Pubblicato il 06/10/2025

N. 07787/2025REG.PROV.COLL.

N. 05423/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5423 del 2022, proposto da Coral S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Dagnino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore , e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del Direttore pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi,12;

nei confronti

B.E. S.r.l., Play Game S.r.l., Play Line S.r.l. Unipersonale, non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

con l’intervento ad adiuvandum di:
NA AN, NC AN, SA AR, CL DH e EP CI, rappresentati e difesi dall'avvocato Paolo Starvaggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Partenopea S.r.l. e Apulia S.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Carlo Colapinto e Filippo Colapinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Colapinto in Roma, via Panama, 74;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 13046/2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum dei soggetti indicati in epigrafe;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° luglio 2025 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Anna Collabolletta e l’avvocato Alessandro Dagnino;

Viste le conclusioni delle parti intervenienti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La s.r.l. Coral, in qualità di concessionaria per l’esercizio del gioco del bingo, ha appellato la sentenza di cui in epigrafe, con la quale il TAR del Lazio ha respinto il ricorso dalla medesima proposto unitamente ad altri concessionari (B.E. S.r.l., Play Game S.r.l. e Play Line S.r.l.) per ottenere l’annullamento del provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Direzione centrale gestione tributi e monopolio giochi – Ufficio Bingo, prot. n. 2115 in data 8 gennaio 2018, recante disposizioni di attuazione della “ Legge 27 dicembre 2017, n. 205 - articolo 1 comma 1047. Modifica alla legge 27 dicembre 2013, n. 147 - articolo 1 comma 636. Gara per l’attribuzione delle concessioni per la gestione del gioco del Bingo e proroga delle concessioni ”, nella parte in cui si è previsto l’innalzamento della misura del canone mensile dovuto, già peraltro oggetto di aumento con la previsione recata dall’art. 1, comma 934, della legge n. 208/2015.

2.- In particolare, avverso il ridetto provvedimento e tutti gli atti ad esso connessi, la società ricorrente ha lamentato, in primo luogo, l’irragionevolezza e l’ingiustizia dell’aumento del corrispettivo mensile a suo carico come titolare di concessione in proroga, a fronte dell’originaria gratuità della concessione stessa, oltre alla introduzione unilaterale da parte del legislatore del principio dell’onerosità di essa e dei continui aumenti praticati, disposti nonostante la diminuzione dei valori medi di raccolta del gioco del Bingo dal 2012 in avanti.

Era infatti accaduto che l’importo mensile del canone di proroga tecnica, dagli iniziali euro 2.800,00 previsti dalla legge n. 147/2013, era stato elevato ad euro 5.000,00 dalla legge n. 208/2015 e poi ulteriormente aumentato sino ad euro 7.500,00 dalla attuale legge n. 205/2017, posta a base della emanazione della nota qui impugnata.

Ha denunciato, inoltre, l’abuso dello strumento, necessariamente transitorio ed eccezionale, della proroga tecnica in uso fin dal 2013 nel settore, suscettibile di condurre alla violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, trasparenza e non discriminazione, e a tal fine ha anche dedotto la lesione del legittimo affidamento e della libertà di iniziativa economica privata, che sarebbe risultata inammissibilmente compressa dalla previsione dell’adesione alla proroga tecnica quale condizione di partecipazione alla futura gara per l’assegnazione delle nuove concessioni.

Alla luce di tali criticità del provvedimento impugnato e della normativa di riferimento, la società ricorrente ha quindi chiesto all’adito TAR del Lazio di sollevare questione di legittimità costituzionale della disciplina applicata dall’Amministrazione, nonché questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia.

3.- L’adito TAR Lazio ha respinto il ricorso, disattendendo sia i prospettati dubbi di compatibilità della ridetta normativa interna rispetto al diritto dell’Unione, sia quelli di legittimità costituzionale, in buona sostanza riportandosi, in motivazione, ai principi enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 49/2021.

4.- Nell’appellare la sentenza, la società ricorrente ha lamentato:

I. Erronea valutazione di infondatezza della dedotta incompatibilità della normativa nazionale contestata con il diritto dell’Unione europea .

Evidenzia la società ricorrente che su un caso del tutto analogo in materia di concessioni di giochi e scommesse, il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con l'ordinanza n. 6101 del 5 settembre 2019, ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea dubitando della compatibilità con il diritto europeo della norma contenuta all’art. 20, comma 1, decreto-legge n. 148 del 2017, che consentiva la prosecuzione, oltre il termine originariamente fissato, della gestione della concessione della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea.

Secondo la ricorrente, analoghi dubbi di compatibilità europea avrebbe dovuto porsi l’adito TAR del Lazio, in quanto anche in questo caso, seppure con modalità diverse, il regime ex lege della proroga tecnica istituito dalle leggi n. 147/2023, n. 208/2015 e n. 205/2017 realizza una sostanziale novazione oggettiva del rapporto concessorio in essere, non prevista in alcun modo dal titolo originario e a condizioni diverse, così ponendosi in contrasto con le norme comunitarie in tema di concessioni, diritto di stabilimento, libera prestazione dei servizi, nonché con i principi di non discriminazione e proporzionalità, trasparenza e imparzialità dell'azione della Pubblica amministrazione di cui all’articolo 3, direttiva 2014/23, oltre che con le regole preposte alla modifica e alla variazione delle condizioni dei rapporti in essere, ai sensi dell’art. 43 della direttiva medesima.

II. Erroneità della sentenza appellata per non aver sollevato questione di legittimità costituzionale della norma prevista all’art. 1, comma 636, della legge 147/2013 che ha istituito il regime di proroga tecnica e introdotto il relativo canone, unitamente a tutte le novelle successive, le quali hanno altresì introdotto il divieto di trasferimento dei locali e prorogato sino al 31.3.2023 il suddetto regime.

La sentenza impugnata sarebbe errata anche nella parte in cui, disattendendo i dubbi di legittimità costituzionale prospettati, ha ritenuto che la sentenza n. 49/2021 della Corte costituzionale esaurisse tutti i profili di incompatibilità con la Costituzione della normativa censurata con il ricorso di primo grado, quando invece così non era, posto che si dubitava anche del profilo, non esaminato dalla Corte, riguardante la dedotta natura tributaria del canone concessorio in riferimento all’art. 53, Costituzione.

III. Erroneità della sentenza impugnata per non aver rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 934, della legge n. 209/2015, nella parte in cui ha istituito il divieto di trasferimento dei locali per tutto il periodo della proroga tecnica .

Il TAR avrebbe ancora erroneamente ritenuto infondata la questione, adducendo a motivazione il fatto che la misura sarebbe rimasta in vigore solo per un breve lasso di tempo, senza considerare gli effetti distorsivi nel mercato, con grave vulnus per la parità di concorrenza tra operatori economici.

5.- Si sono costituiti il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, instando per il rigetto dell’appello.

6. Sono intervenuti ad adiunvandum NA AN, NC AN, SA AR, CL DH e EP CI, in qualità di dipendenti della società ricorrente, preoccupati per le gravi condizioni economiche in cui versa l’azienda.

7. Sono inoltre intervenute ad adiuvandum Partenopea S.r.l. e Apulia S.r.l., rappresentando interessi omologhi a quelli della società ricorrente, in quanto anch’esse concessionarie del gioco del bingo.

8.- Con l’ordinanza cautelare n. 3761/2022, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della sollecita fissazione della udienza pubblica per la decisione definitiva della causa, fermo restando la efficacia del provvedimento impugnato.

9.- Con l’ordinanza interlocutoria n. 10264/2022, è stato sospeso il giudizio ed è stata rimessa alla CGUE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la seguente questione interpretativa: Se la direttiva 2014/23/UE, ove ritenuta applicabile e, in ogni caso, i principi generali desumibili dagli artt. 26, 49, 56 e 63 del TFUE come interpretati e applicati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, con particolare riguardo al divieto di discriminazioni, al canone di proporzionalità ed alla tutela della concorrenza e della libera circolazione dei servizi e dei capitali, ostino all’applicazione di norme nazionali per cui il legislatore nazionale o l’amministrazione pubblica possano, durante la cd <<proroga tecnica>> più volte rinnovata nell’ultimo decennio nel settore delle concessioni di gioco, incidere unilateralmente sui rapporti in corso, introducendo l’obbligo di pagamento di canoni concessori, originariamente non dovuti, ed aumentando, successivamente a più riprese i medesimi canoni, sempre determinati in misura fissa per tutti i concessionari a prescindere dal fatturato, apponendo anche ulteriori vincoli all’attività dei concessionari come il divieto di trasferimento dei locali e subordinando la partecipazione alla futura procedura per la riattribuzione delle concessioni all’adesione degli operatori alla proroga medesima.

10.- Al fine di vagliare la ricevibilità del rinvio, la Corte ha richiesto al giudice rimettente documentati chiarimenti in ordine a taluni fatti del giudizio principale, e precisamente: (t) enuto conto dell'oggetto delle domande di pronuncia pregiudiziale, dirette all'interpretazione degli articoli 49, 56 e 63 TFUE, e alla luce dei requisiti stabiliti dall’articolo 94 del Regolamento di procedura, come precisati ai punti 9 e da 14 a 20 delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale, si chiede al giudice del rinvio di indicare, in modo circostanziato, sotto quali profili le concessioni di cui è causa presentino un interesse transfrontaliero certo ai sensi della giurisprudenza della Corte (v., tra le altre, sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa e a., C-458/14 e C-67/15, EU:C:2016:558, punti 65 e 66) e, pertanto, un elemento di collegamento con le citate libertà di circolazione .

11.- Con l’ordinanza interlocutoria n. 9843/2023, la Sezione ha reso chiarimenti conformemente al punto 18 del nuovo testo delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale, indicando sia le ragioni per le quali si ritiene che elementi prevalenti depongano nel senso della applicabilità della Direttiva 2014/23/UE alle concessioni per cui è causa, sia le ragioni per le quali, in riferimento alle domande di pronuncia pregiudiziale dirette all'interpretazione degli articoli 49, 56 e 63 TFUE, sussiste l’interesse transfrontaliero certo.

12.- Con sentenza del 20 marzo 2025, la Corte di Giustizia, Sezione V, ha deciso la causa oggetto del presente rinvio (C-730/22) unitamente a quelle, riunite, oggetto di altri due rinvii pregiudiziali (C-728/22 e C-729/22).

13.- Per quanto di interesse, la Corte ha risposto alla questione dichiarando che (l)’articolo 43 della direttiva 2014/23, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che il legislatore nazionale possa prorogare unilateralmente, mediante disposizioni legislative entrate in vigore dopo la data limite per la trasposizione della direttiva 2014/23, la durata di concessioni di servizi e, in tale occasione, quale contropartita, in primo luogo, aumentare l’importo di un canone fissato forfettariamente e dovuto da tutti i concessionari interessati, indipendentemente dal loro fatturato, in secondo luogo, mantenere un divieto di trasferimento dei loro locali e, in terzo luogo, mantenere un obbligo di accettare tali proroghe al fine, per i concessionari suddetti, di essere autorizzati a partecipare a qualsiasi futura procedura di riattribuzione di tali concessioni, laddove tali modifiche, considerate congiuntamente, non soddisfino i presupposti per l’applicazione dell’articolo 43, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/23 .

14.- Proseguito il giudizio, le parti hanno continuato ad insistere sulle rispettive tesi difensive. In particolare, fornendo una lettura della sentenza della CGUE diametralmente opposta, la società ricorrente, adiuvata dagli intervenienti, è tornata a contestare radicalmente la legittimità stessa della proroga onerosa, censurandone la natura unilaterale e la reiterazione nel tempo, nonché l’introduzione di un canone fisso privo di qualunque relazione con le caratteristiche specifiche del singolo rapporto concessorio, mentre il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ritengono che il giudice d’appello, sulla base delle coordinate ermeneutiche dettate dalla Corte, disponga di tutti gli elementi necessari per ritenere che la vicenda all’esame rientri in una delle ipotesi consentite di variazione della concessione ai sensi dell’art. 43, della direttiva 2014/23/UE.

15.- Alla udienza pubblica del 1° luglio 2025, la causa è passata in decisione sulla previa discussione delle parti.

16.- L’appello è fondato nei limiti e nei sensi di seguito illustrati.

17.- La prima questione giuridica che va esaminata riguarda la applicabilità della direttiva 2024/23/UE ai contratti di concessione per cui è causa.

Al quesito deve darsi risposta affermativa, posto che i diritti di gestione che sono stati affidati alle società ricorrenti soddisfano i presupposti sostanziali per essere qualificati come concessioni di servizi ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, lettera b), della Direttiva 2014/23/UE (in coerenza con la risposta data dalla Corte di Giustizia al primo quesito con la sentenza del 20 marzo 2025, v., in particolare, il punto 67).

Come già evidenziato alla Corte nell’ordinanza interlocutoria n. 9843/2023, i rapporti in essere non scaturiscono da provvedimenti di semplice autorizzazione o licenza amministrativa per l’esercizio di un’attività economica, bensì si tratta di contratti/convenzioni accessive al provvedimento di concessione, mediante i quali l’amministrazione aggiudicatrice consegue i benefici della prestazione di un servizio determinato, assicurando una remunerazione al prestatario (v. sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa, cause riunite C-458/14 e C-67/15, EU:C:2016:558, punti 46-48).

In particolare, il corrispettivo dei concessionari consiste nel diritto di gestire detti giochi in favore degli utenti finali, e la sua entità è data dalla raccolta che deriva dalla vendita delle cartelle (quindi dalla gestione del servizio), dedotti il prelievo erariale, le vincite e la quota che spetta al soggetto preposto al controllo centralizzato del gioco.

Si rientra quindi nella definizione di cui al cit. art. 5 della direttiva n. 2014/23/UE, secondo cui: “ un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo ”.

Inoltre, il Considerando (35) della direttiva esclude dall’ambito di applicazione della direttiva stessa le sole concessioni esercitate sulla base di un diritto esclusivo concesso mediante una procedura non ad evidenza pubblica, ma nel caso all’esame le concessioni sono state aggiudicate a più operatori a seguito di gara pubblica europea.

Ancora, le concessioni in questione raggiungono la soglia prevista dall’articolo 8 della direttiva.

La direttiva si applica, inoltre, ai contratti di concessione in essere, anche sul piano temporale, in quanto gli stessi, benché nascenti da titoli concessori rilasciati anteriormente alla entrata in vigore della direttiva, sono stati prorogati nella loro efficacia dalla legge n. 205/2017, e dunque successivamente alla scadenza del termine (18 aprile 2016) previsto per la trasposizione della direttiva medesima.

18.- Così stando le cose, l’articolo 43 della cit. direttiva rappresenta la disposizione alla luce della quale, a partire dall’adozione della legge n. 205/2017, deve essere valutata la compatibilità con il diritto dell’Unione di una modifica, quale quella che qui ricorre, consistente nel prorogare la durata delle concessioni quale contropartita, in primo luogo, di un obbligo di pagare un canone a titolo di corrispettivo, rideterminato in aumento rispetto alla legge precedente (legge n. 147/2013); in secondo luogo, di un divieto di trasferimento dei locali; e, in terzo luogo, di un obbligo di accettare qualsiasi modifica al fine di essere autorizzati a partecipare alla futura procedura di riattribuzione di dette concessioni.

19.- Su questo specifico profilo, la Corte è stata netta nell’affermare che l’art. 43 della direttiva 2014/23 ha proceduto ad un’armonizzazione esaustiva delle ipotesi in cui le concessioni possono essere modificate senza che sia necessario organizzare una nuova procedura di attribuzione, e inoltre che, in base al tenore letterale dello stesso articolo, non risulta che quest’ultimo riguardi unicamente le modifiche effettuate a seguito di una negoziazione tra il concessionario e l’amministrazione aggiudicatrice, ben potendo ricomprendere le modifiche imposte unilateralmente per via legislativa. Ha, infatti, precisato la Corte, che il fatto che il Considerando (75) della direttiva 2014/23 preveda che una modifica sostanziale della concessione attesta l’intenzione delle parti di rinegoziare le condizioni essenziali di quest’ultima, non può limitare l’ambito di applicazione dell’articolo 43, quale risulta dal chiaro tenore letterale di quest’ultimo.

Occorre quindi concludere che la modifica unilaterale introdotta ex lege rientra in astratto nel pieno campo di applicazione dell’art. 43.

20.- La seconda questione giuridica è se la modifica in questione rientri o meno in una delle ipotesi contemplate dall’articolo 43, paragrafo 1 o 2.

A questo proposito, va anzitutto escluso che ricorra l’ipotesi contemplata dall’articolo 43, paragrafo 1, lettera a), in quanto essa presuppone l’esistenza di una specifica clausola prevista nel contratto di concessione, che qui manca (punto 79 della sentenza del 20 marzo 2025 della Corte di Giustizia).

Pure da escludere è che ricorra una delle ipotesi contemplate dalle lettere da b) a d) del citato articolo 43, paragrafo 1, perché esse presuppongono che la modifica venga effettuata per una delle ragioni espressamente previste da tali disposizioni, vale a dire: (i) nel caso in cui si siano resi necessari lavori o servizi supplementari da parte del concessionario iniziale; (ii) nel caso in cui una modifica sia determinata da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice diligente o un ente aggiudicatore diligente non poteva prevedere; (iii) oppure nel caso in cui un nuovo concessionario sostituisca quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente assegnato la concessione in questione.

Con particolare riferimento alla circostanza imprevedibile, va escluso che in essa possano essere fatte rientrare le conseguenze della mancata programmazione dello Stato in materia di organizzazione dei giochi, essendo irrilevanti le difficoltà organizzative addotte dallo Stato rispetto alle competenze e funzioni demandate in materia agli altri enti territoriali, come le Regioni e i Comuni.

Va inoltre escluso che ricorra l’ipotesi contemplata dall’articolo 43, paragrafo 1, lettera e), della direttiva 2014/23, in quanto essa ha ad oggetto le modifiche che, « a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del paragrafo 4 ». È tale, cioè sostanziale, la modifica che «… muta sostanzialmente la natura della concessione rispetto a quella inizialmente conclusa ».

Nella vicenda all’esame, la decisione del legislatore di prolungare la durata della concessione oltre quella prevista al momento dell’attribuzione iniziale, sia pure controbilanciata da oneri gravosi a carico del concessionario (obbligo di versare il canone mensile maggiorato, divieto di trasferire i locali e obbligo di accettare le modifiche al fine di potere partecipare alla futura procedura di riattribuzione), ha senz’altro mutato la sostanza della natura della concessione rispetto a quella inizialmente prevista, atteso che essa ha introdotto un elemento essenziale nel contratto che, ove fosse stato incluso nella procedura iniziale, sarebbe stato in grado di attrarre ulteriori partecipanti alla gara (punti 82 e ss. della sentenza del 20 marzo 2025 della Corte di Giustizia).

Va infine escluso che ricorra l’ipotesi contemplata dall’articolo 43, paragrafo 2, della direttiva 2014/23, la quale presuppone modifiche che siano di ammontare inferiore alla soglia fissata dall’articolo 8 della medesima direttiva; il cui importo sia altresì inferiore al 10% dell’importo della concessione iniziale; e infine che non modifichino la natura generale della concessione di cui trattasi, ipotesi, tutte, che qui non ricorrono (punto 87 della sentenza del 20 marzo 2025 della Corte di Giustizia).

Non vi è infatti dubbio che la legge n. 205/2017 abbia determinato una modifica delle condizioni economiche delle concessioni di importo assai più consistente rispetto a quello previsto dall’art. 43 paragrafo 2.

Come già evidenziato nell’ordinanza interlocutoria n. 9843/2023, dai dati dell’Ente italiano di ricerca Eurispes relativi all’anno 2018 emerge che i ricavi lordi delle 203 sale Bingo attive in Italia al 31 dicembre 2018, derivante dalla vendita delle cartelle, si sono assestati a circa 273 milioni di euro, ovvero in media a 1,346 milioni di euro all’anno per ogni sala.

Ciò significa che, per ogni anno di proroga della concessione, è verosimile che i concessionari abbiano raccolto gioco per un valore che mediamente si attesta su 1,346 milioni di euro. Valore che, moltiplicato per gli anni di durata della proroga (oltre 10) o, per i rapporti concessori che vanno dal 2018 (anno in cui è entrata in vigore la legge n. 205/2017) a tutto il 2020 (data in cui ha avuto inizio il presente contenzioso), porta ad una raccolta di gioco complessiva, maturata nel corso della proroga considerata, di 13mln ovvero di 3,9mln di euro. Poiché il valore della concessione è dato dall’insieme della raccolta del gioco, è quindi certo che la proroga di cui si discute e il relativo regime abbiano portato modifiche di ammontare superiore alla soglia di cui all’art. 8 della dir. 2014/23/CE (5.186.000 euro), e comunque superiore al 10% del valore iniziale della concessione. Conclusione che non muta sottraendo il valore del canone.

Al medesimo esito si perviene anche seguendo il ragionamento della Corte di Giustizia (punto 91 della motivazione), ovverossia partendo dall’ipotesi che le concessioni avessero tutte un valore iniziale pari alla soglia prevista dall’art. 8 della direttiva 2014/14/CE (5.186.000) e dall’assunto che la proroga intervenuta nel 2017 fosse la prima che si applicava a tali concessioni: infatti, tale proroga per non superare il 10% dell’ammontare iniziale della concessione in questione, non avrebbe potuto eccedere una durata di poco superiore agli otto mesi, dovendosi precisare che l’aumento del canone viene detratto dall’aumento del valore delle concessioni generato dalla loro proroga.

Deve quindi ritenersi che la modifica in questione non rientra in alcuna delle ipotesi tassativamente previste dal citato articolo 43, paragrafo 1 o 2 e che, di conseguenza, l’art. 43 osta a una siffatta modifica introdotta da una disposizione di legge.

21.- La terza questione attiene alle conseguenze giuridiche derivanti dall’avere, il legislatore, unilateralmente variato la concessione in mancanza delle condizioni per potervi procedere senza indizione di una nuova procedura di attribuzione.

Sulla base delle considerazioni esposte al punto precedente deve ritenersi definitivamente acclarata la incompatibilità con il diritto dell’Unione dell’art. 1, comma 1047, della legge n. 205/2017, nella parte in cui, modificando l’art. 1, comma 636, della legge n. 147/2013, ha prorogato l’efficacia temporale delle concessioni in essere e ha previsto un aumento del canone mensile dovuto.

In particolare, in ragione di detta incompatibilità, grava sullo Stato membro, in tutte le sue articolazioni interne, l’obbligo di disapplicare la norma interna contrastante con il diritto europeo.

Dalla disapplicazione della legge, in quanto attività strumentale mirante a ristabilire la legalità violata, non può tuttavia derivare un vuoto di regolazione amministrativa del rapporto di fatto restato senza titolo giuridico per effetto della disapplicazione della norma che ha previsto la proroga; ciò sarebbe oltretutto contrario anche alle aspettative rivendicate dalla concessionaria, che anche in sede di discussione ha ribadito il suo precipuo interesse a fare salvi gli incassi ritratti dalla gestione dei giochi.

A questo proposito, la stessa Corte ha precisato che, (p)er il caso in cui si constatasse che l’articolo 43 della direttiva 2014/23 osta ad una siffatta modifica, occorre precisare che la ricorrente nel procedimento principale non può ricavarne un argomento per pretendere che vengano disapplicate soltanto le disposizioni mediante le quali il legislatore nazionale ha aumentato l’importo del canone. Infatti, oltre alla circostanza che tale aumento è inscindibile dalla proroga della concessione in quanto esso costituisce la contropartita di quest’ultima, il fatto di disapplicare soltanto tale aumento del canone avrebbe come conseguenza di operare una modifica dell’equilibrio della concessione a favore del concessionario in un modo che non era previsto nel contratto di concessione iniziale e, dunque, di procedere ad una modifica sostanziale di tale contratto, quando invece, ai sensi dell’articolo 43, paragrafo 1, lettera e), di detta direttiva, letto in combinato disposto con il paragrafo 5 del medesimo articolo, in caso di modifica sostanziale di un contratto di concessione è richiesta una nuova procedura di assegnazione (punto 95 della motivazione).

Deve quindi ritenersi che la concessionaria abbia titolo a rivendicare non la disapplicazione totale del regime ex lege di proroga tecnica, bensì che la sua applicazione non sia a senso unico , e cioè a totale ed esclusivo favore della parte pubblica, con sacrificio della sola parte privata. Viceversa, ad opinare diversamente, l’accoglimento integrale della pretesa avanzata dalla società ricorrente condurrebbe ad una disapplicazione a senso unico , a totale ed esclusivo favore della parte privata, con sacrificio dei soli interessi pubblici sottesi alla richiamata disciplina eurounitaria e nazionale, interpretazione, questa, non avallata nemmeno dalla stessa Corte di Giustizia (punto 95).

Nessuna delle due soluzioni (applicazione o disapplicazione parziale) è compatibile con il diritto dell’Unione europea, come si ricava dal ridetto punto 95 della sentenza della Corte di Giustizia.

22. Applicando i suddetti principi al caso all’esame, ne deriva quindi:

(i) l’obbligo dello Stato di porre fine alla accertata violazione del diritto dell’Unione, lo stesso ostando a che il legislatore nazionale possa prorogare unilateralmente, mediante disposizioni legislative entrate in vigore dopo la data limite per la trasposizione di detta direttiva, la durata di concessioni di servizi e, in tale occasione, quale contropartita, in primo luogo, aumentare l’importo di un canone fissato forfettariamente e dovuto da tutti i concessionari interessati, indipendentemente dal loro fatturato, in secondo luogo, mantenere un divieto di trasferimento dei loro locali e, in terzo luogo, mantenere un obbligo di accettare tali proroghe al fine, per i concessionari suddetti, di essere autorizzati a partecipare a qualsiasi futura procedura di riattribuzione di tali concessioni.

(ii) L’obbligo dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, quale amministrazione aggiudicatrice, di disapplicare la normativa recata dall’art. 1, comma 1047, legge n. 205/2017, con l’ineliminabile effetto (non oggetto del presente contenzioso, ma conseguenza della disapplicazione) di procedere con immediatezza alla indizione delle gare.

(iii) Il potere/dovere della medesima Amministrazione di rideterminare le condizioni di un rapporto di concessione, qualificabile come rapporto di fatto, in modo da garantire l’equilibrio dell’originario rapporto, tenendo conto di vantaggi e svantaggi per tutte le parti, in modo onnicomprensivo e a condizione di reciprocità (punti 77 e 95 della motivazione).

23.- A tal fine, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e) del c.p.a., si prevedono quali misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato: 1) la necessità di rideterminare l’importo del canone ( rectius , dell’indennità di occupazione) mensile dovuto dai concessionari sulla base del fatturato dai medesimi prodotto, senza quindi fare riferimento a criteri astratti, quale ad esempio la previsione di un canone fissato forfettariamente e dovuto da tutti i concessionari interessati indipendentemente dal loro fatturato; 2) la necessità di bilanciare i vantaggi e gli svantaggi derivati dallo stato di fatto derivato dal regime di proroga tecnica, considerando quale vantaggio l’avere il concessionario beneficiato del prolungamento del termine di durata del rapporto, seppur di mero fatto, senza soffrire la naturale alea derivante dalla partecipazione alla gara, e quale svantaggio quello di non avere potuto trasferire i locali.

24.- Nulla osta a che detto potere/dovere di revisione sia esercitato dall’Amministrazione, sulla base di proprie scelte discrezionali, anche attraverso provvedimenti temporanei e provvisori, che tengano luogo del provvedimento definitivo per il tempo necessario a che lo stesso sia adottato, stante la evidente complessità della istruttoria che andrà effettuata in relazione ai fatturati prodotti dagli operatori economici, fermo restando che il definitivo rapporto di dare/avere tra le parti sarà quello previsto dal provvedimento definitivo.

25.- Resta, inoltre, inteso, che la suddetta attività di rideterminazione del canone ( rectius , dell’indennità di occupazione) mensile dovuto è strumentale solamente ad elidere le conseguenze economiche sfavorevoli derivanti dall’illegittima variazione della concessione senza indizione di nuova procedura di attribuzione ex lege n. 205/2017, e dunque essenzialmente a neutralizzare i meccanismi di previsione di canoni in via automatica e forfettaria anziché previa valutazione dell’effettivo fatturato dei singoli operatori economici, e non già a ristorare i suddetti operatori dalle lamentate difficoltà economico-finanziarie e carenze di liquidità collegate all’emergenza epidemiologica da COVID-19.

Infatti, in relazione a tali ultimi squilibri convenzionali, che nulla hanno a che vedere con la violazione del diritto dell’Unione in materia di variazione delle concessioni, va fatta applicazione del principio, anch’esso affermato dalla Corte, che il diritto dell’Unione non impone agli Stati membri l’obbligo di prevedere che una concessione debba necessariamente potere essere modificata nelle ipotesi contemplate dall’art. 43 della direttiva 2014/23.

Infatti, il Considerando (75) della direttiva 2014/23 conferma l’assunto che l’obiettivo del cit. art. 43 è solamente quello di chiarire le condizioni alle quali le modifiche apportate ad una concessione in corso di esercizio impongono una nuova procedura di attribuzione, e non già quello o anche quello di imporre agli Stati membri di prevedere che una concessione debba necessariamente poter essere modificata in ciascuna delle ipotesi considerate.

Inoltre, anche l’articolo 5, paragrafo 1, lettera b), secondo comma, della direttiva 2014/23, nella parte in cui definisce la nozione di «concessione di servizi» come un contratto nel quale si reputa che il concessionario interessato assuma il rischio di gestione del servizio «in condizioni operative normali», ma non prevede affatto che tale definizione possa servire (anche) quale fondamento per esigere dagli Stati membri che essi accordino alle autorità aggiudicatrici il potere di avviare, su domanda di un concessionario, un procedimento amministrativo inteso a modificare le condizioni di esercizio di una concessione, qualora degli eventi imprevisti e imprevedibili, indipendenti dalla volontà delle parti, incidano in modo significativo sul rischio operativo di tale concessione.

26.- Tale assetto, oltre che compatibile con il diritto dell’Unione, appare altresì conforme a Costituzione.

In particolare, la società ricorrente lamenta la violazione dei doveri inderogabili di solidarietà sociale in riferimento agli artt. 2 e 42 Cost.; di protezione del contraente da eventi imprevedibili e abnormi in riferimento agli artt. 3 e 41 Cost.; di uguaglianza ed effettività della tutela in riferimento all’art. 3 Cost.; di buona amministrazione in riferimento all’art. 97 Cost.; di protezione dei concessionari da prelievi di natura tributaria in mancanza delle garanzie previste dall’art. 53 Cost..

Nessuno dei parametri evocati dalla ricorrente pone tuttavia dubbi di costituzionalità.

Muovendo, infatti, dai principi enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 49/2021, occorre evidenziare che:

(i) la valorizzazione dei beni pubblici, nel cui novero rientrano i rapporti concessori, impone forme di gestione improntate al principio di onerosità: la Corte riconosce la legittimità di interventi legislativi che adeguano i canoni di godimento dei beni pubblici, in quanto volti a perseguire obiettivi di equità e razionalizzazione dell'uso di tali beni, in conformità agli articoli 3 e 97 della Costituzione. L'incremento dei canoni, anche significativo, risponde quindi a finalità di sistema e costituisce un elemento fisiologicamente riconducibile al rischio normativo di impresa nei mercati intensamente regolati.

(ii) Nei settori regolamentati, come quello del gioco, la Corte evidenzia che la forte componente pubblicistica può giustificare l'imposizione di sacrifici e limitazioni in funzione del perseguimento degli interessi pubblici sottesi alla regolazione di queste attività imprenditoriali.

(iii) Rispetto alla tutela dell'impresa economica, la Corte afferma che i riflessi del differimento della gara sul calcolo di convenienza economica degli operatori non appaiono determinanti.

(iv) Infine, rispetto al principio di responsabilità legislativa nella gestione delle discipline transitorie di proroga tecnica, le criticità evidenziate dalla Corte con riferimento alle prassi disfunzionali del costante e reiterato rinvio delle gare, potranno trovare adeguata soluzione e componimento in via amministrativa attraverso le modalità di riesercizio del potere di revisione sopra illustrate (punti 22, 23 e 24 della motivazione).

Tali principi, che hanno condotto alla declaratoria di infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale, sono senz’altro applicabili anche alla odierna controversia, stante la identità delle disposizioni di legge rilevanti ai fini del decidere e la corrispondenza rispetto ai parametri costituzionali evocati.

Infine, non pone dubbi di costituzionalità nemmeno il parametro riferito all’art. 53 Cost., allora non evocato dinanzi alla Corte e qui invece sì.

Sulla base della consolidata giurisprudenza costituzionale (in particolare, la sentenza n. 128/2022), il prelievo tributario si caratterizza per la sua natura coattiva e per l'assenza di corrispettività diretta, è finalizzato al concorso alle pubbliche spese ed è posto a carico di un soggetto passivo in base ad uno specifico indice di capacità contributiva. Al contrario, il canone concessorio, che si colloca nell'ambito delle entrate patrimoniali dell'ente pubblico, trova la sua giustificazione nella necessità di trarre un corrispettivo per l'uso esclusivo concesso contrattualmente o in base a provvedimento amministrativo a soggetti terzi, esattamente come nel caso che qui ricorre.

Pertanto, risiedendo la distinzione fondamentale tra i due istituti nella presenza (canone) o assenza (tributo) del carattere sinallagmatico del rapporto, non ha pregio porre dubbi di costituzionalità in riferimento a parametri costituzionali (art. 53 Cost.) irrilevanti rispetto ad una richiesta di pagamento che trova il proprio fondamento e giustificazione nel fatto che il concessionario privato esercita un diritto di godimento esclusivo su un bene pubblico, ed è perciò tenuto a pagare un corrispettivo proporzionato al vantaggio ottenuto.

27.- In definitiva, alla luce delle considerazioni appena illustrate, l’appello è da accogliere in parte, con riferimento cioè alle censure articolate con riferimento alla illegittimità e conseguente disapplicazione del regime ex lege di proroga automatica per contrasto con il diritto dell’Unione.

Per la restante parte, invece, l’appello va respinto, ritenuta la manifesta infondatezza delle riproposte questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione all’art. 1, comma 1047, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020) in riferimento agli artt. 2, 3, 41, 42, 53 e 97 Costituzione.

28.- Ai fini del riesercizio del potere, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli osserverà i vincoli conformativi nascenti dal presente giudicato, e nello specifico quelli illustrati, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., nei capi 22, 23 e 24 che precedono.

29.- Le spese del doppio grado sono compensate in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e per la restante parte lo respinge e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte nei sensi indicati in motivazione il ricorso di primo grado e lo respinge nel resto, annullando la nota prot. n. 2115 in data 8 gennaio 2018, fermi gli ulteriori provvedimenti nei sensi indicati in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO