Pubblicato il 18/04/2018

N. 02333/2018REG.PROV.COLL.

N. 02795/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2795 del 2011, proposto dai signori GI AR e TT AR, rappresentati e difesi dall’avvocato Lorenzo Lentini ed elettivamente domiciliati presso lo studio del dottor Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza beni archeologici per le Province di Salerno, Avellino e Benevento, in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

del Comune di CA IN e dell’Autorità di bacino regionale Sinistra Sele, in persona dei rispettivi rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Salerno, Sez. II, 30 settembre 2010 n. 11168, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;

Esaminate le memorie e i documenti prodotti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 14 dicembre 2017 il Cons. Stefano Toschei e uditi, per la parte appellante, l’avvocato Lorenzo Lentini e, per la parte appellata, l’avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello i Signori GI AR e TT AR hanno chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, n. 11168 del 30 settembre 2010, con la quale è stato respinto il ricorso (R.G. n. 659/2007) proposto ai fini dell’annullamento del provvedimento del Soprintendente ai beni archeologici per le Province di Salerno, Avellino e Benevento del 25 gennaio 2007, con il quale è stato annullato il nulla osta paesistico n. 175 del 28 novembre 2006 rilasciato dal Comune di CA IN e relativo al condono di un fabbricato insistente nel territorio del predetto comune.

Gli odierni appellanti riferiscono che:

- sono proprietari di un fabbricato, in agro di CA IN, identificato in catasto al foglio 34, p.lla 138, ricadente in area vincolata ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42;

- il fabbricato, all'epoca in cui fu realizzato (attorno agli anni settanta dello scorso secolo), si trovava ubicato a circa mt. 95 dalla linea di riva, ma tale collocazione ha subito rilevanti modifiche nel corso dei successivi trenta anni dal momento che l’area è stata interessata da fenomeni di rilevantissima e progressiva erosione, da ascriversi verosimilmente alla intervenuta realizzazione del Porto di CA IN, tanto da provocare un significativo avanzamento del fronte mare che, attualmente, lambisce la proprietà dei AR;

- il dante causa di questi ultimi, signor OL AR, aveva presentato istanza di condono edilizio, in data 28 marzo 1986, ai sensi degli artt. 31 e ss. l. 28 febbraio 1985, n. 47, per sanare le opere che qualificò, dapprima, di ampliamento del fabbricato preesistente e che successivamente, con una seconda istanza del 5 luglio 1995, rettificò quanto alla ampiezza abusiva, ricomprendendo nella richiesta di sanatoria l’intero fabbricato. Conseguì a quanto appena riferito che il Commissario prefettizio di CA IN procedette alla rideterminazione dell'oblazione dovuta e delle differenze da versare a conguaglio, in via definitiva, con atto prot. n. 758 dell'8 agosto 1995, riconducendo l'abuso edilizio nella tipologia 1 della Tabella allegata alla l. 47/1985 (opere in assenza di concessione non conformi);

- il Comune di CA IN rese (per il tramite della C.E.I.) parere negativo per il rilascio dell'autorizzazione paesistica, in quanto lo stabile "trovasi sull'arenile interrompendo il transito pedonale lungo la battigia del mare ( ...) altererebbe in modo definitivo un tratto di costa di particolare pregio paesistico" (così nel verbale 4 maggio 1998n n. 6 della commissione). Successivamente però, avendo l'Autorità di Bacino Sinistra Sele approvato, nel giugno del 2005, un progetto di mitigazione dei fenomeni di erosione costiera e sul presupposto che tale progetto avrebbe consentito di ridurre drasticamente l'impatto del fabbricato rispetto all'arenile ed all'area circostante, anche per effetto del ripristino della spiaggia antistante l'immobile e del transito pedonale lungo la battigia, la proprietà presentava una istanza di riesame della pratica di condono che esitava con l’adozione della determina n. 175/2006, con la quale i competenti uffici del Comune di CA IN annullavano la precedente determina n. 153/98, irrogando la sanzione pecuniaria, ex art. 15 l. 1497/1939 e rilasciando, nel contempo, l'autorizzazione paesistica n. 175/2006 relativa al procedimento di condono edilizio dell'intero fabbricato;

- tale provvedimento favorevole veniva però annullato dalla Soprintendenza con decreto del 25 gennaio 2007, avendo la stessa rilevato la dolosa infedeltà della domanda di condono; il difetto di motivazione del nulla-osta paesistico rilasciato dal comune ed il contrasto del fabbricato con il contesto paesaggistico in cui ricade.

- detto decreto della Soprintendenza veniva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, il quale però, con la sentenza qui fatta oggetto di gravame, ha respinto il ricorso.

2. – Lamentano gli appellanti che, con la sentenza n. 11168 del 30 settembre 2010, il TAR per la Campania, sede di Salerno, ha erroneamente ritenuto che:

- l'esercizio del potere di controllo paesistico della Soprintendenza si estenda anche alla domanda di sanatoria;

- la domanda di condono edilizio inerente alla sanatoria del fabbricato di proprietà degli odierni appellanti dovesse essere qualificata come dolosamente infedele;

- il progetto·di ripascimento della linea costiera, per il lungo tempo di realizzazione (tre anni, tre anni e mezzo), non potesse giustificare un mutamento di indirizzo dell'amministrazione comunale, in ordine alla compatibilità paesistica del fabbricato in questione;

- il nulla osta paesistico, rilasciato dal Comune di CA IN, fosse privo di un'adeguata motivazione, respingendo nel contempo la censura con la quale si contestava la puntualità e fondatezza delle valutazioni tecniche espresse dalla Soprintendenza e ritenendo che il sindacato esercitato da quest’ultima sul nulla osta comunale sia stato correttamente limitato alla verifica circa la sussistenza di vizi di legittimità, senza incidere nel merito delle determinazioni sulla compatibilità paesistica dell’immobile abusivo dichiarata dal Comune.

3. - Gli appellanti quindi sostengono la erroneità della sentenza del giudice di primo grado in quanto:

I) il Codice dei beni culturali e, comunque, la vigente normativa di settore, è conformata al principio di separazione tra attività di tutela paesistica ed attività di tutela urbanistico-edilizia, che necessariamente devono essere svolte da organi distinti ed autonomi, senza possibilità di commistione delle relative competenze e degli interessi a fondamento dei distinti poteri (urbanistico, edilizio, paesistico), sicché la Soprintendenza, nella materia del condono edilizio, deve limitarsi ad esprimere il previsto parere verificando la sola legittimità dell'autorizzazione paesistica e limitatamente ai profili di incidenza della trasformazione del bene con riferimento al contesto paesistico vincolato, ma il controllo sui presupposti fattuali della domanda di condono edilizio è riservato, in via esclusiva, al responsabile del competente Ufficio tecnico comunale. Nel caso di specie la Soprintendenza, nel provvedimento impugnato, non ha espresso alcun rilievo specifico “sulla incidenza del dolo, per quanto riguarda gli interessi di rilevanza paesistica, incorrendo in un plateale sviamento e in un vizio di incompetenza per materia” (così, testualmente, a pag. 10 dell’atto di appello);

II) non vi è stata alcuna infedeltà nel comportamento posto in essere dai AR (in realtà dal loro dante causa) nel presentare la domanda di condono e l’istanza di rettifica che, ad avviso del giudice di primo grado, si manifesterebbe nella contraddizione nella quale sarebbero incorsi indicando l’abuso come totale nella nota del 5 luglio 1995, per poi tornare ad indicare l’abuso solo come parziale nella successiva comunicazione del 9 giugno 1998, atteso che ogni dubbio sulla veritiera comunicazione circa l’abusività dell’intero fabbricato sarebbe stato successivamente superato dalla richiesta di riesame della domanda di condono, all'esito dell'approvazione del Piano di ripascimento dell'Arenile, formulata il 17 novembre 2006, nella quale i AR chiarivano come la sanatoria riguardasse un manufatto totalmente abusivo;

III) il TAR ha poi erroneamente ritenuto che il progetto di ripascimento della linea costiera, trattandosi di evento futuro, che richiede lunghi tempi di esecuzione (3-3,5 anni), non potesse essere considerato circostanza di fatto idonea a giustificare il mutamento di indirizzo comunale, rispetto al precedente parere negativo del 1998 (verbale n. 3 del 4.05.1998), non avendo tenuto in debito conto l’esito della perizia tecnica, disposta dallo stesso Tribunale, con ordinanza n. 251/2009, nel corso della quale si è potuto appurare come, una volta ultimati i lavori di ripascimento del litorale sabbioso, sarebbe stata ripristinata interamente l'originaria spiaggia, erosa dal mare, per cui il manufatto in questione verrebbe (ri)posizionato ad una distanza di circa mt. 50,00 dal mare, sulla stessa linea delle altre costruzioni preesistenti. Il giudice di primo grado inoltre non avrebbe tenuto neppure conto della valutazione espressa, nel corso dell’istruttoria disposta dal Tribunale stesso, dai tecnici del Commissario straordinario dell'Autorità di bacino regionale Sinistra Sele, che hanno accertato come “ allo stato è in corso di esecuzione il progetto del primo stralcio funzionale che prevede la realizzazione di una parte di opere strutturali, che riguardano anche la zona prospiciente il manufatto dei ricorrenti” (così, testualmente, alle pagg. 15 e 16 dell’atto di appello);

IV) neppure ha pregio l’assunto espresso dal Tribunale in ordine al difetto di motivazione dell’autorizzazione espressa dal Comune di CA IN, assunta in ragione del parere della CECI del 24 novembre 2006, nel quale si legge che: “l'immobile, di modeste dimensioni, è ormai parte, unitamente ad altre costruzioni, del paesaggio urbano di marina di CA IN; l'area omogenea, denominata "Isola", per effetto del condono dell'intero manufatto, non subisce una alterazione tale da snaturare i tratti caratteristici, per cui l'area stessa è stata sottoposta a vincolo paesaggistico; l'immobile si trova, unitamente ad altre strutture pubbliche e private, in una situazione di emergenza ambientale di erosione costiera, per la quale è stato approvato un progetto di opere di difesa, tra cui il ripascimento dell'arenile; la traslazione del fabbricato, su una diversa particella, non comporta un aggravio dell'impatto paesaggistico, soprattutto in considerazione del lungo lasso di tempo trascorso e del consolidamento della realtà dei luoghi” (così, testualmente, a pag. 18 dell’atto di appello);

V) il Tribunale inoltre avrebbe trascurato di considerare l’erronea valutazione tecnica operata dalla Soprintendenza in aperto contrasto con quanto è emerso nel corso dell’istruttoria disposta dal Tribunale medesimo, in virtù della quale l’impatto del fabbricato sull’area circostante viene considerato “trascurabile, in quanto in nessun caso, la superficie ed il volume dell'edificio raggiungono un'incidenza sulle aree residuali totali, sull'area edificata e sulla superficie terrestre dell'1%, pur essendo l'area visibile” (così, testualmente, a pag. 22 dell’atto di appello) e comunque l’immobile si presenta compatibile con il bene paesistico, atteso che l'impatto visivo, per volumetria e superficie è del tutto trascurabile, per come si rileva dalle schede nn. 4, 5 e 6, allegate alla consulenza tecnica, versata in atti;

VI) neppure si presenta fondata l’affermazione del Tribunale espressa nella sentenza gravata nella parte in cui ha ritenuto non affetto da difetto di motivazione il provvedimento della Soprintendenza impugnato in primo grado. Quest’ultimo richiamava i seguenti punti di incompatibilità paesistica con riferimento al fabbricato in questione: “ 1 - costituirebbe, con la sua imponente massa, un ostacolo fisico e percettivo, che oltre ad interrompere bruscamente la passeggiata impedirebbe e degraderebbe la vista dei quadri naturali dell'Acropoli di Velia, del litorale di Ascea e sullo sfondo del Capo Palinuro; 2 – altererebbe la linea di costa, svilendone e depauperando il quadro naturale del litorale, godibile da numerosi punti di vista; 3 - costituirebbe elemento di deterioramento del paesaggio per collocazione e perché di scadente qualità architettonica, peggiorando la fruizione dell'arenile e conferendo, allo stesso, un'immagine di degrado; 4 - interromperebbe la vista del paesaggio fluviale, godibile dalla spiaggia e da altri punti di belvedere; 5 - altererebbe irrimediabilmente, per la sua mole massiccia, un luogo particolarmente suggestivo, che dovrebbe essere restituito a più consone condizioni di tutela, con la sola spiaggia, quale cornice naturale; 6 - determinerebbe l'aggravarsi dei fenomeni erosione che affliggono l'intero litorale; 7 - con la sua potente ubicazione, rappresenterebbe elemento di detrazione ambientale, paesaggistica, fisica e visiva di un ambito particolarmente tutelato, anche nell'ipotesi di ripascimento dell'arenile, il cui impatto non è suscettibile di attenuazione attraverso opere di mitigazione di tipo riduttivo, additivo o di schermatura” (così, testualmente, alle pagg. 25 e 26 dell’atto di appello). Il Tribunale quindi, già dalle evidenti indicazioni provenienti dalla piana lettura del provvedimento della Soprintendenza, avrebbe dovuto rilevare come quest’ultima, nel caso in esame, sia incorsa in un'inammissibile rinnovazione della valutazione già espressa dal Comune di CA IN (impatto dell'intervento sul contesto tutelato), che le è assolutamente preclusa, in sede di controllo, ai sensi dell'art. 159 d.lgs. 42/2004;

VII) infine il Tribunale erroneamente ha mancato di rilevare come la Soprintendenza abbia annullato l'autorizzazione paesistica senza specificare gli elementi puntuali sui quali viene fatta risiedere la turbativa della cornice naturale e senza indicare nessun criterio in ordine alle caratteristiche che le opere dovrebbero avere, per inserirsi armonicamente nel paesaggio.

4. – Si è costituita in giudizio la difesa erariale per patrocinare sia il Ministero che la Soprintendenza intimati.

Gli appellanti hanno presentato ulteriore memoria con documenti, allegando una perizia di parte e confermando le già illustrate conclusioni tese ad ottenere la riforma della sentenza fatta oggetto di appello.

Mantenuta riservata la decisione alla udienza del 14 dicembre 2017, la riserva è stata sciolta nel corso della camera di consiglio dell’8 marzo 2018.

5. – Il Collegio ritiene che, alla luce dei motivi di appello dedotti ed all’esito dello scrutinio di tutta la documentazione prodotta, ivi compresa la perizia prodotta nel presente grado di giudizio, sia nel giudizio di appello che nel corso del processo di primo grado, il gravame non possa trovare accoglimento per le ragioni che verranno qui di seguito illustrate con riferimento a ciascuno dei motivi dedotti dagli appellanti.

6. – Possono scrutinarsi per ragioni di sequenza logica in via preliminare e contestualmente il primo, il secondo, il sesto ed il settimo dei motivi di appello più sopra riprodotti.

Con il primo ed il secondo mezzo di gravame i signori AR contestano quella parte della sentenza che ha, per un verso respinto la censura con la quale gli originari ricorrenti sostenevano la illegittimità dell’impugnato provvedimento adottato dalla Soprintendenza perché violativo del principio di separazione di competenze tra il comune e l’ufficio periferico territoriale del Ministero, per avere quest’ultimo esteso l’indagine anche alla verifica circa la sussistenza dei profili di ammissibilità della domanda di condono edilizio e non avendo saputo vedere in tale contesto, per altro verso, come nessun comportamento di dolosa infedeltà caratterizzasse la domanda di condono, posto che comunque gli interessati avevano precisato che l’abuso investiva l’intero fabbricato.

Ritiene il Collegio che sul tema generale della separazione di competenze in materia di collaborazione tra amministrazioni diverse nell’ambito del complesso procedimento di condono edilizio, ai sensi della l. 47/1985, quando la domanda di sanatoria investa anche questioni di tutela paesaggistica, sia opportuno ricordare come la giurisprudenza ha ormai acquisito un orientamento comune incline a ritenere che:

- la valutazione paesaggistica nel contesto del procedimento di condono edilizio ha natura e funzioni identiche all'autorizzazione paesaggistica, essendo entrambi gli atti il presupposto legittimante la trasformazione urbanistico-edilizia della zona protetta, sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato dall'ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 novembre 2013 n. 5376);

- è poi noto che l'amministrazione statale, sebbene non possa disporre l'annullamento dell'autorizzazione o del parere paesaggistico adottato in sede regionale (o da ente subdelegato) per ragioni di merito e sovrapporre il proprio giudizio di compatibilità paesaggistica a quella dell'amministrazione competente, può vagliare l'autorizzazione o il parere sotto tutti i profili di legittimità, compreso il vizio di eccesso di potere, qualora l'autorità che ha emesso il nulla osta o il parere non abbia esternato una motivazione congrua, dalla quale si possano evincere le ragioni che la inducevano a concludere per la compatibilità dei manufatti realizzati con il vincolo paesaggistico, sicché la Soprintendenza, laddove rilevi l'esposto vizio motivazionale, si è attenuta ai limiti dei propri poteri di controllo (Cons. Stato, Sez. VI, 11 settembre 2013 n. 4481);

- peraltro, il nulla-osta paesaggistico rilasciato dall'organo (sub)delegato deve essere congruamente motivato con riguardo all'effettiva compatibilità dell'intervento edilizio con la conservazione dell'ambiente sottoposto a vincolo ed il mero richiamo per relationem del parere della commissione consultiva, senza ulteriori sforzi motivazionali, legittima il conseguente provvedimento ministeriale di annullamento d'ufficio per difetto di motivazione e per l'interesse pubblico alla necessaria salvaguardia di un'area protetta, in cui ciascuna modificazione dell'ambiente deve essere soggetta ad ogni possibile cautela (Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2002 n. 964).

Sicché, con riferimento alla indagine che, nel caso di specie, si è estesa alla verifica dei presupposti per l’ammissibilità della domanda di condono, essa non può considerarsi espressione di un potere estraneo al patrimonio attizio della Soprintendenza, nonostante la distinzione di competenze con il comune nell’ambito del procedimento di condono di abusi edilizi, soprattutto quando, come emerge nel caso in esame dalla lettura del provvedimento adottato dalla Soprintendenza, detta indagine è strettamente collegata alla verifica circa la completezza e la legittimità dell’istruttoria svolta dal comune e, soprattutto, alla sostenibilità della motivazione con la quale il Comune di CA IN ha espresso parere favorevole alla procedura di condono, dal punto di vista paesaggistico, dopo avere in precedenza radicalmente escluso che il fabbricato, per le caratteristiche proprie della costruzione, potesse essere ammesso alla sanatoria.

Del resto, sotto altro versante, pare potersi affermare che l’utilizzo della espressione “dolosamente infedele” da parte della Soprintendenza nel corpo della motivazione del provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato dal Comune di CA IN sia collegata alla ricostruzione della cronistoria dei fatti ed alla puntuale rappresentazione della, non contestata, circostanza che in un primo tempo la domanda di condono non assumeva per come abusivo l’intero fabbricato (ma solo parzialmente difforme rispetto ad un titolo edilizio che mai era stato rilasciato), per poi successivamente, con correzione di rotta nel corso del procedimento, procedere da parte dei proprietari alla riformulazione della domanda di sanatoria con indicazione, questa volta, dell’abusività riferita all’intera costruzione. Ne deriva che la ricostruzione della Soprintendenza, sul punto, riassume correttamente la vicenda e comunque il provvedimento contrario alla favorevole conclusione della procedura di condono non poggia su tale unico elemento.

7. – Quanto al sesto ed al settimo motivo di appello con i quali, per un verso viene contestato il difetto di motivazione del provvedimento impugnato con riferimento all’impatto del fabbricato sul paesaggio circostante e, sotto altro profilo, si fa riferimento (nuovamente) ad un indebito riesame di merito posto in essere dalla Soprintendenza in ordine al nulla osta paesistico rilasciato dal Comune di CA IN, che trasparirebbe dalla motivazione dell’atto di annullamento impugnato, va precisato in punto di fatto che:

- ciascuno dei sette punti nell’ambito dei quali si è sviluppato il percorso motivazionale dell’atto di annullamento espresso dalla Soprintendenza è direttamente collegato all’impatto del fabbricato sul territorio circostante, confermandone la rilevanza e prospettando una inadeguatezza del piano di ripascimento progettato dall’Autorità di bacino a mitigare detto impatto;

- il nulla osta paesistico rilasciato dal Comune di CA IN e successivamente annullato dalla Soprintendenza rinviava integralmente al “parere favorevole, espresso dalla C.E.C.I. nella seduta del 24/11/2006 con il verbale n. 11, parere allegato e parte integrante della presente” (così, testualmente, nel provvedimento del Comune di CA IN n. 175 del 28 novembre 2006). In tale verbale si legge, sotto il profilo dell’attuale impatto paesaggistico del fabbricato, che l'immobile oggetto di domanda di condono, di modeste dimensioni, riproduce un costruito consolidato che a suo tempo, 1971, come si evince dalla documentazione catastale agli atti d'ufficio, distava circa 90ml dalla linea di deriva e che, causa la forte erosione del litorale, non imputabile certamente alla parte (vedi grafici allegati all'istanza di riesame) attualmente lo stesso immobile si trova a ridosso della linea di battigia” ed “è oramai parte, unitamente ad altre costruzioni, del paesaggio urbano di Marina di CA IN, divenuto oramai luogo noto e riconoscibile”, concludendo nel senso che “l'area omogenea, complessivamente intesa denominata abitato "Isola" non subisce per effetto del condono dell'intero manufatto una alterazione tale da snaturare i tratti caratteristici per cui l'area stessa è stata sottoposta a vincolo paesaggistico” non costituendo fonte di “aggravio dell'impatto paesaggistico, soprattutto in considerazione del notevole lasso di tempo finora decorso e dell'attuale consolidamento della realtà e dei luoghi in cui il fabbricato è parte integrante, in uno al costruito di contesto con il quale forma un aggregato sparso tipico delle marine costiere”, trovandosi peraltro l'immobile “unitamente ad altre strutture pubbliche e private, in una situazione di emergenza ambientale di erosione costiera, per la quale cosa è stato già approvato un progetto preliminare di opere di difesa, redatto dall'Autorità di Bacino SX Sele, che prevede in tale località specifici interventi di protezione quali barriere sommerse e ripascimento dell'arenile per circa ml. 30”;

- la motivazione che accompagna il provvedimento di annullamento del nulla osta paesistico espresso dalla Soprintendenza prende le mosse dalla istruttoria svolta dalla Soprintendenza fin dal 1971 che aveva condotto già all’epoca a respingere, con nota 10 dicembre 1971 n. 3724, il progetto presentato dal dante causa degli odierni appellanti, signor OL AR, per la costruzione di una villa nel Comune di CA IN, località Isola, da realizzare in posizione “molto prossima al mare, analoga a quella dove, poi, è stato abusivamente realizzato il fabbricato oggetto di richiesta di condono” e segnalando che, in data 3 novembre 1972, con nota n. 9620, la Soprintendenza ai Monumenti della Campania approvava con prescrizioni, un nuovo progetto - sempre presentato dal signor AR – “per la costruzione di un fabbricato da situare in posizione maggiormente distante dal mare e, quindi, più prossima al canale, rispetto alla precedente previsione”. Nel corpo della motivazione si legge ancora che nonostante non fosse mai stato rilasciato il titolo abilitativo a costruire l’immobile, il signor AR realizzava comunque “una costruzione totalmente difforme dall'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 1972 dalla Soprintendenza ai Monumenti della Campania - in quanto collocata in sito diverso e notevolmente più grande di quella sottoposta all'esame della Soprintendenza”, potendosi evincere ciò sia dal contenuto della domanda di condono presentata dallo stesso AR ai sensi della l. 47/1985 sia dalla circostanza che successivamente il Comune di CA velino rilasciava al medesimo proprietario una “concessione edilizia gratuita 14/78, n. 150 per "restauro, intonaco e consolidamento del fabbricato" che, per quanto detto, era stato costruito in assenza di qualsiasi titolo edilizio”. Sempre nel corpo della motivazione la Soprintendenza riferiva che in data 18 maggio 1998, il Comune di CA IN aveva respinto l’istanza di condono edilizio a seguito del parere sfavorevole reso dalla C.E.C.I. nella seduta del 4 maggio 1998 a mente del quale il fabbricato da condonarsi risultava essere "Non compatibile con l'ambiente di inserimento in quanto lo stabile di cui trattasi trovasi sull'arenile interrompendo finanche il transito pedonale lungo la battigia del mare. La sanatorio del fabbricato altererebbe in modo definitivo un tratto di costa di particolare pregio paesistico.” Nonostante tale deciso avviso contrario, mai impugnato in sede giurisdizionale, nel 1998 “il Comune di CA IN, invertendo le precedenti valutazioni risalenti soltanto a pochi mesi prima, rilascia l'autorizzazione paesaggistica n. 153 per il condono edilizio, sulla base di nuove acquisizioni che avrebbero consentito di ritenere il fabbricato "non completamente abusivo" e in quanto approvato dalla Soprintendenza con provvedimento n. 9629/72. Come già ampiamente evidenziato, il provvedimento soprintendentizio citato dal comune si riferiva a tutt'altro fabbricato, di più modeste dimensioni e localizzato altrove”;

- infine viene riferito dalla Soprintendenza anche che, con proprio atto n. 31372 del 17 dicembre 1998, veniva annullata l'autorizzazione n. 153/1998 “in quanto, oltre al rilevante danno cagionato al paesaggio dalla permanenza del fabbricato, lo stesso è da ritenere interamente abusivo”, ma il Comune di CA IN non provvedeva “a notificare alla parte il diniego di condono, né ad attivare le procedure ripristinatorie di cui al Capo I della legge 47/85 (oggi D.P.R. 380/01); Tale reiterato comportamento omissivo del comune di CA IN consente, di fatto, il permanere delle opere abusive e il conseguente danno paesistico-ambientale per un considerevole numero di anni”.

8. – Orbene quanto sopra testimonia di un comportamento contraddittorio posto in essere dal Comune di CA IN con riferimento alle conseguenze del mancato doveroso intervento che avrebbe dovuto seguire gli atti assunti dalla Soprintendenza nel corso degli anni e tale aspetto della motivazione non può non tenersi in debito conto nell’ambito dell’esercizio del potere ministeriale di controllo circa la legittimità del rilasciato nulla osta paesaggistico comunale, in quanto con detti riferimenti la Soprintendenza ha significato la inadeguatezza e la contraddittorietà della istruttoria svolta dal Comune per giungere ad adottare il nulla osta favorevole alla sanatoria del fabbricato.

In punto di diritto va infatti rimarcato che, a norma del combinato disposto degli artt. 32 l. 47/1985 e 39 l. 23 dicembre 1994, n. 724, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo, e che anche in tale ambito secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale che si è già sopra riferito e che qui merita di essere nuovamente accentuato, condiviso da questo Collegio, l'amministrazione statale, sebbene non possa disporre l'annullamento dell'autorizzazione o del parere paesaggistico adottato in sede regionale (rispettivamente dall'ente subdelegato) per ragioni di merito e sovrapporre il proprio giudizio di compatibilità paesaggistica a quella dell'amministrazione competente, può vagliare l'autorizzazione o il parere sotto tutti i profili di legittimità, compreso il vizio di eccesso di potere, qualora l'autorità che ha emesso il nulla osta o il parere non abbia esternato una motivazione congrua dalla quale evincere le ragioni che la inducevano a concludere per la compatibilità dei manufatti realizzati con il vincolo paesaggistico (cfr., in tal senso, ex plurimis , Cons. Stato, Sez. VI, 28 settembre 2012 n. 5125 e 8 luglio 2011 n. 4103, Sez. IV, 4 maggio 2011 n. 2644).

Tale potere di verifica non può non estendersi anche alla indagine sulla completezza e non contraddittorietà dell’istruttoria come di recente ha affermato la Sezione ricordando che (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 novembre 2017 n. 5465):

- secondo una costante affermazione giurisprudenziale, l'annullamento del nulla osta paesaggistico comunale è consentito per qualsiasi vizio di legittimità, riscontrato nella valutazione formulata in concreto dall'ente territoriale, ivi compreso l'eccesso di potere in ogni sua figura sintomatica (sviamento, insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, illogicità manifesta);

- in tema di determinazioni paesaggistiche, l'amministrazione è tenuta ad esternare adeguatamente l'avvenuto apprezzamento comparativo, da un lato, del contenuto del vincolo e, dall'altro, di tutte le rilevanti circostanze di fatto relative al manufatto ed al suo inserimento nel contesto protetto, in modo da giustificare la scelta di dare prevalenza all'interesse del privato rispetto a quello tutelato in via primaria attraverso l'imposizione del vincolo;

- l'onere di puntuale motivazione non sussiste solo in caso di diniego del titolo, non essendo dubbia la sua doverosità anche per l'assenso, dovendosi dar conto, in quest'ultimo caso, dell' iter logico seguito per verificare e riconoscere la compatibilità effettiva degli interventi edificatori in riferimento agli specifici vincoli paesaggistici dei luoghi;

- con particolare riferimento al potere di annullamento, l'unico limite che la Soprintendenza competente incontra in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare "un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione";

- tuttavia tale limite sussiste, però, soltanto se l'ente che rilascia l'autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell'opera mentre, in caso contrario, sussiste un vizio d'illegittimità per difetto o insufficienza della motivazione e ben possono gli organi ministeriali annullare il provvedimento adottato per vizio di motivazione e indicare - anche per evidenziare l'eccesso di potere nell'atto esaminato - le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità delle opere realizzate con i valori tutelati.

9. – Escluso dunque che la Soprintendenza nello svolgere la cronistoria dei fatti abbia proceduto ad un inammissibile travalicamento dei poteri assegnati dal legislatore nell’ambito della procedura di condono edilizio, avendo solo correttamente dato conto dei comportamenti contraddittori assunti nella lunga vicenda dal comune, culminati nel rilascio del nulla osta paesistico n. 157 del 2006 con il quale, l’ente locale annulla la precedente autorizzazione paesaggistica, irroga le sanzioni di cui all'art. 15 l. 1497/1939 e rilascia una nuova autorizzazione all’esito di un riesame “con motivazioni del tutto opposte a quelle che avevano consentito il riesame del primo diniego”, l’atto della Soprintendenza non tralascia di motivare le ragioni in virtù delle quali permarrebbe l’interesse pubblico preminente, rispetto a quello del privato proprietario del fabbricato, a garantire la tutela paesaggistica dell’area territoriale in questione, superando punto per punto le motivazioni espresse dalla C.E.C.I. e rilevando la patologica costruzione della motivazione espressa dall’organo comunale, in quanto riferibile a profili di eccesso di potere per incompletezza della motivazione ovvero per inadeguatezza dell’istruttoria.

Tale ultimo profilo è agevolmente rinvenibile nel provvedimento della Soprintendenza nella parte in cui, dopo avere puntualmente indicato le caratteristiche di bellezza paesistica di assoluto rilievo riferibile all’area in questione (insistente in “un territorio riconosciuto dall'UNESCO quale riserva di biosfera e patrimonio dell'Umanità”), ha espressamente evidenziato l’insufficienza della motivazione con la quale è stato reso il nulla osta favorevole al condono che si è limitato, nel dichiarare la compatibilità paesaggistica dell'intervento totalmente abusivo, ad affermare che il fabbricato costituisce elemento caratterizzante del paesaggio "oramai parte, unitamente ad altre costruzioni, del paesaggio urbano di Marina di CA IN, divenuto oramai luogo noto e riconoscibile" nonché parte integrante di un "aggregato sparso tipico delle marine costiere" , sottolineando infine come “nessun riferimento alle motivazioni del vigente vincolo paesaggistico e/o all'inclusione dell'area interessata nel territorio classificato dall'UNESCO, quale patrimonio dell'Umanità e ai motivi che consentono di affermare la compatibilità paesaggistica dell'intervento con il suddetto quadro vincolistico” sia stato espresso dal Comune di CA IN (e, per esso, dalla C.E.C.I) nel nulla osta favorevole alla sanatoria, come nessuna motivazione, infine, sia stata prodotta “a sostegno dell'enunciato per cui la località Isola non subirebbe, per effetto del condono de qua, "una alterazione tale da snaturare i tratti caratteristici per cui l'area stessa è stata sottoposta a vincolo paesaggistico" .

Deriva da quanto sopra la legittimità, sotto i suindicati profili, dell’atto della Soprintendenza nella parte in cui evidenzia l’inadeguatezza del percorso istruttorio svolto dal comune e la insufficienza ed incongruità della motivazione, sintomi patologici che caratterizzano l’atto comunale di rilascio del nulla osta per come riferito nella motivazione della sentenza qui oggetto di appello.

10. – Ritenuti quindi infondati i motivi di appello primo, secondo, sesto e settimo nonché il quinto, inerendo quest’ultimo a questioni sopra scrutinate con esito sfavorevole rispetto alle tesi espresse dagli appellanti, può passarsi ad esaminare il terzo ed il quarto motivo di appello che sostanzialmente contestano la circostanza che la sentenza oggetto di gravame non abbia tenuto in debita considerazione l’esito dell’istruttoria disposta dal Tribunale in uno con la inadeguatezza della motivazione dell’atto di annullamento della Soprintendenza che ha omesso di valorizzare il rilevante impatto, ai fini della condonabilità del fabbricato, rivestito dal piano di ripascimento di cui al progetto proposto dall’Autorità di Bacino.

Su tale aspetto la Soprintendenza, nell’atto di annullamento del nulla osta paesaggistico, ha espressamente affermato “che anche nell'ipotesi di ripascimento dell'arenile, prospettata dal progetto in itinere dell'Autorità di Bacino, che dovrebbe consentire di riguadagnare parte della spiaggia perduta, il fabbricato, con la sua prepotente ubicazione continuerebbe a rappresentare una detrazione ambientale, paesaggistica, fisica e visiva, di un ambito particolarmente tutelato, il cui impatto non è tale da essere attenuato da opere di mitigazione di tipo riduttivo, additivo o di schermatura”; mentre nel rilasciare il nulla osta paesaggistico il Comune di CA IN si era limitato a richiamare la circostanza per cui era “stato già approvato un progetto preliminare di opere di difesa, redatto dall'Autorità di Bacino SX Sele, che prevede in tale località specifici interventi di protezione quali barriere sommerse e ripascimento dell'arenile per circa ml. 30”, rilevando infine che avrebbero potuto adottarsi “in alternativa alla demolizione del fabbricato, oltre alla corresponsione del danno ambientale, prescrizioni dirette a mitigare con efficacia, la residua incidenza che l'esistenza del fabbricato può apportare all'area, ordinando: a) la schermatura con adeguata vegetazione del manufatto; b) la bonifica e risagomatura della scogliera antistante posta a protezione del fabbricato eliminando la stessa appena in seguito all'intervento di ripascimento, sia ricostituito l'arenile; c) l'abbattimento della parete realizzata postuma a protezione della veranda non compresa nell'istanza di condono”.

Con ordinanza n. 251/2009 il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, disponeva incombenti istruttori nel corso del giudizio di primo grado, ritenendo necessario “acquisire, a cura dell’Autorità di Bacino Sinistra Sele, documentata relazione con la quale, anche con l’ausilio di idonea documentazione grafica, si evidenzino gli effetti, in termini di conformazione della linea costiera (limitatamente alla zona sulla quale insiste il manufatto di proprietà dei sigg. AR GI ed TT), che eventualmente deriveranno dagli interventi di mitigazione del rischio da erosione costiera di cui al progetto definitivo trasmesso al Comune di CA IN con nota prot. n. 1725 del 30.5.2007, avendo cura di precisare le presumibili modalità temporali di produzione delle suddette modificazioni e di evidenziare la posizione che sarà assunta dal predetto manufatto rispetto alla linea costiera così come eventualmente modificata per effetto dei menzionati interventi” (così testualmente nella citata ordinanza istruttoria).

L’adempimento è avvenuto con deposito del 16 aprile 2010 ed ai contenuti della relazione ha fatto richiamo anche la relazione peritale di parte resa dal perito ing. Massimo Adinolfi e prodotta in sede di appello dagli appellanti.

Tuttavia emerge dalla relazione dell’Autorità, senza che tale profilo possa essere neutralizzato dalla perizia di parte depositata nel giudizio di appello, che la esecuzione del progetto di ripascimento, non ancora avviato al momento dell’adozione del provvedimento impugnato da parte della Soprintendenza, si dovrebbe estendere per un periodo medio di realizzazione pari a 3 anni, 3 anni e mezzo ed essere compiuto con un impiego di risorse finanziarie pubbliche significativamente ingenti e stimate in oltre 44 milioni di euro: elementi tutti che depongono, verosimilmente, per una assenza di spie probatorie utili a ritenere che nel breve (ma anche nel medio) periodo l’impatto paesaggistico dell’intervento edilizio abusivo in questione, ormai presente da anni sul territorio, possa essere ridotto per effetto della sua ricomprensione nel progetto di recupero dell’area con ripascimento dell’arenile.

Può quindi escludersi che le indicazioni provenienti dall’Autorità di bacino siano state idonee dimostrare che il progetto di recupero dell’area possa realmente costituire un fatto nuovo rispetto alle iniziali espressioni di parere negativo manifestate dal Comune di CA IN e quindi utile a giustificare nel concreto, oltre che giuridicamente, il mutamento di valutazione sulla condonabilità degli abusi successivamente fatta propria dal predetto comune, confermandosi quindi una ingiustificata contraddittorietà tra le due valutazioni comunali in ordine alla procedura di condono.

11. - Deriva, pertanto, da quanto sopra la infondatezza dei motivi di appello di talché il ricorso n. R.g. 2795/2011 va respinto potendosi, per l’effetto, confermare la sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Salerno, Sez. II, 30 settembre 2010 n. 11168 e con conseguente conferma della reiezione del ricorso introduttivo proposto nel giudizio di primo grado dai signori AR.

Sussistono, nondimeno, giusti motivi legati alla complessità della questione oggetto di controversia per compensare tra le parti, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a. le spese del grado di appello, confermandosi nel contempo la già disposta compensazione delle spese di giudizio per il primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello n. R.g. 2795/2011, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Salerno, Sez. II, 30 settembre 2010 n. 11168, con conseguente conferma della reiezione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio del 14 dicembre 2017 e dell’8 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Toschei	Sergio Santoro

IL SEGRETARIO