tariffabili” riconosciute.

Il fatto che “storicamente” il comparto privato abbia ottenuto assegnazioni inferiori a quelle del comparto pubblico è circostanza del tutto irrilevante, essendosi contestato non il maggior stanziamento di cui ha beneficiato il comparto pubblico, ma che il fondo destinato al finanziamento delle strutture private fosse inferiore al “fabbisogno” storico.

Non si spiega il perché del quantum dello stanziamento disposto per il comparto privato (€ 188.349.000) nell'esercizio in questione.

Nell'anno 2011 il Policlinico doveva recuperare quantomeno parte della riduzione subita nell'anno precedente (applicato il limite di incremento del 40%) e, comunque, ha indiscutibilmente subito la decurtazione nella misura in contestazione.

IV) riproposizione dei motivi del ricorso introduttivo.

3.- L’impugnazione in esame ricalca prevalentemente le censure già svolte nei confronti della precedente delibera di G.R. IX/3976 del 6 agosto 2012, ai cui “indirizzi” la delibera qui impugnata, D.G.R. IX/4231/2012, espressamente rinvia.

Con sentenza n. 3719 del 25 marzo/11 maggio 2021, questa Sezione ha respinto l’appello avverso la sentenza del TAR per la Lombardia n. 1618 del 2019, concernente la citata delibera IX/3976/2012.

Alle argomentazioni di tale pronuncia il Collegio intende rinviare ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d) cod. proc. amm., richiamando di seguito brevemente i punti salienti di tale decisione.

4.- Prescindendo dalla censurata dichiarazione di inammissibilità ed esaminando il rigetto nel merito del motivo del ricorso introduttivo concernente la legittimità o meno della riduzione di spesa, la sentenza n. 3719/2021 ha rilevato che la ratio dell’art. 15, comma 14, del D.L. n. 95 del 2012, come ha chiarito la Corte costituzionale, è quella di conseguire un risparmio sulla spesa consuntivata nel 2011 sulla base dei dati effettivi certificati dalle AA.SS.LL. competenti.

Ed ancora, la sentenza n. 3719/2021 ha ricordato che “ L’attuale sistema, che vede il concorso degli operatori privati nell’erogazione di prestazione afferenti il servizio pubblico sanitario, è stato più volte oggetto di ricostruzione da parte della giurisprudenza di questa Sezione, la quale nella sentenza n. 207/2016 ha avuto modo di affermare che “gli operatori privati accreditati non sono semplici fornitori di servizi, in un ambito puramente contrattualistico, sorretto da principi di massimo profitto e di totale deresponsabilizzazione circa il governo del settore, ma sono soggetti di un complesso sistema pubblico-privato qualificato dal raggiungimento di fini di pubblico interesse di particolare rilevanza costituzionale, quale il diritto alla salute, su cui gravano obblighi di partecipazione e cooperazione nella definizione della stessa pianificazione e programmazione della spesa sanitaria (Cons. St., sez. III, 29 luglio 2011 n. 4529, 14 giugno 2011 n. 3611 e 13 aprile 2011 n. 2290; Corte Costituzionale 28 luglio 1995 n. 416)”.

Ne deriva che il privato che concorra, a determinate condizioni, oltre che allo svolgimento dell’attività d’impresa in regime privatistico, anche all’erogazione delle prestazioni del servizio pubblico, non versa certamente nella medesima condizione e posizione rispetto alle strutture pubbliche, tale da legittimare una rivendicazione all’equiparazione del regime del finanziamento del comparto .”.

4.1.- Per quanto riguarda, nello specifico, le “funzioni non tariffabili”, la censura dell’appellante, in disparte il suo essere svincolata dall’allegazione di un concreto profilo di lesività, trattandosi di contestazione rivolta al metodo della programmazione più che al suo concreto contenuto, è ulteriormente infondata alla luce della sentenza di questa Sezione n. 4935/2018, che il Collegio condivide e alla quale si riporta, che ha chiarito come si tratti di funzioni “ caratterizzate da una finalità integrativa del regime prestazionale remunerato a tariffa. Attraverso di esse, il sistema sanitario regionale mira a coprire costi fissi aggiuntivi non frazionabili e a “premiare” il particolare livello di efficacia e di efficienza organizzativa delle strutture sanitarie, in rapporto al numero e alla complessità della casistica trattata. Ciò attraverso il riconoscimento di un beneficio economico ulteriore rispetto al finanziamento delle prestazioni rese, comunque già remunerate secondo le regole generali ”.

Dal che l’evidente necessità di includere anche il costo di tali prestazioni nello stanziamento annuo relativo al settore privato, nella misura in cui ne risulti beneficiario.

4.2.- La sentenza n. 3719/2021 ha richiamato, altresì, la decisione di questa Sezione n. 6746/2019, che nel rigettare il ricorso del Policlinico San Donato in materia di decurtazione applicata alle funzioni non tariffate per il 2009, ha affermato che “ confermata la discrezionalità dell’amministrazione in relazione alla complessiva remunerazione delle funzioni non tariffabili, l’aver rimosso un limite di spesa per la funzione di emergenza - urgenza, fermo il limite complessivo, costituisce misura meritoria che tendenzialmente persegue proprio gli obiettivi che l’appellante sottende quanto parla di necessario rimborso dei costi minimi ”.

La sentenza n. 5644/2019 ha, inoltre, specificato che “ le funzioni non tariffate sono assegnate agli enti beneficiari quale "quota indistinta, con facoltà di destinazione all'interno dell'Azienda secondo le necessità" (cfr. D.G.R. n. 9765/2008, con le sole eccezioni ivi previste): anche ciò induce a ravvisare la natura non corrispettiva della remunerazione delle funzioni non tariffabili .”

4.3.- La D.G.R. IX/3976/2012 (richiamata dalla delibera qui impugnata) disponeva che “ per gli erogatori del comparto privato oltre a quanto previsto dall’art. 15 del D.L. 95/2012, sarà attuata una riduzione delle risorse pari al 7,5% rispetto a quanto deliberato per l’anno 2010” .

Pertanto, le riduzioni o meglio la razionalizzazione della spesa dell’ordinamento regionale non è vincolata al D.L. n. 95/2012, che fissa obiettivi minimi di contenimento, ma rientra nella potestà programmatorie delle regioni e, conseguentemente, anche la determinazione del quantum da destinare al finanziamento delle “funzioni non tariffabili” rientra senza dubbio nelle scelte della Regione, cui è affidato il governo della spesa sanitaria e l’organizzazione del relativo sistema, scelte ampiamente discrezionali, sindacabili solo per manifesta irragionevolezza.

5.- Tutte le contestazioni, dunque, relative alla violazione ed alla falsa applicazione dell’art. 15, comma 14, del D.L. 95/2012 (sia sull’an che sul quantum della riduzione – l’appellante insiste, difatti, sul carattere “liquidatorio” della delibera impugnata) non sono pertinenti né fondate, essendosi chiaramente acclarato che le scelte programmatorie della Regione ben possono estendersi oltre i limiti minimi del contenimento della spesa sanitaria individuati dal citato D.L.n. 95/2012.

Con l’ulteriore conseguenza che appare irrilevante anche la censura svolta dall’appellante in questo processo concernente l’illegittima applicazione retroattiva dell’art. 15, comma 14, D.L. 95/2012, nel caso in esame, per il fatto che trattasi dell’esercizio 2011.

5.1. - Le considerazioni sin qui svolte fanno ritenere infondato anche il motivo con cui l’appellante lamenta la circostanza che lo stanziamento per le strutture private fosse inferiore al “fabbisogno” storico.

Il potere di programmazione della Regione legittimamente ricomprende la scelta di ridurre il finanziamento rispetto agli anni passati nell’ottica del contenimento della spesa pubblica, scelta non irragionevole se si considera l’aggravarsi dell’emergenza finanziaria nel settore sanitario nell’ultimo decennio.

Né è tutelabile, in questo processo, la pretesa genericamente affermata dal Policlinico San Donato al recupero di un taglio considerevole del budget che sarebbe stato illegittimamente effettuato nel precedente esercizio 2010.

6. - Non ha pregio, infine, il motivo con cui l’appellante censura l’introduzione di trattamenti differenziati tra strutture pubbliche e strutture private quanto al finanziamento delle “funzioni non tariffabili”.

A tal proposito, la sentenza n. 3719/2021 ha chiarito anche che non sussiste contrasto con l'art. 2 della L.R. Lombardia n. 33/2009 e con l'art. 8-bis del D.Lgs. n. 502/1992.

La censura poggia sul rilievo che, in materia di “funzioni non tariffabili”, né la norma statale (l'art. 8-sexies, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 502/1992), né le norme regionali (artt. 13, comma 15; 19, comma 9; 27, comma 3, della L.R. n. 33/2009), consentirebbero una “distinzione tra la posizione degli erogatori pubblici e privati” nel finanziamento delle funzioni non tariffabili, che sarebbe comunque improntato “al principio di parità tra gli erogatori”.

Sul punto, la Sezione ha richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n. 2013/2016, secondo cui anche nel regime dell’accreditamento introdotto dall’art. 8, comma 5, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 il principio di concorrenzialità tra strutture pubbliche e strutture private e di libera scelta dell’assistito “ non è assoluto e va contemperato con gli altri interessi costituzionalmente protetti, in considerazione dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore ordinario incontra in relazione alle risorse finanziarie disponibili (sentenze n. 267 del 1998, n. 416 del 1996)» (sentenza n. 94 del 2009) ”.

La tesi dell’appellante, secondo cui con riguardo alle “funzioni non tariffate” non sarebbe consentita una distinzione pubblico/privato in sede di programmazione finanziaria, è infondata in base a quanto fin qui argomentato con riferimento alle caratteristiche generali della disciplina della remunerazione delle prestazioni sanitarie erogate (comunque) a carico del sistema sanitario pubblico, e con particolare e specifico riferimento alla disciplina delle “funzioni non tariffabili”.

Premessa la necessità di una attenta vigilanza sull’utilizzo delle risorse pubbliche destinate alla sanità, proprio allo scopo di non vanificare la tutela della salute (quale diritto finanziariamente condizionato), e premesso altresì che la partecipazione dei privati a tale sistema avviene, come ricordato, in regime di concorrenza amministrata con le strutture pubbliche , non si ravvisa alcun fondamento normativo nella pretesa dell’appellante di contestare la legittimità della suddivisione in due fondi.

7.- In conclusione, l’appello è infondato.

8.- Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2021 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Alba Aurora Puliatti	Michele Corradino

IL SEGRETARIO