Pubblicato il 25/02/2025

N. 01609/2025REG.PROV.COLL.

N. 04056/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4056 del 2024, proposto da Cantine Varchetta S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Comune di Napoli in persona del Legale Rapp.te pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola ed Eleonora Carpentieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Fe.ba. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Napoli Servizi S.p.A., Pietro Di Nardo, non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 2473/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli in persona del Legale Rappresentante pro tempore e di Feba S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Grasso, Nicola Laurenti in sostituzione di Eleonora Carpentieri e Francesco Vecchione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso proposto dalla parte appellata avverso il verbale di asta pubblica, all’esito della quale l’immobile denominato lotto n.21 sito in Napoli, alla via Nelson Mandela, era aggiudicato in vendita alla parte appellante, ritenendo che il professionista delegato alla gestione della gara avesse errato nel non applicare il soccorso istruttorio in presenza di una mera irregolarità formale presente nella offerta proposta dalla appellata e contestualmente annullando l’esclusione di quest’ultima dalla procedura.

A supporto del gravame la parte appellante espone le seguenti circostanze:

il comune di Napoli, dopo la chiusura delle operazioni e del relativo verbale, a mezzo del Servizio Demanio e Patrimonio, con nota PG/2022/927736 del 22 dicembre del 2022, corrispondendo ad una richiesta dell’appellata, che tuttavia prendeva l’iniziativa dopo la chiusura delle operazioni di aggiudicazione, sospendeva il procedimento di alienazione immobiliare relativamente alla stipula del contratto di compravendita;

il notaio delegato alla procedura, con PEC del 10 gennaio del 2023, inviava al Servizio Demanio e Patrimonio osservazioni in merito alla sospensione del procedimento di stipula, precisando che la richiesta non poteva essere accolta, in quanto il tenore del disciplinare di gara non consentiva al banditore possibilità di convalidare, né tanto meno di sanare la documentazione irregolare attraverso il cd. “soccorso istruttorio”;

la FE.BA s.r.l. nelle more, il 19 dicembre del 2022 aveva proposto ricorso avverso l’aggiudicazione;

sia la parte appellante che il comune di Napoli, costituitisi nel giudizio di primo grado, chiedevano il rigetto del ricorso;

durante la pendenza del giudizio, a seguito di richiesta di chiarimenti della parte appellata, il notaio rogante, con pec del 14 febbraio del 2023, dichiarava di ricordare che i rappresentanti della società FE.BA., presenti alle operazioni, avrebbero manifestato l’intento di confrontarsi con un legale di loro fiducia in merito alla decisione di esclusione;

dopo l’udienza camerale di mero rinvio dinanzi al TAR del 15 febbraio del 2023, la società appellante diffidava il comune a provvedere all’immediata revoca del provvedimento di sospensione del procedimento;

l’ente locale, ribaltando la propria posizione, anche processuale, ritenendo che l’irregolarità potesse essere sanata con l’applicazione dell’art. 6 Lett. b) della L. n.241 del 1990, in favore della FE.BA., in quanto irregolarità attenente alla forma, e non alla sostanza, il 21 marzo del 2023 disponeva il differimento della sospensione del procedimento, fino al giorno 10 aprile del 2023, per consentire al notaio di esperire il rimedio del soccorso istruttorio, all’esito del quale la stipula del contratto di alienazione avrebbe potuto essere o meno confermata, contestualmente comunicando l’avvio del procedimento di soccorso istruttorio, a rettifica ed integrazione del verbale d’asta, concedendo altresì i termini per la partecipazione;

l’odierna parte appellante trasmetteva propria memoria, ai sensi dell’art. 10, l. 241 del 1990, e, all’esito dell’istruttoria, il comune emetteva il provvedimento PG/2023/304700 del 7 aprile del 2023, col quale revocava i precedenti provvedimenti di sospensione della procedura;

in pari data, il comune comunicava al solo notaio la nota PG/2023/304717, con cui dichiarava che la stipula del contratto di compravendita del cespite – sito in Napoli, alla via Nelson Mandela nn.23/33 lotto 21- resta comunque subordinata all’esito dell’udienza della C.d.C. del TAR Campania, fissata al 19 aprile del 2023, con atteggiamento che, per la parte appellante, palesava contraddittorietà;

all’udienza del 19 aprile del 2023 il TAR pronunciava l’ordinanza n.730/23 che sospendeva la procedura, inibendo anche la stipula contrattuale fino alla definizione del giudizio del merito, fissato all’udienza pubblica del 4 luglio del 2023, poi rinviata a quella dell’11 gennaio del 2024.

La sentenza gravata ha, come detto, accolto il ricorso della FE.BA. S.r.L. .

Tanto premesso, sono dedotti i seguenti motivi di appello avverso la suddetta decisione:

a. Erronea interpretazione dell’art. 329 c.p.c.. Inammissibilità del ricorso per acquiescenza e conseguente difetto d’interesse ad agire. Contraddittorietà e vizio di motivazione.

b. Omessa applicazione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. per omessa ovvero tardiva impugnazione del disciplinare di gara. Contraddittorietà e vizio di pronuncia e motivazione.

c. Omessa applicazione dell’art. 77 c.p.a..

d. Erronea interpretazione dell’art. 6, co. 1, lett. b, L. 241/90. Falsa applicazione degli artt. 3.2, lett. c), e 5.1 del Disciplinare d’Asta. Difetto di motivazione.

E conseguenti pregiudizi economici subiti dalla parte appellante.

2. Si sono costituiti in giudizio il comune di Napoli e la società FE.BA. S.r.L., entrambi contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame.

DIRITTO

3. Il primo motivo d’appello contesta alla sentenza impugnata di non aver rilevato l’acquiescenza, prestata, in prospettiva processuale, dalla parte appellata, al provvedimento di esclusione originariamente disposta dal notaio delegato alla gestione della procedura.

La parte appellante sostiene che in sede di gara il rappresentante della Fe.Ba. non avrebbe opposto eccezione alcuna al detto provvedimento, rimanendo, come risulta dal verbale, silente senza chiedere di verbalizzare dichiarazioni in merito ai provvedimenti adottati nel corso della seduta; che, inoltre, in occasione della restituzione della cauzione, il medesimo dirigente avrebbe sottoscritto una dichiarazione di “non avere altro da pretendere”; che dunque, ai sensi degli artt. 329 c.p.c. e 39 c.p.a., questo contegno configurerebbe acquiescenza alla ridetta decisione amministrativa, con conseguente preclusione della facoltà della parte di proporre, successivamente, ricorso per l’annullamento del provvedimento del notaio officiante.

Del resto, aggiunge la doglianza in esame, ammesso che, come dichiarato in via postuma dal notaio, il ridetto rappresentante in realtà aveva mosso delle contestazioni avverso la sua esclusione, queste ultime vertevano esclusivamente sulla rigidità della clausola di bando, e non sulla decisione, in sé, del banditore che si era limitato ad applicarle.

Dunque, a tutto concedere, la parte avrebbe dovuto far valere le sue ragioni, anche in sede processuale, prima ancora di presentare la domanda di partecipazione alla gara, e non dopo essere stata esclusa dalla gara, in applicazione di clausole di bando immediatamente lesive.

Infine, la parte appellante evidenzia che il rappresentante BA avrebbe potuto e dovuto immediatamente proporre di rimediare all’irregolarità segnalata – mancanza di sottoscrizione, in originale, della copia del documento – o, in alternativa, proporre querela di falso del verbale, quest’ultimo qualificabile quale “atto pubblico”, nella parte in cui il notaio non aveva riportato le osservazioni critiche, avverso la disposta esclusione, che lo stesso rappresentante asserisce di avere formulato al banditore già in quella sede.

Con riferimento alla proposizione della querela di falso, il terzo motivo d’appello – che perciò può essere trattato congiuntamente al primo – aggiunge che il ricorso introduttivo del presente giudizio, non essendo stato preceduto e/o accompagnato dall’avvio del relativo accertamento, avrebbe sostanzialmente eluso il disposto dell’art.77 c.p.a. che prevede che il suddetto procedimento costituisce un adempimento pregiudiziale, da svolgere, in via incidentale, in un ristretto e tassativo termine dinanzi al competente tribunale ordinario, pena l’improcedibilità della domanda principale.

3.1. I due motivi sono complessivamente infondati.

3.1.1. Innanzitutto la doglianza, per come è formulata, trascura le peculiarità che possiede l’istituto dell’acquiescenza nel processo amministrativo.

Infatti, avendo quest’ultimo ad oggetto provvedimenti promananti dalla pubblica autorità, è inevitabile che la decisione del soggetto, che ne subisce gli effetti, in relazione al se gravarli o meno, sia, di norma, più meditata e profonda.

Ciò significa, di converso, che, rispetto alle ordinarie circostanze che, nel processo civile, possono integrare un contegno condiscendente, con efficacia preclusiva del gravame ai sensi dell’art.329 c.p.c., allorquando l’istituto opera nel processo amministrativo, assumono una fisionomia più caratterizzata, rendendo necessaria l’adozione di criteri di univocità e concludenza, in senso dismissivo del relativo diritto, più severi, nell’indagine avente ad oggetto i comportamenti asseritamente acquiescenti tenuti dal titolare della pretesa defensionale.

In altre parole, trasferendo l’istituto dell’art. 329 del c.p.c. nel processo amministrativo, stante la particolare posizione di soggezione che il titolare, in quel contenzioso, riveste nei confronti della pubblica amministrazione, prima di ritenerne in sostanza rinunziato il diritto alla difesa giurisdizionale, occorre, da parte del giudice, uno sforzo interpretativo maggiore, onde verificare l’effettiva concludenza del contegno, in senso abdicativo.

Prospettiva, quest’ultima, che sembra avvalorata anche dalla Carta Costituzionale, che dopo aver ribadito la natura di diritto fondamentale del diritto alla difesa all’art.27, non a caso all’art.113 Cost. rafforza le predette prerogative defensionali, ponendo in particolare l’accento, sul diritto alla tutela che spetta ad ognuno, avverso gli “atti della Pubblica amministrazione”.

3.1.2. Dunque gli elementi addotti dalla parte appellante per dimostrare un contegno concludente in senso dismissivo del diritto di impugnare attribuibile alla parte appellata, vanno esaminati all’interno del più rigido quadro metodologico appena indicato.

E, converrà dirlo sin d’ora, nessuno dei fatti allegati dalla parte appellante a tal proposito, risulta particolarmente dimostrativo.

3.1.2.1. Non possiede detta efficacia, innanzitutto, la circostanza che il rappresentante della FE.BA s.r.l. abbia mantenuto un contegno silenzioso nel corso della gara, quando il notaio officiante ha disposto la sua esclusione per la mancanza di sottoscrizione, in originale, della fotocopia della carta d’identità, anche ammesso che il fatto storico possa dirsi processualmente provato.

Medesima mancanza di univocità caratterizza anche la dichiarazione sottoscritta dal rappresentante della parte appellata, al momento della restituzione della cauzione, avente ad oggetto la rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa nei confronti della stazione appaltante.

3.1.2.2. Quanto al primo, basti osservare che dal mero silenzio, non accompagnato da circostanze ulteriori che possano attribuirgli valenza negoziale abdicativa di un diritto, giammai potrebbe desumersi l’intenzione di rinunciare a sollevare la relativa eccezione in altra sede. Vi sono, infatti giustificazioni alternative a quel contegno che lo rendono equivoco, basti pensare che il ridetto rappresentante, non senza ragione, potrebbe aver deciso di attendere la compiuta verbalizzazione dell’esclusione, eventualmente motivata, onde valutarne, “melius re perpensa” , la legittimità.

Aggiungasi che quest’ultima rappresentava senz’altro una decisione molto dannosa per l’impresa in nome della quale egli agiva, ed è inimmaginabile - o comunque difficilmente si potrebbe trarre significato concludente dal suo mero silenzio – che nell’immediatezza costui avesse già ritenuto che non vi fosse spazio per qualsivoglia contestazione sul punto.

A maggior ragione, considerato che, all’apertura delle buste, avvenuta nel corso della stessa riunione, egli aveva avuto contezza della primazia, sulle altre, dell’offerta da lui presentata, il che, se non fosse capitato quell’incidente di percorso, avrebbe condotto ad aggiudicare il cespite alla FE.BA. S.r.l. .

Si conferma così, ove ve ne fosse bisogno, che il suo silenzio non era univocamente significativo nel senso preteso dalla parte appellante.

3.1.2.3. In ogni caso neppure risulta provata la circostanza del silenzio serbato dal ridetto rappresentante al momento di avere appreso dell’esclusione. Al contrario, sia il notaio rogante, che il rappresentante di un altro concorrente, hanno incontestatamente rappresentato che, al momento della decisione, il primo mosse contestazioni avverso il provvedimento lesivo.

E che le stesse non siano state puntualmente verbalizzate, o che comunque avessero ad oggetto le clausole di bando in base alle quali la ditta era stata esclusa, poco cambia in ordine al giudizio di non concludenza, in senso abdicativo, del contegno tenuto da quest’ultimo.

Sotto il secondo aspetto, più specificamente, vale considerare che la critica della clausola di bando, anche ad ammettere che solo di questo la parte appellata si dolse verbalmente col notaio, portava seco la critica alla stessa decisione, il che – ed è quanto basta – ancora una volta dimostra l’assenza di una volontà di acquiescenza da parte del rappresentante FI.BA. .

3.1.3. Neppure alla dichiarazione rilasciata dalla parte, all’atto dello svincolo della cauzione, può essere attribuito valore di comportamento concludente in senso dismissivo del diritto.

Infatti, a parte che lo svincolo era atto dovuto dalla stazione appaltante, in conseguenza dell’aggiudicazione, al quale la parte appellata aveva tutto l’interesse ad aderire, di per sé quella dichiarazione non ha alcun valore negoziale, soprattutto laddove si consideri che venne rilasciata su di un modulo pre-stampato, la cui compilazione, da parte dell’avente diritto, era conditio sine qua non per annullare gli effetti del deposito cauzionale.

In definitiva quella dichiarazione rilasciata dall’appellata costituiva un mero atto giuridico, privo di valore negoziale dismissivo.

3.2. Più in generale, vale osservare che il verbale è stato confezionato dal notaio e dal suo assistente – come risulta provato dalla scansione oraria riportata nell’atto - solo alle ore 19,00 del giorno 1 dicembre del 2022, mentre le operazioni di gara si sono chiuse alle ore 17,30, il che lascia presupporre che non sia stato redatto in presenza dei concorrenti; la parte appellata ne è venuta in possesso solo il 12 dicembre successivo e il ricorso è stato proposto il 19 dicembre del 2022.

Dunque è davvero difficile, stante il concreto dipanarsi degli eventi, sostenere che vi fosse, nella parte, un’inequivoca volontà abdicativa delle proprie prerogative processuali. Laddove vi fosse stata, infatti, ella non avrebbe atteso la verbalizzazione, non avrebbe chiesto di accedere alla relativa documentazione e, infine, non avrebbe interposto gravame solo sette giorni dopo aver avuto piena contezza degli elementi che avevano motivato la decisione di esclusione.

3.3. Quanto al non avere la parte, in sede di riunione – proposto al notaio verbalizzante di procedere seduta stante alla sottoscrizione del documento incompleto, onde sanare l’irregolarità - che è un comportamento rinunciatario che, ancorché indirettamente, secondo la doglianza in esame, potrebbe anch’esso rivelare una volontà dismissiva, si tratta di costruzione non convincente, né da un punto di vista logico, né da un punto di vista giuridico.

3.3.1. Dalla prima prospettiva, non avrebbe invero senso il contegno di una parte che, dinanzi ad una decisione dell’amministrazione, che, sanzionando un’omissione, e facendo discendere da essa effetti espulsivi, si offra di porvi rimedio seduta stante.

Infatti, poiché, in tesi, qualunque carenza è, in astratto, sanabile, dopo essere stata rilevata, l’ammissibilità di siffatta pratica rischierebbe di caducare l’intero impianto regolativo del diritto amministrativo, consentendo al trasgressore, o comunque al cittadino negligente nell’adempiere alle prescrizioni imposte, di eludere la sanzione, o comunque di paralizzarne i conseguenti effetti.

Aggiungasi che, tenendo conto dell’atteggiamento del notaio officiante, che, anche in seguito, si è opposto a concedere il soccorso istruttorio a FE.BA. S.r.L., malgrado avesse ricevuto precise direttive in tal senso dal comune, il comportamento ipotizzato dalla doglianza, al di là di ogni ragionevole dubbio, non avrebbe avuto alcuna efficacia – dunque sarebbe stato del tutto improduttivo di effetti - nei confronti del ridetto funzionario officiante, rimasto convinto, anche dopo la celebrazione della gara, della tassatività e rigidità della regola di bando.

3.3.2. Da un punto di vista giuridico l’ipotesi proposta era ancor più impraticabile, innanzitutto perché avrebbe leso il diritto al contraddittorio di tutti gli altri concorrenti che avevano il diritto di controdedurre in merito; in secondo luogo, presupponendo questioni vertenti sull’esatta interpretazione del bando che coinvolgevano la stazione aggiudicante, e cioè il comune di Napoli, la relativa decisione non avrebbe potuto essere adottata dal solo delegato alla gestione della procedura.

Come conferma, del resto, la circostanza che, successivamente, avendo dubbi in ordine alla spettanza o meno del soccorso istruttorio alla FE.BA. s.r.l. , il comune dispose prontamente la sospensione della gara, avviando un sub-procedimento in contraddittorio, onde valutare le posizioni dei concorrenti.

3.4. Venendo al sub- motivo con cui la parte appellante contesta alla parte appellata di non aver proposto querela di falso, doglianza che è oggetto anche del terzo motivo d’appello, si osserva che la proposizione della relativa domanda, visto lo svolgersi dei fatti – e, segnatamente, la sopravvenuta decisione del comune, indotta dal TAR, di ammettere il soccorso istruttorio dell’appellata – non sarebbe stata accompagnata dal necessario interesse ad agire, almeno per due motivi.

3.4.1. Innanzitutto perché la questione relativa alla fidefacenza del verbale sarebbe divenuta effettivamente pregiudiziale per la decisione, ai sensi del citato articolo 77 del c.p.a., solo nel caso in cui fosse stata ritenuta, in astratto, fondata l’eccezione che deduceva l’intervenuta acquiescenza della parte, perché solo in quel caso sarebbe divenuto necessario accertare, con efficacia di giudicato, quale era stato il comportamento tenuto dal rappresentante della FE.BA. nel corso della gara.

Viceversa, non essendo rilevante il contegno di quest’ultimo che, giammai, anche in caso di mero silenzio, potrebbe rivestire l’efficacia concludente che la parte appellante intende attribuirgli, era evidente l’inutilità di attivare, in questo giudizio, il processo incidentale di cui al combinato disposto dell’art.221 c.p.c. e dell’art. 77 c.p.a. .

3.4.2. In secondo luogo, e comunque, l’inutilità, per la parte appellante, di proporre querela di falso discende dagli stessi contorni oggettivi della pretesa, che non era rivolta a contestare una presunta acquiescenza asseritamente prestata alla decisione di escludere la società dalla gara, quanto, piuttosto, a far dichiarare il proprio diritto ad ottenere il soccorso istruttorio, per porre rimedio ad una carenza che riteneva integrasse una mera irregolarità, sanabile ai sensi dell’art.6 comma 1 lett. b) della l. 241 del 1990.

Ed è evidente che, ai fini di questo accertamento, le circostanze di fatto di cui avrebbe potuto chiedere la verifica, in sede di querela di falso, in nulla avrebbero potuto essere utili quali supporto ai suoi argomenti difensivi.

3.4.3. In altre parole, la riconosciuta applicabilità, al caso di specie, del soccorso istruttorio esclude, in diritto, la necessità di proporre una querela di falso, perché degrada a fatto probatoriamente irrilevante la asserita significatività del contegno tenuto dalla parte nel corso della gara.

4. Il secondo motivo d’appello evidenzia che, partecipando alla gara, la FE.BA. avrebbe prestato acquiescenza al disciplinare di gara, senza tempestivamente gravarlo.

Sostiene la parte appellante che, poiché tra i motivi di illegittimità, aveva indicato l’illegittima sproporzione esistente tra la misura dell’esclusione dalla gara, prevista dalla clausola 5.1. del bando, in tutti i casi di difformità dell’offerta dalle prescrizioni del bando - fra esse ricompresa quella di cui al punto 3.2. lett. c), che impone la sottoscrizione in originale della fotocopia della carta d’identità del rappresentante legale della società partecipante -, la ricorrente avrebbe dovuto immediatamente gravare quest’ultima previsione, senza attendere che il notaio, che era obbligato a rispettarla, ne facesse puntuale applicazione nei suoi confronti.

In sostanza, per la doglianza in esame, la previsione di cui al punto 3.2. lett. c) del disciplinare sarebbe una clausola immediatamente escludente che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa (Aa. Pp. n.1 del 2003 e n.4 del 2018) avrebbe dovuto essere impugnata entro il termine decadenziale di sessanta giorni.

Non avendolo fatto, ed avendo per di più deciso di partecipare alla gara, la parte sarebbe irreversibilmente decaduta dalla relativa facoltà.

4.1. Il motivo è infondato.

La parte appellata, infatti, ha impugnato la sua esclusione della gara e, con essa, la clausola 3.2. lett. b) del bando, sulla cui base il ridetto provvedimento era stato adottato, solo nel momento in cui ha avuto contezza del modo, ritenuto eccessivamente formale, in cui l’organo della procedura aveva interpretato quest’ultima, negandole il soccorso istruttorio.

In questo quadro, la doppia impugnativa che la parte ha proposto, gravando sia l’esclusione che la clausola da essa presupposta, è conforme ai consolidati principi della giurisprudenza amministrativa, ribaditi dalle sentenze dell’Adunanza plenaria numm. 1 del 2003 e 4 del 2018, che affermano che le clausole di bando che non impediscono, in assoluto, la partecipazione del concorrente, possono, e devono essere impugnate solo se, e nel momento in cui, rivelano la loro specifica lesività, ossia al momento della loro concreta applicazione, come accaduto nel caso di specie.

4.2. Né può sostenersi che detta clausola fosse, di per sé, escludente, perché tali sono solo quelle regole prescrittive che – in modo automatico e senza necessità di alcun intervento interpretativo - non consentono ad un operatore di partecipare alla procedura, impedendogli, in quanto privo dei requisiti previsti, di presentare un’offerta valida. Al contrario, nel caso di specie, alcun effetto preclusivo assoluto alla partecipazione alla gara, discendeva dalla regola in esame, perché solo il modo in cui quest’ultima è stata applicata, e soprattutto, il fatto che sia stata applicata, in tal modo rigido, “ ex post ”, ha condotto all’esclusione di cui la parte appellata si è doluta.

È evidente, per contro, che costei non poteva prevedere, ex ante e cioè all’atto della presentazione della domanda, che detta regola avrebbe operato in siffatto modo in suo danno, provocandone un ‘inappellabile cancellazione dalla procedura.

5. Il quarto motivo d’appello contesta che, nel caso di specie, ricorressero i presupposti per concedere il soccorso istruttorio alla parte appellata, e comunque che la sua applicabilità sarebbe stata scarsamente motivata dal TAR, che avrebbe supportato la statuizione con ragioni non convincenti e soprattutto non sufficienti a superare la puntuale normativa contenuta nel bando, che, all’art.5.1, prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte non conformi, e che alla lett. b) del n.1 dell’art.3 prevedeva la necessità della sottoscrizione in originale della copia del documento d’identità fra le prescrizioni da osservare nella presentazione della domanda.

La parte appellante aggiunge, inoltre, che proprio in ragione della chiarezza e della perentorietà del bando, l’aver ammesso la parte appellata al beneficio del soccorso istruttorio, avrebbe violato la par condicio tra i concorrenti, danneggiando quanti, tra costoro, avevano rispettato alla lettera le prescrizioni della lex specialis .

Infine, prosegue il motivo in analisi, a tutto concedere il soccorso istruttorio – che, oltre ad essere facoltativo, è destinato, per legge, ad operare nella fase istruttoria – avrebbe potuto essere richiesto dalla parte al più nella fase preliminare della gara, cioè quella precedente all’apertura delle buste. Fase conclusiva della procedura, quest’ultima, in cui non sarebbe giuridicamente ammessa l’operatività di detto rimedio perché consentirebbe, all’amministrazione che lo concede, in violazione dei principi di imparzialità e di concorrenzialità, di stravolgere ex post , mediante un sostanziale ripescaggio, gli esiti di una gara, con evidente violazione dei principi generali che disciplinano una pubblica competizione.

5.1. Il motivo è infondato.

5.1.1. Nella fattispecie di gara ricorrevano i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio.

Infatti nell’offerta presentata da FE.BA. s.r.l. vi era una carenza formale – la copia del documento di identità del rappresentante legale della società, che peraltro era presente in sede di gara, non era stata sottoscritta in originale - che non atteneva né ad aspetti sostanziali della domanda né alla mancata produzione di un documento necessario ai fini della valutazione di quest’ultima, né tanto meno ai requisiti soggettivi dell’offerente (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. V , 7 maggio, n. 4122).

Tali circostanze configuravano un’ampia possibilità di ricorrere al rimedio di cui all’art.6 comma 1 lett. b) della L. n.241 del 1990.

5.1.2. Le considerazioni che precedono sono vieppiù avvalorate da un elemento funzionale.

Infatti, poiché il rappresentante legale della società appellata era presente in sede di gara, non potevano sorgere dubbi in ordine alla provenienza, all’autenticità ed alla impegnatività della relativa offerta (che erano le finalità perseguite dalla ridetta clausola di cui alla lett. b) punto 1. dell’art. 3) e comunque, se incertezze fossero residuate, valendosi dei suoi poteri di pubblico ufficiale, il notaio rogante avrebbe, al più, potuto procedere alla identificazione del funzionario, così fugando ogni dubbio in merito.

5.1.3. Quanto alle previsioni del disciplinare che, a dire della parte appellante, erano invece rigide e non ammettevano interpretazioni alternative all’esclusione, va innanzitutto osservato che, laddove così fosse stato, le stesse, almeno nella parte in cui riguardavano mere irregolarità delle domande - ciò non pertanto sanzionate con la esclusione del partecipante - avrebbero comunque dovuto essere disapplicate, perché in contrasto con il citato art.6 comma 1 lett. b) della legge sul procedimento.

In ogni caso, onde evitarle di incorrere in violazione di legge, la previsione generale di cui al quarto capoverso dell’art.5.1., nella parte in cui prevede l’esclusione, va ragionevolmente interpretata, quanto al significato della non conformità al disciplinare, nel senso di riferire la difformità agli aspetti sostanziali, e non a quelli formali, della domanda, ossia ai soli elementi che caratterizzano, in senso competitivo-concorrenziale, l’offerta stessa.

A voler diversamente argomentare, infatti, oltre al contrasto col citato art.6 della l. n. 241 del 1990, la clausola in questione violerebbe altresì il principio di tassatività delle clausole di esclusione dalla gara, oggi ribadito dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023.

5.2. Infine, mette conto analizzare la doglianza con la quale la parte sostiene che il soccorso istruttorio è destinato ad operare esclusivamente in fase istruttoria.

5.2.1. A prescindere dalla fondatezza della relativa eccezione, quanto meno dubbia dal momento che la mancata attivazione del soccorso può sempre fatta valere ex post , ancorché quale vizio dell’istruttoria, come dimostra proprio il caso di specie, e dunque può sempre stravolgere gli esiti di una gara, è evidente che la quasi contemporaneità che, nella procedura di aggiudicazione, caratterizza il rapporto tra fase istruttoria e fase decisoria, rendendo impossibile delineare una scansione fra i due momenti – che giuridicamente rimangono invece distinti – preclude la possibilità di individuare il preciso momento, anche a volerne ammettere l’operatività nella sola fase istruttoria, in cui, in tesi, potrebbe operare il rimedio in questione.

Dunque, se accolta, l’interpretazione proposta, finirebbe per non rendere mai applicabile il suddetto rimedio alle procedure di aggiudicazione. Il che dequota definitivamente l’eccezione.

6. La quinta doglianza articolata nel presente gravame - doglianza che tuttavia non sfocia in un’autonoma richiesta di risarcimento danni – lamenta il grave pregiudizio economico che la parte avrebbe subìto, a causa del ondivago comportamento del comune, così come della gestione della gara da parte del banditore, che prima, hanno aggiudicato il cespite alla società Cantine Varchetta S.r.L., e, successivamente, hanno sospeso, e quindi ri-aggiudicato il bene immobile al contraddittore di questa.

Pregiudizio consistito nei significativi investimenti programmati ed avviati, per la presa in consegna del bene e per la sua ristrutturazione, poi risultati inutili.

6.1. La doglianza è infondata nei suoi presupposti di fatto.

6.1.1. In proposito vale prima di tutto osservare che l’offerta della controparte era migliorativa rispetto a quella della parte appellante, che pertanto, giammai – salvo a non ritenere operante il soccorso istruttorio – avrebbe perciò potuto ottenere il bene della vita cui anelava.

6.1.2. In secondo luogo, e comunque, manca un rapporto di causalità immediata e diretta tra le condotte asseritamente illegittime ed ondivaghe dell’ente locale, e dell’organo che lo impersonava nella procedura, e il pregiudizio economico lamentato.

E difatti, dopo soli diciotto giorni dall’aggiudicazione – peraltro disposta in via provvisoria – la parte appellata ha proposto ricorso avente ad oggetto quest’ultima.

Dunque, la parte appellante avrebbe potuto e dovuto prevedere il rischio di caducazione dell’originaria assegnazione, di tal che, se ciò malgrado, ha ritenuto di avviare attività prodromiche al concreto sfruttamento del bene, tanto ha fatto nel legittimo esercizio di facoltà previsionali aziendali che, in nulla tuttavia possono essere state inficiate da comportamenti della pubblica amministrazione, che avrebbero potuto indurla in errore.

7. In definitiva l’appello va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 da corrispondere, in parti eguali, alle due parti appellata costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sergio Zeuli	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO