Pubblicato il 04/03/2025

N. 01841/2025REG.PROV.COLL.

N. 09130/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9130 del 2024, proposto dalla
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Diego Vaiano e Francesco Cataldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute - ARCS, in persona del rappresentante pro tempore , non costituita;

nei confronti

della-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Eruzzi e UL Milo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della Regione LI VE UL, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il LI VE UL, Sezione I, 7 novembre 2024, n. 369, resa tra le parti, non notificata e concernente la procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi per sistema artero – venoso;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione della-OMISSIS-;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte nel presente giudizio sulla legittimità della composizione della Commissione giudicatrice della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi per sistema artero – venoso, guide e introduttori, adattatori, rubinetti, rampe, linee di prolungamento, trasduttore di pressione, indetta in favore degli enti del Servizio Sanitario Regionale della Regione LI VE UL per un periodo di quarantotto mesi, aggiudicata alla controinteressata e appellata-OMISSIS- (di seguito anche -OMISSIS-) con determinazione del Responsabile “SC Acquisizione bene e servizi” dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute - ARCS per la Regione LI VE UL n. 419 del 28 giugno 2024.

2. Con appello notificato il 5 dicembre 2024 e depositato il 6 dicembre successivo, la -OMISSIS- (do seguito anche -OMISSIS-) ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la sentenza 7 novembre 2024, n. 369, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per il LI VE UL, Sezione I, ha respinto il suo ricorso proposto per l’annullamento:

“ - della Determinazione del Responsabile “SC Acquisizione bene e servizi” dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute - ARCS per la Regione LI VE UL n. 419 del 28 giugno 2024, avente ad oggetto l’aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di

dispositivi per sistema artero – venoso, guide e introduttori, adattatori, rubinetti, rampe, linee di prolungamento, trasduttore di pressione per gli enti del Servizio Sanitario Regionale della Regione LI VE UL per un periodo di 48 mesi, nella parte in cui il lotto n. 56 (CIG 9898154713), il lotto n. 73 (CIG 9898188323) e il lotto n. 79 (CIG 9898202EAD) sono stati aggiudicati alla società -OMISSIS-;

- dei verbali di gara sempre con specifico riguardo ai lotti nn. 56, 73 e 79, e segnatamente del verbale n. 5 di valutazione tecnica relativo alla seduta della Commissione dell’11 gennaio 2024, del verbale n. 6 di valutazione tecnica relativo alla seduta della Commissione del 20 febbraio 2024, nonché del verbale n. 3 di gara relativo alla seduta dell’11 aprile 2024 in cui il Seggio di gara ha preso atto dei

punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione;

- del prospetto riepilogativo delle valutazioni tecniche – qualitative operate dalla Commissione giudicatrice, sempre con riguardo ai lotti nn. 56, 73, 79;

- della determinazione Dirigenziale ARCS n. 677 del 3 novembre 2023 con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice per la valutazione tecnica delle offerte;

- di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato tra le controparti sempre con riguardo ai lotti nn. 56, 73, 79. ”

3. Deduce la -OMISSIS-, azienda operante nel settore della produzione e commercializzazione di dispositivi medici, che offre diversi servizi e prodotti strumentali al miglioramento della somministrazione del farmaco e della diagnosi delle malattie infettive e dei tumori, e risulta agli atti del fascicolo telematico che:

- con determinazione del 21 giugno 2023, n. 379, l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute della Regione LI VE UL (di seguito anche “ARCS”) ha indetto una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per l’affidamento della fornitura, suddivisa in novantatré lotti, di dispositivi per anestesia e, segnatamente, per sistema artero – venoso, guide e introduttori, adattatori, rubinetti, rampe, linee di prolungamento, trasduttore di pressione per gli enti del Servizio Sanitario Regionale della Regione LI VE UL per un periodo di quarantotto mesi, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di massimo 70 punti all’offerta tecnica (con un minimo di 42 punti ai fini dell’ammissione alla fase successiva) e di massimo 30 punti per l’offerta economica;

- l’appellante ha presentato offerta per otto lotti, aggiudicandosi il n. 72 e ha impugnando gli atti relativi all’aggiudicazione dei soli altri lotti n. 56, n. 73 e n. 79 cui ha partecipato;

- l’articolo 18 del Disciplinare di gara stabilisce tra l’altro quanto segue: “ la Commissione giudicatrice è nominata, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, secondo quanto previsto dalla vigente normativa e dallo specifico Regolamento di ARCS.

La Commissione giudicatrice è composta da un numero dispari (n. 3 membri), esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.

In capo ai Commissari non devono sussistere cause ostative alla nomina ai sensi dell'articolo 77, commi 4, 5 e 6, del Codice. A tal fine viene richiesta, prima del conferimento dell'incarico, apposita dichiarazione ”;

- con determinazione dirigenziale n. 677 del 3 novembre 2023, l’ARCS ha disposto l’ammissione alle fasi successive di gara degli operatori economici che avevano superato la valutazione della documentazione amministrativa ed ha nominato la Commissione giudicatrice nelle persone dei signori dottor -OMISSIS- con funzione di Presidente, dottor -OMISSIS-e dottoressa -OMISSIS-, con funzione di commissari;

- a seguito dell’aggiudicazione, l’appellante ha effettuato una serie di verifiche, dalle quali ha appreso l’esistenza di una relazione di collaborazione professionale e tecnica tra uno dei commissari, dottor -OMISSIS-, che determinerebbe una chiara situazione di conflitto di interessi e farebbe nascere il sospetto di gravi dubbi sull’imparzialità e l’indipendenza delle valutazioni tecniche operate dalla Commissione in favore della controinteressata, che in molti dei lotti cui ha partecipato ha conseguito valutazioni tecniche di sicuro prestigio;

- con la sentenza impugnata in questa sede, il Tribunale territoriale ha ritenuto assorbito l’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla controinteressata ed ha respinto il ricorso della -OMISSIS- nel merito, non ritenendo sussistenti i profili di illegittimità denunciati dalla società in ordine al lamentato conflitto di interessi tra un componente la Commissione e la controinteressata.

4. L’appellante affida il proprio gravame ad un unico motivo, con il quale, anche in chiave critica della sentenza impugnata, ha riproposto le censure dedotte in primo grado, lamentando:

“ 1. – Erroneità della sentenza. Violazione dell’art. 77 e dell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 ratione temporis applicabili. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 bis della L. n. 241/1990. Violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara e del Regolamento di ARCS dis

ciplinante la nomina e il funzionamento delle commissioni giudicatrici. Violazione delle Linee Guida ANAC recanti individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Violazione del Regolamento in materia di incompatibilità e di svolgimento di incarichi extra istituzionali dei dipendenti del Centro di Riferimento Oncologico di IA. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità. Eccesso di potere per disparità di trattamento. ”: la tesi di fondo in cui si snoda l’impugnativa ruota attorno alla lamentata violazione delle regole, normative e regolamentari, che presiedono alla corretta costituzione della Commissione giudicatrice di procedure di evidenza pubblica e alla verifica dell’assenza di cause di anche solo potenziale conflitto di interessi tra un suo componente e un operatore economico partecipante alla gara.

5. La -OMISSIS- si è costituita in giudizio con atto depositato in data 11 dicembre 2024 ed ha prodotto memoria difensiva il 16 dicembre successivo, con la quale ha resistito all’appello nel merito ed ha riproposto le eccezioni già sollevate dinanzi al Tar di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado e di inammissibilità per mancata, puntuale contestazione dell’attribuzione dei punteggi tecnici assegnati all’appellante rispetto a quelli conseguiti dalla controinteressata.

6. L’ARCS non si è costituita in giudizio e alla camera di consiglio del 19 dicembre 2024 il Presidente del Collegio, sull'accordo dei difensori delle parti, ha disposto il rinvio al merito del ricorso all'udienza pubblica del 27 febbraio 2025.

7. La -OMISSIS- ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. in data 11 febbraio 2025, con la quale ha preso posizione sulle eccezioni sollevate da controparte, ed ha insistito per l’accoglimento del suo appello.

8. La controinteressata ha depositato memoria di replica il 14 febbraio 2025 e all’udienza del 27 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni riproposte in questa sede dalla controinteressata ex articolo 101, comma 2, c.p.a..

9.1. Secondo la -OMISSIS-, il ricorso di primo grado sarebbe tardivo perché la lesione lamentata dalla ricorrente sarebbe riconducibile in via immediata alla determina n. 677/2023 di nomina della Commissione di gara, a nulla valendo le argomentazioni addotte al riguardo dalla ricorrente, che sostiene di aver appreso dell’incompatibilità di un componente soltanto a seguito dell’aggiudicazione disposta con il provvedimento impugnato dianzi al primo giudice.

L’eccezione è infondata, atteso che la giurisprudenza ha stabilito che l’illegittima composizione della Commissione di gara non debba essere contestata immediatamente ma soltanto all’esito della gara, considerato che deve “ trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo ” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).

Osserva al riguardo il Collegio che l’immediata impugnazione della determina con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice avrebbe esposto la ricorrente alla ben più fondata eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non essendo possibile ipotizzare la lesione immediata e le negative conseguenze pratiche in capo all’operatore economico interessato, che avrebbe potuto essere escluso dalla gara per altri e diversi motivi (tardività della presentazione dell’offerta, carenza della documentazione amministrativa, insussistenza dei requisiti di partecipazione), con la conseguenza che la sua impugnativa prima dell’aggiudicazione sarebbe stata ragionevolmente dichiarata inammissibile.

Nell’alveo di detto precedente dell’Adunanza plenaria, è stato altresì stabilito che non sussiste un onere di impugnare immediatamente la nomina della Commissione, poiché “ detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l'onere della immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato ” (Consiglio di Stato, Sezione V, 9 gennaio 2019, n. 193) e che “ l’interesse all’impugnazione degli atti di gara per vizi attinenti alla composizione della Commissione non può che radicarsi ad esito della gara; mentre per lo stesso motivo, non potendo la parte conoscere l’esito della procedura, non può di contro neppure formarsi acquiescenza a riguardo ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 7 novembre 2018, n. 6299; in termini, Sezione III, 1 maggio 2018, n. 2835, e 3 luglio 2018, n. 4054).

Né sussiste, come sostiene la controinteressata citando proprio il precedente della Sezione n. 6299/2018, un onere di superamento della prova di resistenza: letta nel suo complesso, la sentenza in esame ha sì stabilito quanto segue: “ come osservato dalla Sezione stessa (sentenza n. 921 del 2016) <la prova di resistenza deve assumere diversa consistenza a seconda del contesto di gara nell’ambito del quale viene effettuata. Qualora venga messa in dubbio la legittimità di alcuni criteri di valutazione o l’applicazione che la Commissione ne abbia fatto, è certamente corretto ritenere che il ricorrente debba dimostrare che, accogliendo l’interpretazione alternativa che propone, avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione> ”; ma la stessa pronuncia ha precisato che “ seppure è vero che nella gara oggetto di controversia l’appellante si classificava quarta con rifermento al lotto 2 (ed al lotto 5), non può non rilevarsi come sia proprio la natura dei vizi dedotti che tende a minare la legittimità sotto il profilo dell’imparzialità del giudizio della Commissione di gara ”.

Non può neppure essere condivisa l’ulteriore argomentazione della controinteressata, secondo cui sarebbe contraddittorio per la ricorrente limitarsi a chiedere la riedizione della gara con una Commissione in diversa composizione per i soli lotti in contestazione e non per il lotto n. 72 aggiudicato alla -OMISSIS-.

È evidente che l’interesse dell’appellante era fin dall’inizio solo quello di “ annullare il i provvedimenti impugnati, previa sospensione della loro efficacia, dichiarando inefficace il contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato tra le controparti, e disponendo altresì la riedizione della gara con riguardo ai lotti n. 56, 73 e 79, previa nomina di una nuova Commissione in diversa composizione ” (cfr. pagina 16 del ricorso di primo grado contenente le conclusioni della ricorrente), non nutrendo un interesse attuale e concreto ad ottenere la ripetizione dell’intera procedura.

9.2. Alla stessa stregua deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposto in questa sede dalla -OMISSIS-, per mancato superamento della prova di resistenza.

Osserva al riguardo il Collegio che con argomentazioni dalle quali non vi è ragione di discostarsi la Sezione ha stabilito che “ devono ritenersi ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 16 febbraio 2022, n. 1145).

Atteso che, come osservato, l’interesse della -OMISSIS- è ottenere la ripetizione della procedura per i lotti in contestazione e la cui aggiudicazione ha provocato una lesione immediata e diretta alla sua posizione, il suo ricorso deve ritenersi ammissibile.

In altri termini, è da ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità per omessa prova di resistenza, in quanto la giurisprudenza invocata da parte appellata, secondo cui il vizio di composizione della Commissione deve essere necessariamente accompagnato dall’allegazione di elementi, afferenti alla valutazione delle offerte, che dimostrino come e perché detto vizio sia ridondato in un esito sfavorevole per il ricorrente, è stato ritenuto non applicabile alle ipotesi di conflitto di interessi, in relazione alle quali si è affermato che devono ritenersi ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione della procedura (cfr. Consiglio di Stato Sezione III, 29 marzo 2022, n. 2309).

10. Passando al merito delle censure, l’appello è fondato.

10.1. Osserva il Collegio che si debba preliminarmente individuare l’esatta portata delle norme che la -OMISSIS- assume siano state violate con la nomina del dottor -OMISSIS-.

10.2. L’articolo 42, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede che “ 1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. ”

Il comma 2 chiarisce la definizione di conflitto d’interesse, precisando che sia sussistente “ quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ”, aggiungendo, a titolo esemplificativo che “ in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62. ”, ai sensi del quale “ il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente ”, fermo restando che “ il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza ”.

10.3. A ciò si aggiunga che le Linee Guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione aventi ad oggetto "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici " hanno chiarito che “ il conflitto di interesse individuato dall’art. 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara ”, con la precisazione che “ l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico ”.

Con parere del 5 marzo 2019, n. 667 reso in sede consultiva sullo schema delle citate Linee Guida citate, questo Consiglio di Stato ha stabilito che la funzione dell’articolo 42, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 “ induce a considerare il conflitto di interessi come una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che ha contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato. ”

11. La lettura delle disposizioni applicabili alla fattispecie restituisce un quadro nel quale deve essere esclusa la partecipazione alle operazioni di gara di un commissario che risulti potenzialmente portatore di un qualsiasi interesse, economico, finanziario o solo personale, che possa anche solo indirettamente essere semplicemente percepito da parte dei partecipanti e di terzi “ come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto ”.

12. In questo quadro di riferimento, sono fondate le censure dedotte dall’appellante in ordine alla nomina del dottor -OMISSIS-quale commissario.

Le doglianze della -OMISSIS- fanno sostanzialmente leva su:

1) l’inserimento nella sezione relativa alle recensioni del sito internet dell’aggiudicataria-OMISSIS- di un’opinione relativa ai prodotti della controinteressata espressa dal commissario quale testimonial e poi rimossa durante lo svolgimento del giudizio di primo grado, nella quale si dava anche atto di un continuo scambio di informazioni tra le parti;

2) il report degli incarichi comunicati dai dipendenti dell’IRCCS IA (Italia) alla funzione pubblica, dal quale risulta che nel 2023 il commissario ha svolto una consulenza tecnica per l’impresa aggiudicataria, con compenso economico indicato come da definire;

3) il ruolo di moderatore svolto dal commissario in un panel all’interno di un simposio sponsorizzato dall’aggiudicataria.

12.1. Nella sezione relativa alle recensioni (“Dicono di noi”) del sito internet della -OMISSIS- è comparsa, prima di essere rimossa dopo l’instaurazione del presente contenzioso, l’opinione espressa dal dottor -OMISSIS-nella sua qualità di “ Direttore SOC Anestesia e Rianimazione IRCCS IA (Italia) Centro di Riferimento Oncologico IRCCS IA - Pordenone (Italy) ”, con cui il medico ha dichiarato quanto segue: “ Sono un anestesista che posiziona accessi vascolari da oltre 20 anni , ho creato un team multidisciplinare e multiprofessionale dedicato sia al posizionamento che alla gestione degli impianti. Da diversi anni la mia equipe posiziona PICC e da due anni anche PORT toracici e PICC PORT prodotti dalla -OMISSIS-, con soddisfazione per la qualità del materiale, la facilità di posizionamento e gestione degli operatori e soddisfazione dei pazienti.

Fondamentale, inoltre, il continuo scambio di informazioni e il supporto offerto dall’azienda sia per migliorare i contenuti dei kit che del materiale necessario per il corretto posizionamento (sonde ecografiche, monitor per la tip location) che per la didattica che proponiamo nel nostro Istituto. ”

Non condivide il Collegio quanto stabilito sul punto dal primo giudice, secondo cui tale “ recensione sembra invero rappresentare l’espressione di una opinione da parte di un medico che nell’espletamento delle proprie prestazioni professionali, si trova ad utilizzare quotidianamente i dispositivi sanitari in questione ”, considerato che – e non a caso la controinteressata ha inserito la comunicazione sul proprio sito - la condivisione della propria soddisfazione rispetto ai prodotti della -OMISSIS- configura senz’altro un possibile elemento di rafforzamento dell’immagine commerciale della controinteressata e pone un dubbio sull’imparzialità nel successivo svolgimento dell’attività di componente una Commissione giudicatrice: ciascun medico può in ogni caso manifestare il proprio gradimento di prodotti utilizzati nella vita professionale quotidiana, ma, quando così si esprime, fa ragionevolmente sorgere il dubbio che il suo ruolo di valutatore dell’offerta dell’impresa in questione possa essere compromesso.

12.2. Risulta agli atti del fascicolo che il dottor -OMISSIS-ha svolto nel mese di settembre 2023 - vale a dire ad appena due mesi dall’avvio della gara di cui alla determinazione ARCS del 21 giugno 2023, n. 379 ed appena due mesi prima della nomina della Commissione disposta con determinazione dirigenziale n. 677 del 3 novembre 2023 - una “ Consulenza tecnica per Plan -OMISSIS-(UD) ” con compenso “ da definire ” (cfr. allegato 16 di parte appellante).

La controinteressata sostiene che la circostanza segnalata non sarebbe sufficiente per eccepire il conflitto di interessi e dubitare della terzietà ed indipendenza del commissario, atteso che:

- la relazione predisposta dal dottor -OMISSIS-per conto della società avrebbe costituito un unicum , nel senso, cioè, che si sarebbe trattato di un incarico del tutto occasionale e finalizzato a fornire chiarimenti in merito al trattamento fiscale dei dispositivi impiantabili in relazione ad una interpretazione, ritenuta errata, fornita dalla Agenzia delle Entrate;

- non si tratterebbe “ di un lavoro scientifico ed approfondito, ma di una semplice illustrazione del meccanismo di funzionamento in relazione di tali dispositivi, descrizione rivolta a soggetti – gli agenti accertatori dell’A.D.E. - che di essi poco, o meglio nulla, sanno ” (pagina 11 della memoria del 16 dicembre 2024);

- l’incarico, per espresso accordo tra il dottor -OMISSIS-e l’aggiudicataria, “ è stato gratuito, non essendo previsto alcun compenso ”, in quanto “la dicitura <da definire>….altro non significa se non l’assenza di comunicazioni, da parte del dipendente, in merito ad un corrispettivo che, infatti, non ci sarebbe stato ”, tanto che il medico in questione avrebbe “ rilasciato, gratuitamente, un parere pro veritate alla controinteressata quando a questa l’Agenzia delle Entrate ha contestato di aver versato per i propri prodotti l’ IVA agevolata del 4% invece di quella ordinaria del 22% ”.

Orbene, pur volendo dare per acquista la natura gratuita della prestazione professionale svolta, l’aspetto che viene in rilievo al fine della possibile configurazione di un conflitto di interessi non risiede nella natura a pagamento della relazione svolta, ma nella sola circostanza che questa sia stata eseguita anche solo gratuitamente (per quanto in questo caso sarebbe da indagare la ragione di questa disponibilità) nell’interesse e per conto di un operatore economico che ha partecipato alla gara per cui è causa e che si è visto poi aggiudicare i tre lotti in contestazione.

In altre parole, la terzietà del commissario, secondo la Legge, deve essere pienamente evidente, senza che si possa anche solo correre il rischio che un suo conflitto di interesse possa “essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza ”.

12.3. Dal medesimo angolo prospettico, assume una propria connotazione viziante la nomina del dottor -OMISSIS-la funzione da lui svolta come moderatore nel simposio “Le prospettive future dei PICC-port nella pratica clinica” svoltosi nel contesto del primo Convegno Nazionale sui PICC-port svoltosi a Bari il 30 novembre 2021.

Non si tratta della mera “ partecipazione ad un convegno in qualità di moderatore ”, come ha stabilito il Tar, ma del ruolo attivo di coordinatore un incontro in cui sono citati nomi commerciali di prodotti realizzati dalla stessa controinteressata, che ha assunto il ruolo di sponsor dell’evento, al pari di altre società tra cui la stessa appellante, per ulteriori iniziative svoltesi all’interno del convegno.

Non spetta al Collegio verificare in concreto se le citate attività, alle quali sono collegabili profili di dubbio sull’indipendenza del dottor -OMISSIS-, abbiano effettivamente condizionato il suo giudizio e quelli degli altri due componenti la Commissione giudicatrice.

Oggetto del presente giudizio è la valutazione della fondatezza della doglianza della -OMISSIS- concernente la violazione delle regole che presiedono al regolare svolgimento della funzione di un soggetto tecnico chiamato ad esprimersi sull’offerta di una società, nei confronti della quale lo stesso commissario ha in precedenza espresso pubblicamente in qualità di testimonial giudizi positivi proprio sui prodotti oggetto di gara, ha di recente svolto un’attività professionale (a titolo gratuito) ed ha moderato un incontro scientifico sui dispositivi per il sistema artero-venoso oggetto della gara per cui è causa.

Dai plurimi citati elementi di contatto tra la controinteressata e il commissario può ragionevolmente dedursi se non il rischio di condizionamento della libertà valutativa del dottor -OMISSIS-, sicuramente la sussistenza di un conflitto di interessi, nel senso individuato dal Codice dei contrati pubblici vigente ratione temporis , tra un componente della Commissione giudicatrice e la società controinteressata che non si fonda su un mero sospetto, ma si basa su circostanze concrete e specifiche, rispetto alle quali la -OMISSIS- ha assolto l’onere probatorio, seppur nei limiti ragionevoli che la sua attività di verifica doveva rispettare, considerato che, laddove le si riguardi non atomisticamente ma nella loro globalità, le tre circostanze di rapporti tra il commissario de quo e la controinteressata (elogi pubblici ai suoi dispositivi in una recensione pubblicata sul sito web dell’operatore economico, svolgimento di un incarico di consulenza, gratuito o a pagamento che fosse, individuazione del soggetto quale “moderatore” di un incontro commerciale organizzato dall’operatore medesimo) possono effettivamente essere sintomatiche di una non occasionale comunanza di interessi professionali e/o economici tra il commissario e la società aggiudicataria, secondo quanto previsto dalle disposizioni normative prima citate.

13. In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullati i provvedimenti con esso impugnati limitatamente ai lotti oggetto di gravame, fatto salvo ogni ulteriore atto.

14. Sussistono sufficienti ragioni - stante la particolarità della vicenda contenziosa - per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 9130/2024), come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati limitatamente ai lotti controversi.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo	Giovanni Pescatore

IL SEGRETARIO