Pubblicato il 24/02/2025

N. 01535/2025REG.PROV.COLL.

N. 04190/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4190 del 2024, proposto da
Biodiagnostica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Giuseppe Feola, Valeriano Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Cumino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Biocontrol Imaging S.r.l., Biocontrol Check Up S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 553/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2025 la Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La presente controversia riguarda l’impugnazione del budget previsto per il triennio 2022-2024 in favore della struttura sanitaria ricorrente, accreditata per l’erogazione di prestazioni di diagnostica ambulatoriale a carico del servizio sanitario regionale della Regione Calabria.

Unitamente a tale provvedimento la ricorrente ha impugnato, dinanzi al TAR Calabria, anche il provvedimento (a suo dire ignoto) della ASP Cosenza che ha fissato i criteri di ripartizione delle risorse assegnate per tale triennio per l’acquisto di prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale (DCA n. 134 del 17/10/2022, come successivamente modificato, rettificato, integrato con i DCA n. 184 del 19/12/2022 e DCA n. 192 del 23/12/2022), oltre al contratto ex art. 8-quinquies del d.lgs n. 502/1992, stipulato il 2 febbraio 2023, recante la clausola di salvaguardia (art. 14 del contratto).

2. - Con la sentenza impugnata il TAR ha dichiarato:

- il difetto di legittimazione passiva del Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del Sistema sanitario e della Regione Calabria;

- il difetto di giurisdizione relativamente all’impugnazione del contratto ex art. 8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 per l’erogazione di prestazioni di specialistica ambulatoriale;

- l’improcedibilità dell’istanza ex art. 116 c.p.a.;

- l’inammissibilità, per intervenuta acquiescenza, del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti con riferimento alla clausola di salvaguardia.

2.1 - Il TAR ha fondato la propria decisione di inammissibilità sulla base della giurisprudenza costante di questa Sezione, secondo cui la sottoscrizione del contratto e della specifica clausola di salvaguardia ivi contenuta, costituisce accettazione del budget di spesa e rinuncia ad impugnarlo.

Il primo giudice, quindi, ha disatteso la prospettazione della parte ricorrente secondo cui, nel caso di specie, tale clausola non sarebbe applicabile, in quanto le strutture firmatarie dei contratti non sarebbero state a conoscenza né del tetto di spesa, né dei criteri di determinazione di tale budget, non essendo stati resi noti gli atti propedeutici alla loro determinazione.

2.2 - La ricorrente aveva dedotto nel ricorso di primo grado di aver avuto cognizione degli atti istruttori (contenenti i criteri utilizzati per la fissazione dei tetti di spesa e gli stessi provvedimenti di ripartizione delle risorse) solo con la nota del 17 aprile 2023, successiva alla data di sottoscrizione del contratto recante la clausola di salvaguardia: per tale ragione, a suo dire, trattandosi di atti non conosciuti e non conoscibili, la clausola di salvaguardia non sarebbe stata applicabile.

Pertanto, secondo la ricorrente, la sottoscrizione della clausola recata dall’art. 14 del contratto ex art. 8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992, non avrebbe impedito la proposizione del ricorso avverso il provvedimento di attribuzione del budget di spesa per il triennio 2022- 2024 e quindi, la statuizione di inammissibilità dell’impugnazione per intervenuta acquiescenza disposta dal TAR, sarebbe erronea e meritevole di riforma.

2.3 - Come già anticipato, il TAR ha respinto tale tesi ritenendo, in estrema sintesi, che le strutture sanitarie conoscevano il tetto di spesa essendo indicato nel contratto; avendo sottoscritto il contratto, lo hanno consapevolmente accettato; se la struttura lo avesse ritenuto inadeguato o non coerente con i criteri indicati nel DCA n. 134/2022 avrebbe potuto non sottoscriverlo; la parte che ha accettato di stipulare il contratto relativo al tetto di spesa ivi indicato non può contestare gli atti che ne costituiscono il presupposto o i criteri sui quali la determinazione del budget è stata effettuata, poiché se ciò fosse possibile, verrebbe frustrata la finalità della clausola di salvaguardia che è diretta a garantire la certezza della spesa pubblica; la struttura che ha sottoscritto il contratto non può esprimere riserve sull’importo contrattualizzato provvedendo alla sottoscrizione del contratto con riserva di far valere ogni azione a tutela della propria posizione dopo la sottoscrizione.

3. - Con l’atto di appello l’appellante ha impugnato la sentenza del TAR Calabria n. 553/2024 nella sola parte in cui ha ritenuto operativa la “clausola di salvaguardia” prevista all’art. 14 del contratto ex art. 8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 stipulato con la Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (ASP Cosenza) il 2.2.2023, dichiarando inammissibili il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti “per intervenuta acquiescenza agli atti impugnati”.

Nel ricorso in appello la struttura sanitaria ricorrente in primo grado ha riproposto la propria prospettazione articolando specifiche censure sulla statuizione di inammissibilità disposta dal TAR con la sentenza impugnata, chiedendo la riforma di tale decisione sullo specifico capo; ha quindi riproposto le doglianze dedotte in primo grado che il TAR non aveva esaminato a causa della declaratoria di inammissibilità del ricorso chiedendone l’accoglimento.

3.1 - Si è costituita in giudizio la ASP Cosenza che, con memoria del 30 maggio 2024, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello per violazione del principio di specificità dei motivi previsto dall’art. 101, comma 1, c.p.a.; l’appellata ha poi replicato alle doglianze dedotte dalla parte appellante chiedendone il rigetto. In particolare, ha dedotto che analoga controversia è stata decisa da questa Sezione in senso ad essa favorevole.

3.2 - Con memoria depositata il 6 settembre 2024 l’appellante ha ribadito le proprie tesi difensive chiedendone l’accoglimento.

4. - All’udienza pubblica del 6 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

L’infondatezza nel merito dell’appello consente al Collegio di assorbire l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla ASP Cosenza nella memoria di costituzione.

6. - Questa Sezione si è ripetutamente occupata della cosiddetta clausola di salvaguardia che è contenuta anche nell'accordo in esame sottoscritto dalla appellante (articolo 14), ritenendo la piena validità della suddetta clausola, che comporta l'acquiescenza, manifestata in modo espresso e inequivocabile, alle determinazioni dell'amministrazione, che la coinvolgono, avendo l’operato economico dichiarato di rinunciare, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica ritenuta in via assertiva come lesa e, sul correlato piano processuale, al proprio diritto a ricorrere (cfr. Cons. St., sez. III, 25 settembre 2018 n. 5511; Cons. St., sez. III, 23 agosto 2018 n. 5039; Cons. St., sez. III, 13 agosto 2018 n. 4936; Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2018 n. 321; Cons. St., sez. III, 1 gennaio 2018 n. 137 e n. 138; Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2017 n. 430).

Tale clausola è, invero, presente in numerosi schemi-tipo di contratto, ai sensi dell'art. 8-quinquies del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, predisposti da diverse Regioni, già soggette a piano di rientro. Questa Sezione ha ripetutamente affermato che l'eventuale apposizione di riserve a siffatte clausole non è consentita, e le eventuali riserve vanno intese come per non apposte, in quanto finiscono per contraddire l'atto di adesione manifestato (Cons. St., sez. III, 28 marzo 2019 n. 2075), sempreché le strutture accreditate non preferiscano prescinderne e operare come semplici strutture private.

6.1 - Come ha correttamente rilevato il TAR, richiamando la giurisprudenza di questa Sezione, chi intende operare nell'ambito della sanità pubblica deve, infatti, accettare i limiti a cui la stessa è stata costretta, dovendo comunque e, in primo luogo, assicurare, pur in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore valore, quale i livelli essenziali relativi al diritto alla salute.

Per cui alle strutture private, seppure accreditate con il S.S.N., si pone l'alternativa di accettare le condizioni derivanti dalle esigenze di programmazione pubblica finanziaria e, dunque, il budget che è stato possibile assegnare, onde permanere nel campo della sanità pubblica, oppure, di collocarsi esclusivamente nel mercato della sanità privata ed agire quindi come soggetti privati nel mercato sanitario.

Sul punto, va pure rilevato come la legge costituzionale del 20 aprile 2012, n. 1 - di riforma della Costituzione - abbia eretto a principio fondamentale l'interesse pubblico finanziario introducendo il nuovo primo comma all'art. 97 della Costituzione, che segnatamente prevede la necessità per le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'U.E., di assicurare l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico; inoltre il novellato art. 81 della Costituzione e la L. 24 dicembre 2012, n. 243 hanno declinato in maniera dettagliata il principio del pareggio di bilancio.

Pertanto, è imposto alle pubbliche amministrazioni e ai soggetti concessionari di pubbliche funzioni e servizi, se destinatari di risorse finanziarie pubbliche, di operare nei limiti dei budget prestabiliti.

6.2 - Tali principi sono stati ribaditi da questa Sezione in una fattispecie analoga a quella in questione ritenendo che ricorre “lo schema tipico dell'acquiescenza, in quanto l'interessata in maniera inequivocabile, attraverso manifestazioni espresse, ha mostrato la sua intenzione di rinunciare, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica (asseritamente) lesa dal provvedimento, rinunciando altresì, sul piano processuale, al proprio diritto a ricorrere. Quanto alle clausole di salvaguardia, questa Sezione ne ha già riconosciuto la piena legittimità (cfr. sentenza n. 7479 del 2.11.2019; n. 2075 del 28.3.2019; n. 787 dell'1.2.2019; n. 5039 del 23.8.2018; n. 4936 del 13/08/2018; sentenze dell'11.1.2018, nn. 137 e 138, nonché del 18/1/2018, n. 321; 5511 del 25.9.2018; sentenza 1.2.2017 n. 430), con la conseguenza che la sottoscrizione delle stesse priva le strutture accreditate della legittimazione a impugnare gli atti di determinazione dei tetti di spesa che le riguardano e con l'ulteriore conseguenza dell'inammissibilità delle impugnative eventualmente proposte.

Si è, invero, evidenziato che gli operatori privati - in quanto impegnati, insieme alle strutture pubbliche, a garantire l'essenziale interesse pubblico alla corretta ed appropriata fornitura del primario servizio della salute - non possono considerarsi estranei ai vincoli oggettivi e agli stati di necessità conseguenti al piano di rientro, al cui rispetto la Regione è obbligata. Ha aggiunto la Sezione che "chi intende operare nell'ambito della sanità pubblica deve accettare i limiti in cui la stessa è costretta, dovendo comunque e in primo luogo assicurare, pur in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore valore quale i livelli essenziali relativi al diritto alla salute. In alternativa, agli operatori resta la scelta di agire come privati nel privato" (cfr. Cons. Stato, Sez. III 27/12/2019 n. 8879).

6.3 - Questa Sezione ha ritenuto che: “Non vi è dubbio, infatti, che l'assenso alla stipulazione di un accordo contrattuale, che assuma il provvedimento ipoteticamente lesivo (nella specie, quello inteso alla quantificazione del tetto di spesa spettante alla struttura stipulante) a suo presupposto, oltre che a fonte determinativa del suo contenuto economico, si atteggi quale comportamento univocamente indicativo della volontà della parte stipulante di accettarne gli effetti, tanto da acquisire i diritti ed assumere gli obblighi, in maniera ugualmente volontaria, che si riconnettono e sono funzionali all'esecuzione della prestazione contrattuale alle condizioni economiche predeterminate dall'Amministrazione (nell'esercizio del suo potere programmatorio in materia sanitaria). Né, al fine di escludere il significato acquiescente dell'adesione contrattuale manifestata dalla parte appellante, potrebbe farsi leva sulle "clausole di riserva con le quali precisano di sottoscrivere i contratti al solo fine di non incorrere nella sospensione del rapporto di accreditamento, riservando comunque ogni più ampia tutela": la giurisprudenza ha affermato che "non essendo la facoltà di sottoscrizione con riserva del contratto - tra ASL e operatore privato - contemplata dal modello di riferimento, le dichiarazioni di riserva manifestate in via aggiuntiva devono intendersi come non apposte e, dunque, come tali, non sono idonee a impedire la formazione dell'accordo” (cfr. Cons. Stato Sez. III n. 321 del 18 gennaio 2018; Cons, stato Sez. III 5/12/2019 n. 8318; Cons. Stato, sez. III, 21 maggio 2021, n. 3913).

6.4 - Quanto alla tesi dell’appellante secondo cui la clausola di salvaguardia non sarebbe applicabile in caso di “sopravvenienze”, è sufficiente rilevare che, nel caso di specie, tali circostanze sopravvenute non si sono verificate:

- quanto alla asserita conoscenza del tetto di spesa solo dopo la sottoscrizione del contratto, tale circostanza risulta smentita in punto di fatto, in quanto il contratto ex art. 8-quinquies del d.lgs. n. 502/1992 riportava l’importo del budget di spesa assegnato;

- quanto alla mancata conoscenza – in data antecedente alla stipulazione del contratto – degli atti presupposti con i quali sono stati stabiliti i criteri in base ai quali sono stati fissati i singoli tetti di spesa per il triennio 2022-2024, risulta pienamente condivisibile quanto affermato dal TAR, secondo cui: “nell’allegato al contratto era indicato il budget assegnato a ciascuna struttura accreditata, incluso quello della Biodiagnostica, la quale, se l’avesse ritenuto non congruo o comunque non coerente (anche prima facie) con i criteri indicati nel DCA n. 134 del 17 ottobre 2022, avrebbe potuto non aderire all’impegno negoziale che la Rete Jonio-Pollino stava per assumere anche nell’interesse della ricorrente ed eventualmente far valere in giudizio le proprie ragioni. Invece, acconsentendo alla sottoscrizione del contratto ne ha accettato gli effetti, anche se eventualmente pregiudizievoli.

Conseguentemente parte ricorrente non può dopo aver accettato gli effetti della quantificazione del budget impugnare gli atti che ne rappresentano il presupposto o i criteri sulla base dei quali è stato determinato. Ammettere un simile possibilità significherebbe rimettere in discussione, per altra via, lo stesso budget che si è dichiarato di accettare, frustrando gli effetti giuridici della clausola di salvaguardia”.

Né rilevano le dichiarazioni di riserva alla luce della giurisprudenza di questa Sezione in precedenza richiamata.

Ne consegue la piena applicabilità al caso di specie della clausola di salvaguardia con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado.

6.5 - Infine è opportuno aggiungere che l’atto di attribuzione dei tetti di spesa riveste natura di atto di programmazione e, dunque, nei suoi confronti non sono prospettabili vizi di carattere procedimentale e di motivazione; quanto alla valutazione di merito si tratta di atti espressione di discrezionalità politico-amministrativa che tiene conto di una pluralità di interessi da bilanciare tra loro e da soddisfare nella misura ritenuta congrua dalla P.A. avverso i quali il sindacato del G.A. è limitato ai soli profili di illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia ed arbitrarietà (Cons. Stato Sez. III n. 2045/21; n. 3859/2018).

7. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto.

8. - Quanto alle spese del grado di appello sussistono sufficienti motivi per disporre la loro compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefania Santoleri	Michele Corradino

IL SEGRETARIO