Pubblicato il 13/06/2025

N. 05163/2025REG.PROV.COLL.

N. 09562/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9562 del 2023, proposto da
IL MO Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luciano Di Via, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il di lui studio in Roma, via Veneto, 54b;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13476/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti l’avvocato Luciano Di Via e l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione del 19 dicembre 2018 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha sanzionato l’appellante IL MO Italia s.r.l. (in prosieguo solo “IL MO” o “l’appellante) in relazione ad alcune condotte consistenti nella pubblicità occulta del prodotto IQ nell’ambito di alcuni articoli pubblicati su varie riviste della Conti Editore s.r.l.. Si tratta, in particolare:

(i) dell’articolo “ A ruote fumanti (ma non troppo) ”, comparso nella rivista Auto , n. 3 del 15 febbraio 2018, avente ad oggetto la stima del valore di auto usate, in cui si sottolinea che il fumare all’interno dei veicoli ne diminuisce il valore, e si afferma che una possibile alternativa al fumo è costituita dal prodotto IQ, che non comporta combustione di tabacco: nelle pagine contenenti l’articolo è inserita anche una fotografia del dispositivo;

(ii) dell’articolo “ Cotto e mangiato magazine si rinnova ”, pubblicato sulla rivista “ AM Motori e Stili di Vita ” uscita nel novembre 2017, in cui si illustra un menu preparato con cottura a temperatura controllata, e si richiama la tecnologia utilizzata nel prodotto IQ, spiegando che questo scalda il tabacco evitandone la combustione: anche in questo caso nelle pagine che contengono l’articolo è inserita fotografia del dispositivo e un riquadro in cui campeggia il logo IQ, con spiegazioni tecniche sul dispositivo;

(iii) dell’articolo “ Tutto alla giusta temperatura ”, pubblicato sulla rivista “ Cotto e Mangiato ” del novembre 2017, nell’ambito del quale si riferisce di un evento il cui tema era stato alla cottura a bassa temperatura, e si richiama la tecnologia utilizzata per il prodotto IQ: l’articolo specifica che l’evento si è celebrato presso la IQ Embassy di Milano, e dedica uno spazio significativo a descrivere le caratteristiche del dispositivo IQ, precisando che scalda il tabacco alla temperatura di 300 gradi, evitando la combustione “ per un futuro senza fumo ”: il dispositivo viene, inoltre, ritratto in un riquadro dal titolo “Tra design e tendenze”.

2. All’esito del procedimento, avviato con comunicazione del 20 giugno 2018 sia nei confronti di IL MO che della Conti Editore s.r.l., l’Autorità ha ritenuto che le condotte descritte integravano pratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 22, comma 2, del D. L.vo n. 206/2005, ne ha vietato la continuazione e la diffusione, ed ha quindi irrogato a IL MO una sanzione di €. 500.000,00, e a Conti Editore s.r.l. una sanzione di €. 50.000,00.

3. Avverso tale provvedimento hanno proposto separati ricorsi la Conti Editore s.r.l. e IL MO.

4. Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha respinto il ricorso proposto da IL MO.

5. Questa ha proposto appello.

6. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

7. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 13 marzo 2025, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo motivo d’appello IL MO deduce l’erroneità dell’appellata sentenza per violazione e falsa applicazione degli articoli 20, comma 2 e 22, comma 2 del Codice del Consumo e dell'art. 3 della legge n. 689/1981 per insussistenza di intento promozionale e non imputabilità delle condotte contestate all’appellate, violazione della legge n. 241/1990, illogicità manifesta, carenza di

motivazione e di istruttoria con riferimento alla sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti circa il rapporto di committenza tra IL MO e la Conti Editore s.r.l.

8.1. Sostiene l’appellante che il TAR avrebbe affermato la sussistenza del rapporto di committenza sulla base della mera considerazione secondo cui " appare sufficiente osservare come la prova del rapporto di committenza, fornita nei modi anzidetti, rappresenti circostanza sufficiente a dimostrare anche la sussistenza della negligenza del professionista ", e che tale motivazione non terrebbe in alcun conto la totale assenza di elementi di prova prodotti dall'AGCM per dimostrare una partecipazione (o almeno un coinvolgimento, anche indiretto) dell'odierna Appellante nella elaborazione e nella pubblicazione degli articoli in questione.

IL MO si dichiara estranea ai fatti: la menzione del prodotto IQ nell’ambito degli articoli sarebbe frutto, invero, di autonoma iniziativa dell’editore; gli elementi indiziari raccolti sarebbero insufficienti ai fini di dimostrare sia l’intento, di IL MO, di promuovere il prodotto attraverso gli articoli, sia di occultare la comunicazione pubblicitaria attraverso i contenuti redazionali.

L’appellante sostiene che il combinato disposto degli artt. 22, comma 2 del Codice del Consumo e dell’art. 3 della L. n. 689/81 impedisce l’irrogazione di sanzioni amministrative sulla base di una responsabilità oggettiva, e quindi prescindendo dall’accertamento della effettiva partecipazione del soggetto sanzionato alla commissione dell’illecito mediante una condotta cosciente e volontaria: l’appellata sentenza, invece, avrebbe fatto riferimento a un rapporto di committenza “implicito”, evincibile da riscontri esterni che, secondo l’appellate, costituirebbero un quadro probatorio fragile e inadeguato, frutto di difetto di istruttoria e diverso da quello richiesto dalla giurisprudenza.

Contrariamente a quanto affermato nella appellata sentenza, negli articoli oggetto del provvedimento impugnato non sarebbe affatto evidente la finalità promozionale: infatti, in tali pubblicazioni il prodotto IQ non sarebbe stato affatto descritto attraverso toni ingiustificatamente elogiativi o per mezzo di altri elementi rappresentativi tipici messaggi pubblicitari, che soverchino l'oggettività della descrizione del prodotto e delle sue caratteristiche: la descrizione del dispositivo sarebbe infatti stata effettuata in maniera neutrale ed oggettiva; né l’accostamento delle immagini all’articolo potrebbe essere considerato indicativo dell’intento promozionale, soprattutto per la ragione che l’innovatività di un prodotto giustifica, secondo la giurisprudenza, la citazione di esso dell’ambito di un articolo giornalistico; l’immagine, peraltro, nel caso di specie sarebbe stata necessaria per completare visivamente l’informazione.

8.2. La trattazione della censura richiede un preventivo richiamo della cornice giuridica in cui si inserisce la norma che sanziona le forme di pubblicità occulta.

8.2.1. L’art. 22, comma 2, del Codice del Consumo stabilisce che “ una pratica commerciale è altresì considerata un'omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l'intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidenti dal contesto nonché quando, nell'uno o nell'altro caso, ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso ”.

8.2.2. L’art. 23, comma, 1, lettera m), del Codice del consumo, considera ingannevole la pratica commerciale consistente nell’ ” impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore .”

8.2.3. Come la Sezione ha già rilevato nella sentenza che ha deciso il ricorso proposto da Conti Editore s.r.l. (cfr. Consiglio di Stato, VI, n. 2632 del 19 marzo 2024), la disposizione da ultimo richiamata “ vuole evidentemente vietare la cd. pubblicità occulta, che si sostanzia in una condotta insidiosa fondata su un’informazione apparentemente neutrale e disinteressata, ma in realtà volta a promuovere un prodotto. Ad essere occultato non è il contenuto del messaggio bensì la sua funzione, che viene fatta apparire non direttamente finalizzata alla vendita del prodotto, così da intaccare le risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad un messaggio pubblicitaria palese (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 settembre 2018, n. 5396) . La ratio della disciplina in materia pubblicitaria è infatti quella di salvaguardare la libertà di autodeterminazione del destinatario di un messaggio promozionale da ogni erronea interferenza che possa, anche solo in via teorica, incidere sulle sue scelte fin dal primo contatto pubblicitario, imponendo all’operatore un preciso onere di chiarezza nella redazione della propria comunicazione d’impresa. Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta va ricondotta, anche la pubblicità cd. “redazionale”, quella cioè rivolta al pubblico con le sembianze di un normale servizio giornalistico. In questo caso, l’effetto provocato dalla “pubblicità redazionale” consiste nell’influenza sulla credibilità del messaggio, prodotta dalle intenzioni che il lettore attribuisce a chi comunica. Infatti, mentre il consumare è consapevole del fatto che le intenzioni dell’impresa che pubblicizza i propri prodotti o servizi sono di condizionarne il comportamento spingendolo all’acquisto, viceversa al giornalista o alla redazione di un giornale non viene associato alcun vantaggio personale derivante dalla decisione del consumatore di orientarsi verso l’acquisto di un determinato prodotto (cfr. Cons. Stato, n. 5396/2018). In definitiva, quando la citazione del prodotto non è espressione disinteressata e indipendente del giornalista, ma è diretta ad influenzare il comportamento economico dei consumatori, il messaggio deve conformarsi alla disciplina specifica in materia di pubblicità e l’invocazione del diritto di cronaca e di libertà di manifestazione del pensiero non valgono a derogare a tale disciplina.”.

8.3. Tanto premesso, merita chiarire, innanzi tutto, che nella appellata sentenza non si parla di “ rapporto di committenza implicito ”. Il primo giudice, piuttosto, ha individuato una serie di elementi "oggettivi" che possono ritenersi indicativi della sussistenza di un rapporto di committenza, ovvero della esistenza di un incarico, che IL MO ha conferito a Conti Editore s.r.l. per la promozione del prodotto IQ. Tali elementi debbono individuarsi, secondo il primo giudice: a) nella detenzione, da parte di IL MO, di copie dei periodici di Conti Editore s.r.l. recanti riferimenti al prodotto IQ, copie che l’Autorità ha reperito negli uffici dell’appellante nel corso di una ispezione svolta in fase istruttoria; b) in una email, interna alla struttura organizzativa dell'editore, da cui si ricaverebbe la volontà di quest'ultimo di incrementare le entrate pubblicitarie attraverso un maggiore utilizzo di contenuti pubbliredazionali. Il TAR ha anche sottolineato l’evidente finalità promozionale degli articoli, sottolineando che in essi venivano inserite fotografie del dispositivo, di cui si illustravano in modo insistente le caratteristiche, in modo ultroneo rispetto alle finalità dell’articolo.

8.3.1. Secondo l’appellante gli indicati elementi non sarebbero indicativi della sussistenza del rapporto di committenza; essa, inoltre, giustifica il possesso di riviste della Conti Editore s.r.l. con l’esigenza di monitorare costantemente- anche in virtù di un contratto con una parte terza – la propria presenza su tutti le fonti di stampa che in qualche modo menzionino la società e/o i relativi prodotti; l’appellante insiste poi sul fatto che il dispositivo non era illustrato negli articoli con modalità enfatiche o comunque eccentriche rispetto alle finalità.

8.3.2. Le argomentazioni dell’appellante non persuadono.

8.3.3. Il Collegio rileva che la valutazione afferente alla eccentricità, rispetto al contenuto e alla finalità degli articoli, del richiamo al dispositivo IQUOS pertiene alla discrezionalità attribuita all’Autorità in materia di pratiche commerciali scorrette, e può essere pertanto sindacata in sede giurisdizionale solo se connotata da palese illogicità o irragionevolezza, o se fondata su un macroscopico travisamento, condizioni che non si apprezzano nel caso di specie.

Ed invero:

- rispetto all’oggetto dell’articolo “ A ruote fumanti (ma non troppo) ”, pubblicato a pag. 137 della rivista Auto n. 3 del 15 febbraio 2018, che trattava della vendita delle auto usate e dei criteri adottati per determinarne il valore (età della vettura, chilometraggio, motorizzazione, optional, manutenzione, carrozzeria, interni) il richiamo alle caratteristiche tecniche del dispositivo IQ e la relativa immagine risultano ultronee: perché se è vero che nell’articolo si menzionava il fatto di fumare nell’abitacolo quale causa di devalutazione del medesimo, è anche vero che il richiamo alla possibilità di utilizzare sigarette elettroniche o il dispositivo IQ non appare di alcuna utilità, anche perché non accompagnato da alcuna seria informazione circa gli effetti, sul rivestimento interno dell’abitacolo, dei vapori prodotti dalle sigarette elettroniche e da IQ. Il Collegio osserva, a tale proposito, che la ragione per cui il fumo in automobile provoca una diminuzione di valore sul mercato dell’usato è verosimilmente da ascrivere all’odore di cui il rivestimento interno rimane impregnato o, al limite, alla remota possibilità che un rivestimento esposto al fumo di sigaretta possa avere, di per sé, effetti nocivi sulla salute umana: ma questa eventualità potrebbe verificarsi – per quanto è dato sapere - anche utilizzando le sigarette elettroniche (che contengono aromi artificiali, che vengono vaporizzati), ed a maggior ragione con IQ, che produce il vapore riscaldando il tabacco, pur senza provocarne la combustione. Tenuto conto di ciò il Collegio ritiene che il richiamo alle sigarette elettroniche e a IQ avrebbe avuto un senso, quale completamento delle informazioni veicolate nell’articolo, solo se accompagnate dalla precisazione che tali dispositivi creano vapori così volatili da non essere in grado di impregnare il rivestimento interno delle automobili, mantenendolo inalterato: nell’articolo in questione tuttavia, non v’è un richiamo a tale supposta caratteristica del vapore prodotto dalle sigarette elettroniche, contenendo invece il riferimento alla circostanza che IQ, elimina “ la maggior parte delle sostanze nocive delle sigarette, la cenere e il fumo, il più grande danneggiatore delle auto degli italiani” , ed inoltre procura “ un doppio vantaggio…..per il portafogli da una parte e per la ridotta dannosità alla salute di chi sale in macchina dall’altra……D’altronde, perché doverci perdere quando esistono alternative ?”: il richiamo ai pregi di IQ pare dunque effettivamente finalizzato alla promozione del prodotto, perché se ne suggerisce l’utilizzo a prescindere dagli effetti che l’uso di esso può avere sulla valutazione dell’auto usata, all’interno della quale il dispositivo sia utilizzato, valutazione che però costituiva l’oggetto dell’articolo;

- ancora più evidente è l’intento promozionale nell’articolo dal titolo “ Cotto e mangiato magazine si rinnova ”, pubblicato a pagina 18 del numero di novembre 2017 di AM Motori e Stili di Vita, ove si evidenzia che la nuova versione della rivista presenterà più spazio alle immagini, più ricette e una grafica più accattivante; all’interno della pagina sono presenti due fotografie che ritraggono alcuni ospiti intervenuti alla presentazione dell’evento ed altre due immagini che riproducono pagine dello stesso periodico Cotto e mangiato contenenti delle ricette. Proseguendo nella lettura, l’articolo si sofferma sul menu a tema preparato per gli ospiti della serata denominato “ Tutto alla giusta temperatura ”, prendendo “ ispirazione dalla tecnologia HeatControl di IQ, basata su un sistema di controllo costante della temperatura, che permette di scaldare il tabacco a 300 gradi ed evitare la combustione, per un futuro senza fumo ”. Nella stessa pagina, poi, è presente il riquadro di notevoli dimensioni “ IQ SMOKE-FREE ” dove le caratteristiche del dispositivo già citato nell’articolo sono descritte nel modo seguente: “ IQ è l’ultimo ritrovato della tecnologia di IL MO International, che scalda e non brucia appositi stick di tabacco, eliminando il processo di combustione caratteristico delle sigarette, senza cenere, fumo e odore persistente. Frutto di oltre 15 anni di ricerca e sviluppo, IQ è il primo prodotto smoke - free del gigante del tabacco, pensato per tutti coloro che non vogliono o non sono in grado di smettere, che si pone come alternativa al fumo di sigaretta e, grazie all’assenza di combustione, ha il potenziale di ridurre il rischio di incorrere in malattie fumo correlate. Un progetto di rivoluzione globale per i fumatori che può contare già su oltre tre milioni di utilizzatori in tutto il mondo ”. Nella parte inferiore del riquadro è presente un’immagine dove risulta ben visibile il dispositivo in questione con il relativo marchio IQ. Ad avviso del Collegio, anche a voler ritenere che l’evento di cui si parla nell’articolo avesse lo scopo di promuovere l’utilizzo di temperature “basse” o “giuste” nella cottura di cibi, per evitare la produzione di sostanze dannose, il richiamo a IQ risulta pretestuoso, essendo evidente che tale dispositivo, per le ridottissime dimensioni e per la ragguardevole temperatura che raggiunge (300 gradi) non può essere utilizzato per la cottura di cibi; avrebbe avuto senso, piuttosto, il richiamo a qualcuno dei dispositivi, esistenti da vari anni sul mercato, che consentono di cucinare mantenendo basse temperature, evitando la carbonizzazione di cibi e la produzione di sostanze notoriamente cancerogene (forni a vapore, pentole a pressione, pentole elettriche per la cottura a temperatura controllata): dispositivi del genere esistono sul mercato da decine d’anni, e rispetto ad essi è evidente che IQ non presenta né carattere innovativo, né utilità alcuna, il che conferma il pretestuoso utilizzo dell’articolo al solo scopo di far conoscere al pubblico di lettori il dispositivo IQ;

- nell’articolo intitolato “ Tutto alla giusta temperatura ” pubblicato nelle pagine da 10 a 13 del numero di novembre 2017 di Cotto e Mangiato, si riferisce dell’evento già celebrato nell’articolo menzionato al punto che precede, con la differenza che in questo caso il dispositivo è ritratto all’interno di un riquadro che si sviluppa in senso verticale occupando metà di pagina; in tale riquadro, denominato “ Tra design e tendenze ”, il dispositivo IQ è descritto nei termini seguenti: “La serata di presentazione di Cotto e mangiato magazine si è svolta nell’IQ Embassy di Foro Bonaparte a Milano. IQ è l’ultimo ritrovato della tecnologia di IL MO International, che scalda e non brucia appositi stick di tabacco, eliminando il processo di combustione caratteristico delle sigarette, senza cenere, fumo e odore persistente. Frutto di oltre 15 anni di ricerca e sviluppo, IQ è il primo prodotto smoke - free del gigante del tabacco, pensato per tutti coloro che non vogliono o non sono in grado di smettere, che si pone come alternativa al fumo di sigaretta e, grazie all’assenza di combustione, ha il potenziale di ridurre il rischio di incorrere in malattie fumo correlate. Un progetto di rivoluzione globale per i fumatori che può contare già su oltre tre milioni di utilizzatori in tutto il mond o”. Nel riquadro, in basso, è presente un’immagine del dispositivo IQ che occupa la metà della pagina della rivista in cui è stata pubblicata. Anche in questo caso il richiamo al dispositivo IQUOS deve ritenersi pretestuoso, per le ragioni già indicate al punto che precede, oltre che per il fatto che in questo caso v’è una maggiore enfatizzazione di esso, del tutto inutile rispetto all’oggetto e allo scopo dell’articolo.

8.3.4. Tenuto conto delle osservazioni che precedono il Collegio ritiene che la valutazione dell’Autorità, circa l’eccentricità del richiamo al dispositivo IQUOS rispetto all’oggetto degli articoli in cui il richiamo è stato inserito e, quindi, circa la finalità promozionale degli articoli, appare incensurabile in sede di sindacato di legittimità.

8.4. La considerazione di tale elemento congiunta alla considerazione dei documenti reperiti dall’Autorità presso gli uffici di IL MO e di Conti Editore s.r.l. (le riviste contenenti gli articoli sopra esaminati; la mail interna alla struttura organizzativa dell'editore, da cui si ricaverebbe la volontà di quest'ultimo di incrementare le entrate pubblicitarie attraverso un maggiore utilizzo di contenuti pubbliredazionali) rende effettivamente verosimile la sussistenza di un rapporto di committenza, rapporto che ben spiega la ragione per la quale Conti Editore s.r.l. si è lanciato in questa campagna promozionale.

8.5. E’ ben vero che l’Autorità non ha dedotto prove a supporto dell’esistenza di pagamenti che Conti Editore s.r.l. avrebbe percepito da IL MO per la pubblicazione degli articoli di che trattasi, ma è parimenti vero che l’attenzione dei lettori di tali articoli viene di fatto spostata sul dispositivo IQUOS, per finalità ultronee, se non estranee, al contenuto redazionale, evidenziando un intento promozionale che si spiega solo con la sussistenza di un rapporto di committenza, tanto più che si tratta di intento promozionale occulto, perciò passibile di sanzione: si vuol cioè dire che non è credibile che un editore corra il rischio insito nell’effettuare pubblicità occulta, per il tramite della pubblicazione di contenuti redazionali, senza aver ricevuto un incarico dall’operatore economico interessato, sicché il fatto stesso che il messaggio promozionale di un prodotto sia veicolato per il tramite di un contenuto promozionale può già ritenersi elemento che fa presumere l’esistenza del rapporto di committenza, salvo che non sia fornita una rigorosa prova del contrario dall’operatore economico “beneficiato” dalla promozione.

8.6. La prova della sussistenza del rapporto di committenza si può quindi ritenere raggiunta attraverso una presunzione, corroborata dagli ulteriori documenti reperiti presso le sedi dell0appellante e dell’editore, e corroborata dalla ulteriore circostanza che IL MO intrattiene rapporti con una società concessionaria della pubblicità di Conti Editore s.r.l., che potrebbe essere stata un intermediario: tale presunzione, di sussistenza del rapporto di committenza, non è stata superata da elementi dimostrativi del contrario prodotti dall’appellante.

8.7. La censura va dunque respinta poiché il TAR ha correttamente valutato il materiale probatorio a disposizione, pervenendo ad accertare la sussistenza (non già di un rapporto di committenza “implicito”, quanto piuttosto) di un rapporto di committenza effettivo, dimostrato tramite presunzione.

9. Con il secondo motivo d’appello viene dedotta l’erroneità della appellata sentenza per violazione e falsa applicazione degli articoli 20, comma 2 e 22, comma 2 del Codice del Consumo. violazione del principio di specialità di cui all'art. 9 della legge 689/1981 e della legge n.241/1990, eccesso di potere per manifesta illogicità, carenza di motivazione e di istruttoria.

9.1. Secondo IL MO, l’appellata sentenza avrebbe errato affermando che l’Autorità aveva, nel corso del procedimento, modificato in maniera non sostanziale la contestazione iniziale. Essa rileva che l’Autorità ha iniziato il procedimento contestando la violazione dell’art. 23, comma 1 lett. m), del D. L.vo n. 206/2005, norma che poi non ha più richiamato, e tuttavia nel provvedimento finale la sanzione è stata irrogata in base alla norma generale, cioè all’art. 22, comma 3: secondo l’appellante ciò implica un mutamento della contestazione, che rende illegittimo il provvedimento impugnato poiché la condotta sanzionata, astrattamente riconducibile ad entrambe le norme citate, avrebbe dovuto essere valutata applicando il principio di specialità, e quindi l’art. 23, comma 1, lett. m), rispetto al quale on ricorrono tutti gli elementi costitutivi.

L’appellata sentenza avrebbe incomprensibilmente ravvisato non già un'ipotesi di concorso apparente, ma piuttosto un " mutamento del fatto contestato che si inserisce nella fisiologia procedimentale ", qualificabile quindi come semplice precisazione della condotta reputata illecita all'esito dell'istruttoria e, in quanto tale, " connaturale ai procedimenti per pratiche commerciali scorrette" .

9.2. Anche questa censura è infondata.

9.2.1. Il Collegio rileva che nella comunicazione di avvio del procedimento e nella comunicazione delle risultanze istruttorie l’AGCM ha richiama gli artt. 20 comma 2, 22 comma 2 e 23 comma 1 lett. m). In quest’ultima si menziona il fatto che l’istruttoria ha acclarato che IL MO ha commissionato a una società, concessionaria della pubblicità di Conti Editore, una campagna pubblicitaria “istituzionale” sui alcuni siti “motosprint” e “autosprint”, svolta nella seconda metà di dicembre 2017.

9.2.2. Nel provvedimento conclusivo l’AGCM ha in sostanza valutato la condotta prescindendo dall’art. 23, comma 1, lett. m):, evidentemente per la ragione che tale previsione richiede la prova che il professionista ha sostenuto i costi della promozione pubblicitaria, costi che nella specie non sono stati dimostrati. L’AGCM, quindi, ha ritenuto sussistente una condotta punibile ai sensi dell’art. 20, comma 2 e 22 comma 3, in quanto l’intento pubblicitario è stato nascosto al consumatore.

9.2.3. Tenuto conto del fatto che la violazione degli artt. 20, comma 2 e 22, comma 2, del D. L.vo n. 206/2005 è stata contestata sin dal primo atto del procedimento, il Collegio ritiene che non si possa assolutamente evocare una modifica sostanziale della contestazione, in sede di decisione conclusiva.

9.2.4. In mancanza della dimostrazione della percezione, da parte di Conti Editore s.r.l., di compensi per la pubblicità veicolata per il tramite degli articoli sopra menzionati, l’Autorità legittimamente ha evitato di applicare la sanzione prevista per la condotta di cui all’art. 23, comma 1, lett. m); ciò non toglie che le condotte descritte nel provvedimento impugnato integrano una pratica commerciale scorretta ai sensi dell’art 22, comma 2, in particolare per la ragione che l’intento promozionale non era reso palese al consumatore.

9.3. Va dunque respinto anche il secondo motivo d’appello.

10. Con il terzo motivo d’appello si deduce l’erroneità della appellata sentenza per violazione e falsa applicazione dell'articolo 10 della legge n. 287/1990 e dell'articolo 3 del decreto-legge n. 201/2011 (quarto motivo), violazione dei principi generali di collegialità ed imparzialità che governano il procedimento amministrativo.

10.1. Con tale censura l’appellate impugna il capo della sentenza che, respingendo il quarto motivo del ricorso originario, ha ritenuto l’atto impugnato legittimo benché deliberato da un collegio composto di soli due componenti, in assenza del Presidente.

IL MO, da una parte sostiene che l’art. 3 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell'AGCM consente la sostituzione del Presidente con il componente più anziano del collegio solo in situazioni eccezionali e imprevedibili, d’altro canto lamenta che l’appellata sentenza nulla avrebbe motivato in ordine al rilievo secondo cui l’art. 10, comma 2, della L. n. 287/90 mirerebbe a stabilire un mero quorum deliberativo, peraltro rilevante solo allorché uno dei due membri del Collegio sia il Presidente titolare e non il componente anziano facente funzioni, e non autorizzerebbe affatto l’applicazione della regola del voto doppio anche nei casi di mancata regolare costituzione dell’organo di vertice.

Nel caso di specie l’atto impugnato è stato deliberato da un Collegio composto di soli due presieduto dal componente più anziano, e ciò benché l’assenza del Presidente fosse dovuto a vacatio della carica, e no a circostanza imprevedibili.

10.2. La censura è già stata esaminata funditus dalla Sezione: si veda per tutte la sentenza n. 5664/2024, che sul punto ha affermato quanto segue:

“ In definitiva, come già statuito da questa Sezione (n. 5058 del 2021), deve ribadirsi che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato non costituisce un collegio perfetto ed è demandato ad essa stessa la definizione del suo assetto organizzativo. Va anche rilevato che, tendenzialmente, tutti i collegi posti al vertice delle autorità indipendenti sono stati portati a tre componenti, sicché risulta assai probabile il verificarsi di situazioni di “impasse” conseguenti alla mancanza, all'astensione o all'impedimento di uno dei componenti del collegio, con conseguente necessità di evitare che in ragione del ricorrere di tali circostanze l'attività dell'autorità risulti di fatto paralizzata, con chiaro vulnus al principio costituzionale di continuità e di buon andamento dell'amministrazione. In ragione di tali esigenze, che trovano un diretto aggancio nei principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., questo Consiglio, anche in relazione a commissioni aventi natura tecnica, ha escluso la qualificazione dell'organo collegiale come collegio perfetto, ove ciò sia incompatibile con le esigenze di speditezza del procedimento amministrativo (cfr., ex multis, la sentenza n. 6518 del 2018 che, in relazione alle sottocommissioni di valutazione del concorso per magistrato ordinario, ha rilevato che "l'interpretazione volta ad escludere il carattere perfetto del Collegio (oltre che dagli elementi testuali appena richiamati) è confortata dalle esigenze di ragionevole speditezza del procedimento valutativo che discendono dall'articolo 97 Cost. e in esso trovano garanzia"). Pertanto, l’assenza del Presidente non era circostanza idonea a determinare l’illegittimità dei provvedimenti assunti, facendosi questione, come osservato, di organo collegiale non perfetto, abilitato a deliberare anche senza la partecipazione di tutti i suoi componenti. ”.

10.3. Alla luce di tali considerazioni, dalle quali il Collegio non vede ragione di discostarsi, non si può condividere la tesi dell’appellante, secondo cui il Collegio dell’Autorità sarebbe abilitato a decidere con soli due membri solo in circostanze assolutamente eccezionali e imprevedibili, tra le quali non sarebbe annoverabile il periodo di vacatio della carica di presidente.

10.4. La censura va quindi respinta.

11. Con il quarto ed ultimo motivo d’appello si impugna il capo della sentenza che ha ritenuto congrua la sanzione irrogata con l’atto impugnato, e se ne deduce l’erroneità per violazione e falsa applicazione degli artt. 27 del Codice del Consumo e 11 della l. 689/1981; eccesso di potere per mancata o erronea valutazione delle risultanze istruttorie, travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, motivazione carente o viziata da manifesta contraddittorietà/illogicità ingiustizia

manifesta, violazione dei principi di proporzionalità e parità di trattamento.

11.1. L’appellante rileva l’inadeguatezza della motivazione posta a corredo della indicata statuizione, la quale non terrebbe conto del principio di personalità della responsabilità giuridica e del principio di proporzionalità, non avendo l’Autorità considerato l’insieme delle circostanze del caso, in particolare: (i) il ruolo del tutto marginale svolto da IL MO, (ii) la natura specialistica delle riviste sulle quali sono stati pubblicati gli articoli che avrebbero costituito lo strumento di pubblicità occulta, (iii) il carattere del tutto isolato delle pubblicazioni e (iv) la cadenza mensile delle riviste: si tratta di circostanze che, nel complesso, dimostrerebbero l’inadeguatezza delle pubblicazioni a raggiugere una vasta platea di consumatori e, d’altro canto, la assenza di una vera e propria “pratica” commerciale, e le dimensioni del professionista non sarebbero ex se sufficienti a giustificare l’importo della sanzione.

11.2. Il Collegio osserva che IL MO è notoriamente una industria del tabacco che genera un fatturato globale nell’ordine dei miliardi di dollari, rispetto al quale anche la sanzione massima edittale sarebbe stata del tutto irrisoria.

11.3. Di fatto, rispetto al massimo edittale di €. 5.000.000,00, l’Autorità ha applicato una sanzione di soli €. 500.000,00: il Collegio ritiene che una simile sanzione, ampiamente inferiore al massimo edittale, è del tutto proporzionata alla gravità del fatto, desumibile dal modo insidioso con cui è stato pubblicizzato, in maniera non dichiarata, il prodotto IQ, che è stato fatto passare quasi per un presidio alla salute (sia come strumento per fumare che come tecnologia applicabile alla cottura di cibi). Non si rinviene, poi, nell’oggetto degli articoli, alcuna specificità che possa far credere che solo un pubblico attentamente selezionato possa avervi avuto accesso: l’oggetto degli articoli era, anzi, piuttosto banale, e certamente non occorrevano particolari nozioni per comprenderne il contenuto. Quanto al ruolo marginale che IL MO avrebbe svolto, si tratta di argomento infondato e irrilevante, essendo stata stabilita la sussistenza del rapporto di committenza, che presuppone una condotta cosciente e volontaria del professionista.

12. L’appello va conclusivamente respinto.

13. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’Autorità della Concorrenza e del Mercato, delle spese relative al presente grado di giudizio, spese che si liquidano in €. 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori, se per legge dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO