Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIDIRI Guido - Presidente -
Dott. MAMMONE Giovanni - Consigliere -
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere -
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere -
Dott. DE MARZO Giuseppe - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 8193/2010 proposto da:
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE 80078750587, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA FREZZA 17, presso lo studio degli avvocati PULLI Clementina, RICCIO ALESSANDRO, VALENTE NICOLA, che lo rappresentano e difendono giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BORGO MARTA [...], MILANI BRUNA [...], BORGO RITA [...], nella qualità di eredi di BORGO GASTONE, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA FLAMINIA 195, presso lo studio dell'avvocato VACIRCA Sergio, che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato SARTORI MAURIZIO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 509/2009 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 12/12/2009 R.G.N. 245/06;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/05/2012 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE DE MARZO;

udito l'Avvocato ANTONELLA PATTERI per delega RICCIO ALESSANDRO;

udito l'Avvocato VACIRCA SERGIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROMANO Giulio, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza depositata in data 12 dicembre 2009, la Corte d'appello di Venezia confermava la decisione del Tribunale di Vicenza, con la quale l'INPS era stato condannato a riliquidare il trattamento pensionistico del sig. OR TO, includendo in cumulo tra loro l'indennità o retribuzione di posizione di cui alla L. n. 334 del 1997, art. 1 e l'indennità di funzione quota A di cui alla L. n. 88 del 1989, art. 13, comma 4.
La Corte d'appello di Venezia precisava: che il OR aveva esercitato funzioni dirigenziali e che era in quiescenza dal 1 luglio 1979; che, a decorrere dal 1 gennaio 1996, l'INPS aveva incluso nella retribuzione pensionabile l'indennità di posizione, ritenuta trattamento di miglior favore, con assorbimento dell'indennità di funzione, già inclusa nella base pensionabile a seguito di contenzioso giudiziario;
che tale decisione scaturiva da fatto che l'Istituto non aveva riconosciuto la cumulabilità tra i due emolumenti, assumendo che essi presentassero analoga natura. La sentenza, a fondamento della conclusione raggiunta, sottolineava che, nel caso di specie, l'indennità di funzione non aveva natura analoga all'indennità di posizione, dal momento che erano diversi i criterio di quantificazione e la finalità. D'altra parte, solo l'indennità di posizione è erogata in aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale e accessorio. Infine, se il legislatore avesse voluto introdurre un divieto di cumulo tra le due indennità avrebbe dovuto esplicitarlo.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l'INPS che si affida ad un motivo. Resistono con controricorso gli eredi di OR TO, ossia LA BR, OR TA e OR RT. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'unico motivo di ricorso, l'INPS lamenta, ai sensi dell'art.360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione, in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, della L. n. 334 del 1997, art. 1, comma 2, in relazione all'art. 30 del Regolamento di previdenza integrativa del personale dipendente dall'INAM.

1.1. L'Istituto muove dalla premessa che la L. n. 334 del 1997, art.1, comma 2, perseguiva la finalità di non attribuire ai dirigenti generali dipendenti da enti pubblici un trattamento economico complessivo superiore a quello attribuito ai dirigenti generali dello Stato dalla medesima L. n. 334. La Corte d'appello, secondo il ricorrente, non avrebbe adeguatamente motivato quanto alla ritenuta diversità di natura dell'indennità di posizione e dell'indennità di funzione, introdotta con delibera del Consiglio di amministrazione dell'Istituto n. 740 del 1990. Quest'ultima, almeno nella prima delle tre quote in cui era stata distinta (di ammontare fisso e non legato a capacità gestionali) rispondeva agli stessi obiettivi dell'indennità di posizione, essendo corrisposta in misura fissa e continuativa, indipendentemente da ogni valutazione discrezionale dell'amministrazione.

2. Il ricorso è fondato.
Va premesso che, come precisato da questa Corte (Cass. 5 marzo 2010, n. 5415), in tema di adeguamento delle prestazioni pensionistiche, il riconoscimento, in favore del personale degli enti pubblici con qualifica di dirigente generale, dell'indennità di posizione prevista dalla L. n. 334 del 1997, art. 1, non comporta l'adeguamento automatico delle prestazioni a carico del fondo integrativo di previdenza ad esaurimento di cui al D.P.R. n. 761 del 1979, art. 75, in favore del personale andato in pensione con la medesima qualifica in data anteriore al 1 gennaio 1998, trovando applicazione, anche nei confronti dei regimi aziendali integrativi, il principio di cui alla L. n. 449 del 1997, art. 59, comma 4, in virtù del quale, a decorrere dal 1 gennaio 1998, l'adeguamento delle prestazioni pensionistiche a carico delle forme pensionistiche ivi disciplinate opera esclusivamente nelle forme di cui al D.Lgs. n. 503 del 1992, art. 11, con la conseguente abolizione delle clausole (c.d. "clausole oro") di adeguamento collegate all'evoluzione delle retribuzioni del personale in servizio, per effetto della quale trova obbligatoriamente applicazione dall'anzidetta data il sistema di adeguamento collegato alle variazioni del costo della vita. Nella specie, tuttavia, come emerge dalla pag. 3 della sentenza d'appello, la sentenza di primo grado, oltre a riconoscere il cumulo delle due indennità, ha condannato l'INPS a pagare i ratei pregressi dal 1 gennaio 1996. Ciò significa che la controversia riguarda le modalità di una riliquidazione, maturata anteriormente all'entrata in vigore della norma che ha soppresso la clausola oro. Nella stessa prospettiva si colloca Cass. 24 novembre 2011, n. 24829, la quale, pur in un contesto che non era stato adeguatamente ricostruito dai giudici di merito, ha affermato "In questo caso però la L. n. 334 del 1997, ricollega, specificamente, a ciascuna annualità 1996 e
1997 il diritto alla indennità di posizione che quindi entra, in forza della clausola oro, a far parte della pensione integrativa fino al 31 dicembre 1997".

2.1. La questione di diritto prospettata dalle parti attiene alla cumulabilità o non dell'indennità di posizione introdotta dalla L. n. 334 del 1997, art. 1, comma 2, con l'indennità di funzione di cui alla L. n. 88 del 1989, art. 13, comma 4, ai fini della riliquidazione del trattamento pensionistico ai sensi dell'art. 30 del Regolamento interno di previdenza del personale INAM.

2.2. La disciplina dell'indennità di posizione è dettata nei termini che seguono dalla L. n. 334 del 1997, art.

1. Il comma 1, dispone: In attesa dell'estensione del regime di diritto privato al rapporto di lavoro dei dirigenti generali dello Stato ed in coerenza con la nuova struttura retributiva stabilita per la dirigenza pubblica dai rispettivi contratti collettivi nazionali, ai dirigenti generali e qualifiche equiparate delle Amministrazioni statali, ferme restando la vigente articolazione in livelli di funzione e le corrispondenti retribuzioni, spetta per gli anni 1996 e 1997, in aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale ed accessorio, a titolo di anticipazione sul futuro assetto retributivo da definire in sede contrattuale, un'indennità di posizione correlata esclusivamente alle funzioni dirigenziali attribuite e pensionabile ai sensi del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, art. 13, comma 1, lett. a), determinata nei seguenti importi annui lordi per tredici mensilità: a) L. 24 milioni per le funzioni di capo delle direzioni generali o di altri uffici centrali e periferici di livello pari o superiore;
b) L. 18 milioni per ogni altra funzione. In presenza di particolari condizioni di complessità o rilevanza delle posizioni, ciascun Ministro può riconoscere una maggiorazione della indennità di cui alla lett. a) fino al 30 per cento del suo importo, nel limite delle risorse assegnate dal Ministro del tesoro in proporzione alle unità di personale in servizio al 1 gennaio 1996. Il comma 2, precisa che l'indennità di cui al comma 1, nelle stesse misure e con i medesimi criteri, spetta al personale delle carriere prefettizia e diplomatica con qualifica equiparata a dirigente generale, nonché ai dirigenti generali della Polizia di Stato e gradi e qualifiche corrispondenti delle Forze di polizia, ai generali di divisione e di corpo d'armata e gradi corrispondenti delle Forze armate, senza effetti ai fini della determinazione dell'indennità di ausiliaria e dell'attribuzione di qualsiasi altro beneficio economico per promozione e scatti conferibili il giorno antecedente alla cessazione dal servizio, nonché ai dirigenti generali equiparati per effetto della L. 8 marzo 1985, n. 72, art. 2, che non fruiscano di compensi o indennità aventi analoga natura, fatto salvo il trattamento di miglior favore, con onere a carico dei bilanci degli enti di appartenenza.

2.3. L'indennità di posizione, secondo quanto emerge dal 1 comma della L. n. 334 del 1997, art. 1, è stata riconosciuta in favore dei dirigenti delle Amministrazioni statali in aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale ed accessorio, a titolo di anticipazione sul futuro assetto retributivo da definire in sede contrattuale. Essa è normativamente correlata esclusivamente alle funzioni dirigenziali attribuite.
Dalla previsione appena esaminata emerge perciò un requisito funzionale (l'emolumento è corrisposto a titolo di anticipazione sul futuro assetto retributivo), un profilo strutturale (l'emolumento si cumula con il trattamento in godimento, fondamentale ed accessorio) e la specificazione secondo cui l'indennità si correla esclusivamente alle funzioni dirigenziali esercitate (ferma restando la possibilità attribuita al Ministro di introdurre maggiorazioni in dipendenza di particolari condizioni di complessità o di rilevanza delle questioni).

2.4. L'indennità di funzione, invece, riposa sulla L. n. 88 del 1989, art. 13, comma 3, a mente del quale il comitato esecutivo delibera la concessione di una indennità di funzione, in presenza dell'effettivo esercizio della funzione stessa, determinandola sulla base dell'importanza della funzione e delle connesse responsabilità, nonché dei disagi derivanti dalla mobilità e stabilisce i criteri generali per l'utilizzo temporaneo di dirigenti in funzioni diverse da quelle della qualifica rivestita.

2.5. Sempre con riferimento all'indennità di funzione, gli unici dati esaminabili, per effetto dell'indicazione dei controricorrenti (che hanno richiamato e prodotto il documento del quale si tratta:
doc. n. 26 del fascicolo di primo grado), sono quelli desumibili dalla deliberazione n. 740 del 1990 del Comitato esecutivo dell'INPS, che determina l'importo dell'indennità di funzione prevista dalla L. n. 88 del 1989, art. 13, comma 4, in misura pari al 40% dello stipendio iniziale della qualifica di appartenenza e delega il Direttore generale a stabilire maggiorazioni dell'indennità in rapporto alla capacità gestionale, alla rilevanza funzionale della struttura, alle difficoltà operative connesse con le situazioni ambientali negative, alla qualità e quantità delle risorse a disposizione, ai disagi di natura personale.

2.6. In tal modo ricostruito il quadro di riferimento, occorre considerare che l'indennità di posizione di cui alla L. n. 334 del 1997, come riconosciuto dalla Corte costituzionale (ordinanza 9
maggio 2003, n. 162), armonizza il trattamento economico dei dirigenti generali, inizialmente non interessati dalla privatizzazione del rapporto di lavoro (secondo l'originaria previsione contenuta nel D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 2), con il trattamento previsto per la dirigenza "contrattualizzata" dal CCNL relativo al biennio 1996-1997.

2.7 Dai lavori preparatori (v., in particolare, la relazione della 1a Commissione permanente del Senato a d.d.l. n. 2142/A) emerge, infatti, che tale indennità esprime una "rivalutazione retribuiva" (e, per questo, viene espressamente ribadito che si tratta di un'anticipazione sul futuro assetto retributivo) resa necessaria "anche in considerazione del livello retributivo che può risultare talvolta più elevato di quello dei dirigenti generali, stabilito a favore dei dirigenti statali e degli enti pubblici non economici dai rispettivi contratti collettivi".

2.8. In tale prospettiva, allora, il diverso criterio di quantificazione dell'indennità di posizione e dell'indennità di funzione non assume rilievo, dal momento che la L. n. 334 del 1997, art. 1, comma 2, risolve siffatto problema facendo salvo il trattamento di miglior favore.
Ciò che diviene essenziale è piuttosto verificare, secondo la lettera della legge, la natura dei due emolumenti.
E allora, deve prendersi atto che sia l'indennità di posizione che l'indennità di funzione mirano a retribuire lo svolgimento di funzioni dirigenziali.

2.9. Se, pertanto, si considera che l'intento del legislatore era procedere ad un riequilibrio retributivo, attraverso un meccanismo correlato a tali funzioni, diviene coerente con la portata della previsione normativa la scelta dell'Istituto ricorrente di ritenere la quota A dell'indennità di funzione assorbita nell'indennità di posizione, in quanto trattamento di miglior favore (v. punto 2.3.2. del controricorso).

3. Va, pertanto, affermato il seguente principio di diritto: Ai fini della riliquidazione del trattamento pensionistico integrativo degli ex dirigenti dell'INAM, ai sensi dell'art. 30 del Regolamento interno di previdenza, l'indennità di posizione di cui alla L. n. 334 del 1997, art. 1, non è cumulabile con la quota A dell'indennità di funzione di cui alla L. n. 88 del 1989, art. 13, fatto salvo il trattamento di miglior favore.

4. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto della domanda iniziale della controversia proposta dal OR TO.

5. Tenuto conto della novità della questione, la Corte ritiene di compensare le spese dell'intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda. Compensa le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, il 15 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 luglio 2012