Pubblicato il 22/11/2018

N. 06610/2018REG.PROV.COLL.

N. 04690/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4690 del 2018, proposto da
EN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessia Ciprotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ciprotti Ciprotti in Roma, viale Giulio Cesare 14;

contro

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) di Monza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enzo Barila', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enzo Lino Ersilio Barilà in Milano, piazza Cinque Giornate, 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 00553/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) di Monza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Alessia Ciprotti e Costanza Spampinato su delega di Enzo Barilà;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante EN ha impugnato la sentenza del Tar Lombardia con cui è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della deliberazione della ASST di Monza n. 1521 del 2017 di presa d’atto della deliberazione n. 794 del 2017, con cui la ASST di Vimercate aveva annullato in via di autotutela l’aggiudicazione, disposta con deliberazione n. 53 del 2016, della gara a suo tempo indetta dall’A.O. di Desio e Vimercate per l’affidamento del servizio di assistenza specialistica di odontoiatria.

La predetta delibera n. 794/29017 era stata impugnata dalla EN “ in via meramente cautelativa, per l’ipotesi in cui la deliberazione n. 1521 del 2017 dovesse essere ritenuta autonomamente lesiva, anche in considerazione di quanto affermato nelle premesse della stessa (“secondo quanto pacificamente ribadito nella giurisprudenza del Consiglio di Stato è ammessa la motivazione per relationem del provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 3 della L. n. 241/90 e s.m.i.)” .

Il suo ricorso avverso la presupposta deliberazione della ASST di Vimercate n. 794 del 2017, è stato respinto dal T.A.R. per la Lombardia con la sentenza n. 217 del 26 gennaio 2018, confermata con sentenza n. 5023 del 22 agosto 2018 da questa Sezione.

L’ASST di Monza, costituitasi in giudizio in data 2 luglio 2018, con memoria per la discussione in linea preliminare, ha eccepito l’inammissibilità per l’irricevibilità e comunque l’infondatezza dell’appello anche in relazione alla sopravvenuta ricordata decisione di questa Sezione.

Con memoria per la discussione l’appellante ha ribadito che la presente impugnativa fosse stata presentata a titolo del tutto cautelativo e che, in considerazione della identità dei motivi la pronuncia sul presente appello non potrebbe essere diversa dalla ricordata sentenza n. 5023/2018, e in tale prospettiva ha chiesto che il Collegio in considerazione della condotta prudenziale della EN ravvisi i giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite.

Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio, previa indicazione alle parti, ai sensi dell’articolo 73 terzo comma c.p.a. della sussistenza di un profilo di inammissibilità rilevato d’ufficio.

DIRITTO

Deve preliminarmente esaminarsi d’ufficio il profilo dell’improcedibilità sopravvenuta dell’appello, in conseguenza del rigetto - da parte di questo Consiglio di Stato - dell’appello della medesima ricorrente avverso la presupposta sentenza n. 217 del 26 gennaio 2018; con cui era stata respinta la richiesta di annullamento della deliberazione n. 794 del 28 luglio 2017, dell’ASST di Vimercate con la quale la predetta azienda:

-- aveva annullato in via di autotutela l’aggiudicazione, disposta con deliberazione n. 53 del 2016, della gara a suo tempo indetta dall’A.O. di Desio e Vimercate;

-- aveva dato atto che “ l’attuale prosecuzione contrattuale del contratto di cui trattasi, riguarda il periodo compreso almeno fino al 31.12.2017, e l’importo presunto (anno 2017) di competenza della medesima ASST di Monza per tale periodo è stimato pari € 6.000.000,00 ”;

-- aveva manifestato “ fin da ora la volontà di partecipare alla procedura di gara aggregata per il servizio di assistenza specialistica di odontoiatria che verrà indetta da ASST Grande Ospedale Metropolitano di Niguarda - capofila, come richiamata in narrativa ”.

Esattamente l’ASST di Monza ricorda come, dal momento che il Consiglio di Stato, con la ricordata sentenza n. 5023/2018, ha riconosciuto la piena legittimità della deliberazione n. 794 del 2017 -con cui era stata annullata in autotutela l’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante -, la società appellante non avrebbe alcuna utilità all’annullamento della delibera n. 1521/2017.

È evidente che l’eventuale annullamento in questa sede della ricordata delibera n. 1521di Vimercate di mera “presa d’atto” di una delibera annullata non sarebbe di alcuna utilità a nessun titolo per l’appellante perché non sarebbe in grado di rimuovere l’aggiudicazione anche per la parte del servizio da svolgersi nel territorio di Monza.

Per esigenze di giustizia si sottolinea comunque che, anche a voler ritenere il contrario sotto il profilo sostanziale si osserva come, per tutti gli aspetti relativi all’esposizione del fatto e per quanto concerne la compiuta esposizione di motivi, la Sezione in relazione all’identità delle censure dedotte in questa sede non può non richiamarsi integralmente al precedente n. 5023/2018, ai sensi dell’articolo 88, comma 2, lettera d) c.p.a. dalle cui motivazioni non c’è ragione di discostarsi.

In conclusione il ricorso deve essere dichiarato improcedibile dal Collegio.

Le spese tuttavia, secondo le regole generali, seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3000,00 a carico dell’appellante in favore dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) di Monza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:

1. Dichiara improcedibile l’appello, come in epigrafe proposto.

2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese che vengono liquidate in € 3000,00 oltre agli accessori come per legge in favore dell’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale (Asst) di Monza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

IL SEGRETARIO