Numero 01541/2020 e data 29/09/2020 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 27 agosto 2020

NUMERO AFFARE 02000/2017

OGGETTO:

Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, da AR VI PI RE, ER De CO, UR AZ, MA RC, AR GR NA, NC TR, ME SC, BB AR AB, AN La HI, LA TT, NC SI, CA GN, PP LE GN, CE SI LI, EL DD, AL LO, CO DA, DI TA, TT OL, VI OL, CE NN, GI LO, UC MA, UC RI NZ, SI ER, MA UN, LA CI, ON SA, LU CR, DO RI, OC AC, GI IU, ID ON NE, DO IN, UCno TT, FL MO ZI, TA TU, LA TT ON, AN NT, IU FA, NA IS FA, SS RA, VE DE, SAlba NT, EL LO, IA AR, DR EL, LL LE, UR RA, RA Di AR, OR AR, GI AR GH, SH GU, LA LA, SA AP, TR CI, SI RI, LA SQ, DI RAmarte, CE PA, DA ARtti, ER NI, ET PE, NA BE, AB ES, IN CU, AN PI, NZ CO, EL NZ, RI NZ, RA NZ, LE AU, GI SArio RO, AN AT, LE CA, AL ON, AN PA, AR LL, GA NO, AN CI, NC LE, LF OL, NA OL, CE IS, CA D'PI, DO De PP, ANlisa De CA, UI De CA, NC Di NZ, DR Di TR, SQ Di CC, LA PO, AN LA, AN TA FR, NO AR, FA UA, OL LE La AR, AN SC, AR CH, VA OV, AR VI, IO IA, ME RI, AT NC, NC RO, RI OP, IN SS, TA GI, GI MO, TT SO, OV PI, TT IN, AL MA VI, NZ RZ, GI MA, AN VI, NZ QU, AR CU, RG AR, AL AN, ANe ARtti, AN AS, GI CE TE, AB AS, LT IR, TA DA, VA OL, OB GIcalone, VI MB, IN GN, EL TR, NC LT, MO VA, NC SA, LA NI, DI LI, VI HI, OB GR, EL OR, contro Ministero dell'Istruzione dell'università e della ricerca, avverso il d.m. n. 374, datato 1° giugno 2017, nella parte in cui non prevede il titolo di accesso per le classi di concorso a posti di insegnamento tecnico-pratico (diploma di scuola secondaria di secondo grado) quale titolo idoneo per l’inserimento nella ii fascia delle graduatorie di circolo e di istituto - triennio 2017/2020 - per il personale docente con abilitazione e idoneità all'insegnamento, escludendo dunque il personale privo di formale abilitazione in ragione della mancata attivazione dei percorsi abilitanti.

LA SEZIONE

Vista le note di trasmissione della relazione, in date 30 marzo 2018 e 15 maggio 2020, con la quale il Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere GI Rotondo;

Premesso.

Con il ricorso in esame, i ricorrenti chiedono l'annullamento dei seguenti atti:

-decreto 0000374 del 1° giugno 2017, con il quale il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della ricerca, ha disposto la costituzione per gli anni scolastici 2017/2018, 2018/2019 e 2019/2020 in ciascuna istituzione scolastica di specifiche graduatorie suddivise in tre fasce utili per l’attribuzione delle supplenze di cui agli articoli 1 e 7 del regolamento 13 giugno 2007 n. 131, nella parte in cui non consente la iscrizione nella seconda fascia degli aspiranti in possesso del titolo di studio per l'accesso all'insegnamento tecnico pratico, privi di abilitazione in ragione della mancata attivazione dei percorsi abilitanti;

- di ogni altro atto, antecedente, presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi, ove di necessità e per quanto di ragione, della nota AOODGPERREGISTRO UFFICIALE (U) 00225196.01-06-2017, del regolamento approvato con il predetto D.M. 137 del 13 giugno 2007, del D.M. 10 settembre 2010, n. 249, recante la definizione della disciplina dei requisiti e delle modalità della formazione iniziale degli insegnanti della scuola dell'infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado, del D.M. 7 maggio 2014, n. 308, recante disposizioni inerenti la valutazione dei titoli della II fascia e III fascia delle graduatorie di istituto in applicazione del citato decreto MIUR 10.09.2010, n. 249, del D.M. 1 aprile 2014, n. 235, del D.M. 3 giugno 2015, n. 326, recante disposizioni inerenti le graduatorie di istituto e l'attribuzione di incarichi di supplenza al personale docente, del D.M. 23 febbraio 2016, n. 92, del D.M. 9 maggio 2017, n. 259, del d.P.R 14 febbraio 2016, n. 19, recante disposizioni per la razionalizzazione e l'accorpamento della classi di- concorso a cattedre e posti di insegnamento ai sensi dell'articolo 64, comma 4, lett. a) del decreto legge 112 del 25.06.2008, convertito con modificazioni dalla legge 6.08.2008, n. 133, del parere reso dal CS.P.I. nella adunanza plenaria del 10 maggio 2017, nonché di ogni altro atto, con il quale è stato negato l'inserimento degli aspiranti in possesso del diploma di scuola secondaria di secondo grado, che dà accesso all'insegnamento tecnico pratico nella II fascia delle graduatorie di istituto.

In uno con l’azione impugnatoria, i ricorrenti chiedono, altresì, l’accertamento del diritto all’inserimento nella II fascia delle costituende graduatorie di Istituto.

I ricorrenti premettono di essere in possesso del diploma di scuola secondaria di secondo grado che, assumono, dà loro accesso agli insegnamenti tecnico-pratici.

Lamentano che il decreto impugnato non consente agli stessi l’inclusione nella II fascia delle graduatorie di istituto, sulla base del dato che essi sarebbero privi di formale abilitazione all'insegnamento.

L’articolo 2 del decreto in discorso, infatti, per quanto qui di interesse, prevede che nella seconda fascia siano inseriti gli aspiranti in possesso di specifica abilitazione o di specifica idoneità all'insegnamento conseguita a seguito di concorso per titoli e/o esami anche ai soli fini abilitanti.

Riferiscono di avere presentato domanda per la inclusione nella III fascia delle graduatoria di istituto e, con separata istanza, ferma ed impregiudicata la istanza di inclusione nella III fascia delle graduatorie, di avere inoltrato istanza di inclusione nella II fascia, allegando la scheda dei titoli e dei servizi valutabili.

Chiedono dunque l’annullamento dei menzionati atti e, segnatamente del D.M. 374 de 2017, nella parte in cui non consente loro di essere inclusi nella II fascia delle graduatorie di istituto e per l'effetto, del loro buon diritto ad essere inclusi nella II fascia delle predette graduatorie.

Deducono violazione di legge ed eccesso di potere, anche in relazione ai principi e alle norme costituzionali asseritamente lesi con gli atti avversati.

In particolare, denunciano violazione artt. 3, 33, 51 e 97, Cost.; violazione art. 4, commi 2, 2 bis e 4, art. 9, legge n. 341/1990; violazione del D.I. 26 maggio 1998; violazione artt. 1, 2 e 5, D.I. 24 novembre 1998, n. 460; eccesso di potere sotto il profilo del difetto d'istruttoria, della falsità dei presupposti, della illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza, eccesso di potere sotto il profilo della omessa e/o errata valutazione di circostanze rilevanti, ingiustizia e disparità di trattamento; sviamento di funzione; violazione, errata e falsa applicazione D. Lgs n. 206/2007 e direttiva 2005/26/CE.

Con parere interlocutorio numero 00889/2018 e data 4 aprile 2018 di spedizione, la Sezione ha invitato il Ministero a trasmettere la relazione istruttoria autorizzandolo a consentire l’accesso alla documentazione da parte di ricorrenti.

Il Ministero ha adempiuto all’incombente trasmettendo la documentazione richiesta in data 15 maggio 2020.

All’adunanza del 27 agosto 2020, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Considerato.

La questione dedotta in giudizio è stata già esaminata più volte dal Consiglio di Stato, con motivazioni dalle quali la Sezione non ravvede ragioni per cui discostarsi.

Il Consiglio di Stato ha costantemente affermato che il possesso del diploma I.T.P. non può ritenersi un titolo equipollente all’abilitazione all’insegnamento ai fini dell’inserimento nella fascia delle graduatorie ad esaurimento o in II fascia, in assenza di esplicita disposizione normativa che lo consenta. Essa non può peraltro essere individuata nel decreto ministeriale 30 giugno 1998, n. 39, che si è limitato a riordinare le classi di concorso. Neppure risulta che gli interessati abbiano seguito i percorsi abilitanti speciali (P.A.S.) riservati a chi abbia già prestato servizio per un periodo minimo come docente non di ruolo presso scuole statali e paritarie, in assenza del quale è stata reiteratamente negata la possibilità di accesso alle graduatorie indicate (cfr. per tutte, Cons. St., Sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4503; Cons. St., sez. I, 957/2019 e 958/2019; Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2019, n. 972; id. 23 luglio 2018, n. 4507; n. 4503/2018).

Si è costantemente escluso che il diploma I.T.P. abbia valore abilitante. In particolare, si è chiarito che “L’accertamento della oggettiva mancanza di percorsi abilitanti ordinari può giustificare la partecipazione degli insegnanti pregiudicati a concorsi pubblici che richiedono l’abilitazione in quanto in questo caso la verifica dell’idoneità all’insegnamento stesso passa attraverso il filtro della procedura concorsuale. Ma la suddetta mancanza non può valere per consentire l’iscrizione nella seconda fascia che autorizza direttamente l’insegnamento”. Ciò a significare che l’idoneità all’insegnamento legittima la partecipazione al concorso perché il soggetto è comunque passato attraverso il filtro della procedura concorsuale, mentre il solo diploma Itp non consente detta partecipazione.

Nella fattispecie, i ricorrenti allegano il solo possesso del diploma Itp e non anche l’idoneità all’insegnamento, il solo che gli consentirebbe l’inserimento nelle fasce-graduatorie richieste.

La pretesa sostanziale fatta valere con il ricorso in esame è, dunque, riconducibile a questione già analiticamente esaminata dal Consiglio di Stato, ai cui precedenti si rinvia a mente dell'art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., anche ai fini della compiuta ricostruzione della cornice normativa di riferimento (cfr Cons.Stato, parere numero 02827/2019 e data 11/11/2019 spedizione).

Il Collegio ribadisce, in sintonia con i precedenti della Sezione e l’indirizzo giurisprudenziale seguito dal Consiglio di Stato, che l’intero complesso della normativa in questione non riconosce mai valore abilitante al diploma ITP ex se, ma si limita a legittimare i possessori dello stesso ad accedere all’insegnamento mediante incarichi a tempo determinato (cfr. Cons. St., Sez. VI, 8 febbraio 2019, n. 972, nonché id., 23 luglio 2018, n. 4507).

La mancanza di titolo di abilitazione in capo ai ricorrenti, docenti ITP, rende, dunque, infondata la pretesa all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento risultando necessario, ai fini di tale inserimento, il possesso del suddetto titolo, ulteriore rispetto al mero diploma di scuola superiore conseguito presso istituti tecnici, professionali o commerciali.

Di poi, si osserva che l’inserimento dei docenti ITP nelle graduatorie ad esaurimento (ovvero, in via strumentale al conseguimento di incarichi a tempo indeterminato) risulta, altresì, precluso dalla natura “chiusa” delle stesse, la quale non consente, al di fuori dei casi normativamente previsti, nuovi inserimenti (cfr., ex multis , Cons. Stato, VI, 27/11/2019, n. 8085; 25/11/2019, n. 8049; 28/3/2019, n. 2062).

In relazione a tale categoria di docenti, non vi è, infatti, una previsione legislativa che deroghi alla operata chiusura delle graduatorie ad esaurimento, evidenziando la richiamata giurisprudenza, quale dirimente argomento in proposito, il riferimento “all’espressa previsione di legge per cui le GAE, non più suscettibili di ulteriori inserzioni se non in casi eccezionali, a partire dal triennio 2014/2017 hanno efficacia triennale e, nel corso di tal segmento temporale, è ammesso solo lo scioglimento delle riserve, secondo le modalità ed i termini disciplinati anno per anno con apposito D.M.”.

Rileva la Sezione che, il carattere chiuso delle GAE discende in primo luogo dalla previsione contenuta nell’articolo 1, comma 605 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

La lettera c) del citato comma dispone in proposito che “ […] Con effetto dalla data in vigore della presente legge le graduatorie permanenti di cui all’articolo 1 del decreto legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, sono trasformate in graduatorie ad esaurimento. Sono fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio 2007-2008 per i soggetti già in possesso di abilitazione, e con riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge, i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto-legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di specializzazione all’insegnamento secondario (SS), i corsi biennali accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (CO), i corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di laurea in Scienza della formazione primaria. La predetta riserva si intende sciolta con il conseguimento del titolo di abilitazione […]”.

Orbene, la qualificazione delle graduatorie, così come trasformate, in “graduatorie ad esaurimento” evidenzia chiaramente il loro carattere “chiuso”, insuscettibile di nuovi inserimenti, al di fuori delle eccezioni espressamente previste.

Tra l’altro, i soggetti per i quali la norma prevede la possibilità di nuovo inserimento risultano essere o docenti già abilitati ovvero soggetti che hanno in corso una procedura di abilitazione, situazione non configurabile in capo ai docenti ITP, odierni ricorrenti.

Deve, inoltre, essere evidenziato che il suddetto inserimento straordinario viene consentito limitatamente al biennio 2007-2008, come dimostrato dall’inciso “da effettuare per il biennio 2007-2008”; circostanza questa che avvalora ulteriormente la natura chiusa delle graduatorie e non consente anche a soggetti che abbiano conseguito il titolo abilitativo antecedentemente alla chiusura di inserirvisi al di là del richiamato ambito temporale.

In relazione alla natura chiusa delle graduatorie è, poi, da ritenersi che gli interventi legislativi che hanno successivamente consentito l’inserimento di nuove categorie di docenti siano di stretta interpretazione e, dunque, gli stessi, in relazione al loro carattere eccezionale, non modificano la natura delle graduatorie medesime, sì da giustificare l’esistenza di un principio generale alla derogabilità del carattere ordinariamente chiuso delle stesse.

In relazione agli interventi legislativi che hanno consentito nuovi inserimenti in graduatoria, questi si rinvengono in primo luogo nell’articolo 5- bis del d.l. 1/9/2008, n. 137 (convertito nella legge n. 168/2008).

L’inserimento è stato consentito a: 1) docenti che hanno frequentato i corsi del IX ciclo presso le SS o i CO , attivati nell’anno accademico 2007/2008 e hanno conseguito il titolo abilitante; 2) i docenti che hanno frequentato il primo corso biennale di secondo livello finalizzato alla formazione dei docenti di educazione musicale nelle classi di concorso 31/A e 32/A e di strumento musicale nella scuola media della classe di concorso 77/A e hanno conseguito la relativa abilitazione; 3) coloro che si sono iscritti nell’anno accademico 2007/2008 al corso di laurea in scienze della formazione primaria e ai corsi quadriennali di didattica della musica, inserimento questo effettuato con riserva, da sciogliersi all’atto del conseguimento dell’abilitazione.

Di poi, l’articolo 14, comma 2 ter, del d.l. 29/12/2011, n. 216 (convertito nella legge 24-2-2012), n. 14, istituendo una fascia aggiuntiva alle graduatorie ad esaurimento, ha consentito l’inserimento a: docenti che hanno conseguito l’abilitazione dopo aver frequentato i corsi CO, il secondo e il terzo corso biennale di secondo livello finalizzato alla formazione dei docenti di educazione musicale delle classi di concorso 31/A e 32/A e di strumento musicale nella scuola media della classe di concorso 77/A, nonché i corsi di laurea in scienze della formazione primaria negli anni accademici 2008-2009, 2009-2010 e 2010-2011.

In proposito, deve essere evidenziato che tali nuovi inserimenti non determinano ingiustificata disparità di trattamento rispetto ai docenti ITP né la scelta legislativa può ritenersi irragionevole, considerandosi che i docenti interessati da tali inserimenti risultano muniti di abilitazione ( o in procinto di conseguirla, in tal caso usufruendo di un’ammissione con riserva) mentre, come sopra visto, gli ITP non possono dedurre il possesso dell’abilitazione sulla base del mero titolo di studio di scuola superiore conseguito.

Va, inoltre, evidenziato che trattasi di categorie speciali di docenti, che hanno usufruito di regimi transitori per il conseguimento delle abilitazioni, come appunto quello previsto per i docenti CO, docenti che hanno conseguito le abilitazioni in educazione musicale e in strumento musicale a seguito della riforma dei Conservatori e delle Istituzioni di Alta Formazione Coreutica e Musicale, docenti che hanno effettuato i primi corsi di laurea magistrale in Scienze della formazione primaria fino all’a.a. 2010/2011 (cfr., sul punto, TAR Lazio, III bis, sent. n. 9503/2014).

Va ancora considerato che il carattere eccezionale di tali nuovi inserimenti trova conferma anche in interventi normativi, successivi alla citata legge n. 296/2006, i quali hanno ribadito il carattere “chiuso” delle GAE.

Vale, in proposito, ricordare l’articolo 19, comma 20, del d.l. n. 70/2011, il quale, nel sostituire l’originario primo periodo dell’articolo 1, comma 4, del d.l. n. 97/2004, lo riformula, prevedendo il solo aggiornamento delle GAE con cadenza triennale con la specificazione “senza possibilità di nuovi inserimenti”.

Lo stesso comma 2 ter dell’articolo 14 del d.l. n. 216/2011, sopra citato, nell’istituire la fascia aggiuntiva alle graduatorie ad esaurimento, chiarisce l’eccezionalità dell’intervento, con l’inciso “Fermo restando che le graduatorie ad esaurimento di cui all’art. 1, commi 605 lett. c), e 607, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, restano chiuse […]”.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, deve ritenersi che i docenti ITP non hanno titolo all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento, in relazione alla natura chiusa delle stesse e alla mancanza di norme derogatorie che, in relazione alla specifica categoria, a tale principio introducano eccezione.

D’altra parte, come espressamente affermato dallo stesso art. 1, comma 605 della legge n. 296/2006, il carattere chiuso delle graduatorie risponde alla finalità “di dare adeguata soluzione al precariato storico e di evitarne la ricostituzione”.

Orbene, l’apertura delle stesse anche ad ulteriori soggetti, oltre alle ipotesi eccezionali contemplate dalla legge, e, nella specie, ai docenti ITP contribuirebbe all’accrescimento del precariato e non anche alla riduzione dello stesso, che si intende perseguire attribuendo al canale concorsuale il ruolo preminente nella provvista del personale docente.

Le considerazioni che precedono escludono ogni profilo di disparità di trattamento, siccome inconfigurabile a fronte di categorie non omogenee.

Neppure potrebbe invocarsi la contraddittorietà degli atti nella misura in cui il diploma degli ITP è considerato titolo abilitante per la partecipazione al concorso pubblico ma non per l’inserimento in GAE.

Va, in proposito, in primo luogo osservato che la partecipazione al concorso con il solo titolo di studio è stata consentita non direttamente dall’Amministrazione, ma in virtù di statuizioni giurisdizionali le quali hanno ritenuto applicabile la disposizione transitoria di cui all’art. 402 del T.U. Scuola, in ragione della mancata attivazione di percorsi abilitanti ordinari per tale categoria di docenti.

Il suddetto orientamento giurisprudenziale, poi, non ha affatto riconosciuto il diploma di scuola superiore ITP quale titolo abilitante all’insegnamento.

La questione della natura “chiusa” o “aperta” delle GAE è stata affrontata anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 11 del 20 dicembre 2017, che ha espressamente affermato come le disposizioni normative vigenti precludano l’inserimento in GAE per chi non vi fosse stato già inserito alla data di chiusura delle stesse.

Con la medesima decisione n. 11/2017 il Consiglio di Stato ha affrontato altresì, ritenendole infondate, le eccezioni di illegittimità costituzionale e violazione della normativa comunitaria prospettate, argomentando che “La normativa in esame, cosi come interpretata e ricostruita, non solleva (come già evidenziato dall’ordinanza di rimessione) i dubbi di illegittimità costituzionale o di contrarietà con l’ordinamento dell’Unione Europea prospettati dagli appellanti. Va, infatti, evidenziato che nella situazione in esame appare ragionevole ed ispirato a consistenti ragioni di interesse pubblico il ripristino a regime del sistema di reclutamento degli insegnanti attraverso selezione concorsuale per esami, con salvaguardia delle sole più antiche posizioni di “precariato storico”, per evidenti ragioni sociali.

Il Collegio richiama sul punto specifico di censura le ampie ed esaustive motivazioni rassegnate dalla citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nonché la successiva giurisprudenza della Sezione formatasi in continuità con il pronunciato indirizzo.

In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso in esame è infondato.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr., ex multis , Cass. civ., V, 16/5/2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

L’azione di accertamento va, infine, dichiarata inammissibile e comunque infondata nel merito.

L’inammissibilità rileva a cagione del fatto che si tratta di azione non deducibile nell’ambito del ricorso straordinario, tipico mezzo di impugnazione degli atti, contemplato dal Legislatore per la sola caducazione di provvedimenti autoritativi (art. 9, D.P.R. n. 1199 del 1971).

L’infondatezza rileva, in ogni caso e comunque, a motivo del fatto che il rigetto nel merito della pretesa caducatoria elide ogni ipotesi di danno ingiusto.

In definitiva, il ricorso deve essere respinto, con assorbimento della domanda cautelare.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
GI Rotondo	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO

AR Cristina Manuppelli