Pubblicato il 05/05/2025

N. 03754/2025REG.PROV.COLL.

N. 09427/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9427 del 2024, proposto da
Bls RN ERs IM, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8828823F35, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero degli affari esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ambasciata D’Italia Ad Astana, non costituito in giudizio;

nei confronti

Vf Wordwide GS LT, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Feroleto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 1813/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e di Vf Wordwide GS LT;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Elefante e Feroleto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

n. 1813, riguardante la procedura ad evidenza pubblica, indetta nel 2021 dall’Ambasciata d’Italia a Nur Sultan (Kazakhstan), “ per l’assegnazione di un contratto di concessione per l’esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività ausiliarie al rilascio di visti d’ingresso in Italia e nell’area Schengen ”.

2. Con la predetta sentenza la Sezione ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza di primo grado, accolto la domanda spiegata in primo grado, riammettendo in gara il Consorzio con mandataria VF WI GS LT. (di seguito “VF”) e disponendo il subentro nell’esecuzione dell’appalto con dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto già stipulato il 23 marzo 2023, tra la stazione appaltante e la società BL RN ER IM (di seguito: “BL”).

3. Con decreto n. 14 del 26 luglio 2024 l’ambasciatore:

- ha revocato il decreto di aggiudicazione n. 13 del 26 agosto 2022;

- ha aggiudicato la gara alla VF (specificando che il subentro, per garantire la continuità dei servizi all’utenza, avverrà alla data di inizio dell’efficacia del contratto);

- ha stabilito che la sottoscrizione del contratto avrà luogo, previa verifica dei requisiti prescritti dalla legge e dal bando, come previsto dall’art. 32 del d. lgs. n. 50 del 2016.

4. In esito alle verifiche il rup ha proposto l’aggiudicazione della gara e il subentro nella concessione alla società VF.

5. L’Ambasciata, con nota n. 1222 del 27 agosto 2024, ha infine “ comunicato ufficialmente che, in seguito al contratto stipulato il 26 agosto 2024 con la società subentrante, VF WI GS TD., la concessione relativa all’esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività ausiliarie al rilascio di visti d’ingresso in Italia e nell’Area Schengen con BL RN cesserà in data 30 settembre 2024 ”.

6. BL ha impugnato il decreto di aggiudicazione, il contratto e gli altri atti e provvedimenti impugnati.

7. Con motivi aggiunti è stato integrato il ricorso introduttivo alla luce di quanto emerso dalle memorie e i documenti depositati dalle controparti in vista della camera di consiglio dell’8 ottobre 2024.

8. Con ulteriori motivi aggiunti sono state impugnate la nota dell’Ambasciata n. 1700-P del 6 novembre 2024, avente ad oggetto il subentro di VF “ in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 1813/2024 ed in ottemperanza da quanto disposto dall’ordinanza del Tar del 9 ottobre 2024 ”, la nota di pari dati, di integrazione della precedente comunicazione per la presenza di un refuso, e “ sono stati estesi i sopra riportati motivi del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti ”.

9. Il Tar, con ordinanza 3 dicembre 2024 n. 21790, ha dichiarato “ ex art. 15 c.p.a., la propria incompetenza funzionale, ai sensi degli artt. 113 e 14, comma 3 c.p.a., ed indica quale giudice competente a decidere la presente controversia il Consiglio di Stato, avanti al quale il giudizio potrà essere riassunto, secondo quanto previsto dall’art. 15, comma 4, c.p.a. ”.

10. Con atto n. 9427 del 2024 BL ha riassunto il ricorso e i motivi aggiunti davanti al Consiglio di Stato.

11. Nel corso del giudizio si sono costituiti il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e VF.

12. All’udienza camerale del 3 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

13. Il ricorso e i motivi aggiunti, così come riassunti, sono infondati.

14. L’esito del giudizio esime il Collegio dal valutare le eccezioni di rito dedotte da VF.

15. Dall’atto di riassunzione si evince che la domanda di tutela giurisdizionale proposta da BL è articolata nei termini di seguito riassunti.

15.1. BL, con il ricorso introduttivo, ha censurato l’aggiudicazione e la stipula del contratto in favore della società VF, oltre gli altri atti impugnati, in quanto:

- l’Ambasciata italiana ad Astana ha concesso alla stessa, mandataria del Consorzio con la mandante Visa Management ER s.r.l. (di seguito: “VM”), di riorganizzarlo per sottrazione (attraverso il recesso di VM) mentre con la sentenza ottemperanda la riorganizzazione del consorzio aggiudicatario “ avrebbe dovuto portare ad una limitazione delle quote di VM maggiore dello 0% e inferiore al 10% del valore del contratto in questione ” (primo motivo);

- l’Ambasciata non avrebbe svolto verifiche sul recesso e sulla possibilità che “ la mandataria VF potesse effettivamente svolgere autonomamente quanto previsto dalla propria offerta tecnica a valle del recesso della mandante VM dal costituendo consorzio ”, dal momento che “ VF avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti e delle dotazioni tecniche e del personale indicati nella propria offerta tecnica ” (secondo motivo);

- l’Ambasciata non ha rispettato il termine di stand still .

15.2. Con motivi aggiunti, così come riassunti, BL ha dedotto che le memorie e i documenti depositati dalle controparti in vista della camera di consiglio dell’8 ottobre 2024 dimostrano la fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo.

15.3. Con ulteriori motivi aggiunti BL, così come riassunti, ha esteso i sopra riportati motivi del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, impugnando la nota dell’Ambasciata n. 1700-P del 6 novembre 2024, avente ad oggetto il subentro di VF “ in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 1813/2024 ed in ottemperanza da quanto disposto dall’ordinanza del Tar del 9 ottobre 2024 ”, e la nota di pari dati, di integrazione della precedente comunicazione per la presenza di un refuso.

16. Riassunta la domanda presentata da BL può procedersi allo scrutinio della stessa, principiando dal ricorso introduttivo.

17. Il primo motivo contenuto nel ricorso introduttivo, così come riassunto, è infondato.

Con esso, come visto, è censurata la modalità attraverso la quale il Consorzio ha provveduto a riorganizzarsi, cioè per “sottrazione”, attraverso il recesso della mandante VM.

Secondo BL detta modalità sarebbe stata realizzata in violazione della sentenza n. 1813 del 2024, che legittimerebbe soltanto la riorganizzazione attraverso il mantenimento della partecipazione della mandante VM, con riduzione della stessa entro i limiti del 10% del valore del contratto.

17.1. Il Consiglio di Stato, con sentenza 23 febbraio 2024 n. 1813, ha disposto il subentro del Consorzio con mandataria VF, dichiarando inefficace il contratto di appalto già stipulato il 23 marzo 2023, tra la stazione appaltante e la società BL: “ il consorzio avente quale mandataria la VF WI GS LT. deve essere riammesso in gara e, in quanto aggiudicatario, deve subentrare nell’esecuzione dell’appalto ” e “ Va dunque dichiarato inefficace, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., il contratto di appalto già stipulato, in data 23 marzo 2023, tra la stazione appaltante e l’operatore economico odierno controinteressato ”.

Tuttavia è precisato che il subentro e la declaratoria di inefficacia “ rimangono tuttavia sospensivamente condizionati dalla previa riorganizzazione interna del consorzio aggiudicatario, nelle forme e nei modi indicati dalla motivazione della presente sentenza, conformemente alla fattispecie di divieto indicata dall’art. 5-duodecies, paragrafo 1, lettera c), del Regolamento (UE) 576/2022 ”.

Quindi la pronuncia riconosce all’appellante mandataria VF del corrispondente Consorzio il bene della vita anelato, cioè il subentro nel contratto oggetto della gara, così assicurando alla stessa la tutela in forma specifica ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a.

In base alla pronuncia un’unica condizione si frappone rispetto all’ottenimento del bene della vita, cioè la riorganizzazione interna da parte del Consorzio stesso, di cui VF è la mandataria.

Onerato di ottemperare alla condizione è il Consorzio avente come mandataria VF, parte vittoriosa nel giudizio concluso con la sentenza n. 1813 del 2024, che deve riorganizzarsi “ nelle forme e nei modi indicati dalla motivazione della presente sentenza, conformemente alla fattispecie di divieto indicata dall’art. 5-duodecies, paragrafo 1, lettera c), del Regolamento (UE) 576/2022 ”.

L’Amministrazione pertanto, in esito al giudizio, è tenuta a consentire il subentro, una volta integrata la condizione posta dal Consiglio di Stato da parte del Consorzio. Le modalità della riorganizzazione sono stabilite nella sentenza n. 1813 del 2024.

In detta pronuncia si trova approfondita una duplice modalità di riorganizzazione, rispettivamente in relazione al primo e al quarto motivo di appello, entrambi accolti in quella sede.

Nell’accogliere il primo motivo il Consiglio di Stato dà conto della modificabilità soggettiva dei consorzi ai sensi dell’art. 48 comma 18 del d.lgs. n. 50 del 2016, come interpretato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2022.

In quest’ultima è ammessa “ la possibilità – discendente dal principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – che la componente “attinta” dalla misura interdittiva venga eliminata dal raggruppamento ”, così ammettendo la riorganizzazione per “sottrazione” del raggruppamento.

Con sentenza n. 1813 del 2024 è stata sancita la possibilità di applicare, “ sulla base dei medesimi principi ”, la regola declinata dall’Adunanza plenaria al caso di specie, nel quale “ solo la mandante del raggruppamento (consorzio) aggiudicatario aveva perso, in radice, la capacità di contrattare con l’amministrazione, per effetto della norma sanzionatoria UE avente immediata efficacia e sopravvenuta a gara ormai conclusa ”. Il caso deciso con la sentenza ottemperanda è stato infatti ritenuto “analogo” a quello esaminato dall’Adunanza plenaria (riguardante la mandante di un raggruppamento destinataria di un’interdittiva antimafia).

Infatti, per effetto delle previsioni dell’art. 5- duodecies del regolamento 833/2014/UE, come introdotto dal regolamento 576/2022/UE, “ l’operatore economico stabilito in Russia perde la capacità di contrattare con la pubblica amministrazione (tale è, in sostanza, la portata della misura sanzionatoria de qua ) ”, senza tuttavia che tale situazione, al pari di quanto avviene in caso di interdittiva antimafia, “ debba ridondare in definitivo ed irreparabile danno né del raggruppamento (cui quell’operatore partecipa) ”.

Nell’accogliere il primo motivo il Consiglio di Stato ha quindi espressamente ritenuto, con riferimento al caso di specie, che “ la riorganizzazione interna del consorzio avrebbe dovuto essere consentita nelle forme della c.d. sostituzione per “mera sottrazione” dell’operatore (mandante) attinto dalla speciale causa di incapacità, con conseguente gestione del contratto da parte della sola mandataria ”.

Nell’accogliere il quarto motivo di appello il Consiglio di Stato ha illustrato la possibilità di procedere alla riorganizzazione mantenendo “ la quota di partecipazione della mandante VM entro i limiti del 10% del valore del contratto ”, con la conseguenza che “ la fattispecie de qua si sarebbe affrancata dalle previsioni di divieto della disciplina UE ”.

Pertanto, la pronuncia ottemperanda approfondisce, nella motivazione, entrambe le suddette modalità di riorganizzazione, con la conseguenza che, laddove la condizione posta dal Consiglio di Stato per il subentro stabilisce che la riorganizzazione debba avvenire “ nelle forme e nei modi indicati dalla motivazione della presente sentenza ”, non può che riferirsi ad entrambe.

Sicché la scelta di procedere alla riorganizzazione per sottrazione non costituisce violazione della sentenza n. 1813 del 2024.

Il primo motivo del ricorso introduttivo, così come riassunto, è quindi infondato.

18. BL, con il secondo motivo del ricorso introduttivo, ha, come anticipato, lamentato che l’Ambasciata italiana ad Astana non avrebbe svolto verifiche sul recesso di VM e sulla possibilità che “ la mandataria VF potesse effettivamente svolgere autonomamente quanto previsto dalla propria offerta tecnica a valle del recesso della mandante VM dal costituendo consorzio ”, dal momento che l’offerta è stata presentata da entrambe.

Il punteggio assegnato non sarebbe stato conseguito senza l’apporto di VM. Pertanto VF avrebbe meritato un punteggio inferiore.

Inoltre “ VF avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti e delle dotazioni tecniche e del personale indicati nella propria offerta tecnica ”.

18.1. Il motivo è infondato.

18.2. Si premette che non è conducente, il riferimento alla mancata verifica “ che il recesso di VM fosse effettivo ”, in quanto privo di allegazioni idonee a superare le evidenze che depongono in senso contrario, a partire dal contratto stipulato, a seguito della sentenza n. 1813 del 2024, con VF e depositato in giudizio dalla stessa BL, oltre che dalla comunicazione in tal senso da parte di VF (nota 15 aprile 2024) e dalla conforme dichiarazione 19 aprile 2024 a firma dal direttore generale e legale rappresentante di VM.

18.3. Una volta integrata la condizione posta dal Consiglio di Stato da parte del Consorzio, l’Amministrazione, come visto, è tenuta, in base alla sentenza n. 1813 del 2024, a consentire il subentro.

Con la sentenza ottemperanda il Consiglio di Stato ha infatti onerato la parte vittoriosa di procedere alla riorganizzazione “ nelle forme e nelle modalità indicati dalla motivazione ”, senza richiamare eventuali condizioni e senza imporre oneri alla stazione appaltante.

A fronte del fatto che la “ norma sanzionatoria UE avente immediata efficacia” , causa dell’incapacità della mandante, è “sopravvenuta a gara ormai conclusa ” (così la sentenza), l’Amministrazione non è onerata di alcuna specifica attività, se non quella di verificare che la riorganizzazione del Consorzio avvenga secondo una delle modalità delineate nella sentenza.

Sicché il motivo è infondato.

Si aggiunge in ogni caso quanto segue.

18.4. Nel contesto sopra descritto la stazione appaltante, dopo il recesso di VF, ha verificato, così come riportato nel verbale 16 luglio 2024 n. 5, la sussistenza dei requisiti generali, dei requisiti di idoneità professionale e dei requisiti di capacità economica e finanziaria.

In tal modo l’Amministrazione ha espletato gli incombenti prescritti dalla legge di gara con riferimento a tutti i requisiti previsti dalla stessa a pena di esclusione, non residuandone altri.

Il disciplinare individua infatti quali requisiti che debbono essere posseduti dall’offerente a pena di esclusione i requisiti generali (art. 3), i requisiti di capacità economica e finanziaria (art. 4.1) e i requisiti di idoneità professionale (art. 4.2), cioè i requisiti oggetto della verifica di cui dà conto il verbale n. 5.

Pertanto non sussiste il difetto istruttorio in merito alla verifica dei requisiti, né BL ha specificamente dedotto la carenza di uno o più dei suddetti requisiti.

18.5. Detto ciò, alla stazione appaltante non può essere rimproverato di non avere svolto verifiche in ordine alla possibilità che “ la mandataria VF potesse effettivamente svolgere autonomamente quanto previsto dalla propria offerta tecnica a valle del recesso della mandante VM dal costituendo consorzio ”.

In generale, non è infatti imposto alla stazione appaltante, in caso di modifiche soggettive dell’operatore economico aventi funzione rimediale, l’incombente di svolgere uno specifico scrutinio sulle concrete possibilità dell’offerente (così come modificato) di adempiere in sede esecutiva all’impegno assunto con l’offerta tecnica presentata, aggiuntivo rispetto alla verifica della non modificazione sostanziale dell’offerta (su cui infra ).

La prospettiva della censura è infatti quella dell’asserita impossibilità, per VF, di assicurare in sede esecutiva l’adempimento dell’impegno assunto con l’offerta presentata.

Infatti, nei pochi cenni che non riproducono l’assunto nei termini già richiamati, pur facendosi riferimento ad un’eventuale modifica dell’offerta, la si parametra alla fase esecutiva, come evidente dall’uso del verbo futuro (“verrà illegittimamente modificata l’offerta tecnica e/o offerto un servizio diverso da quello indicato nella citata offerta tecnica”), così muovendo dallo stesso presupposto (erroneo, in quanto riguardante la fase esecutiva) che debba essere valutata dalla stazione appaltante che “ la mandataria VF potesse effettivamente svolgere autonomamente quanto previsto dalla propria offerta tecnica a valle del recesso della mandante VM dal costituendo consorzio ”.

In altro passaggio BL ha collegato l’assunto alla circostanza che la stazione appaltante avrebbe “ verificato solamente i requisiti generali di ammissione, i requisiti di idoneità professionale di qualificazione e i requisiti di capacità economica e finanziaria di qualificazione ” mentre “ Non ha svolto alcuna istruttoria sulla possibilità di VF di poter eseguire i servizi oggetto della procedura di gara in oggetto secondo quanto previsto dalla propria offerta tecnica, ovvero verificato che il recesso di VM fosse effettivo ”.

Senonché detti ultimi profili non possono essere accostati ai requisiti di qualificazione previsti a pena di esclusione dalla legge di gara (e già sopra richiamati), atteso che non sono così regolamentati dalla stessa.

Ne deriva che il mezzo non contiene richiami alla questione della modifica sostanziale dell’offerta, potendosi al più ritenere che essa sia stato dedotto con riferimento a specifici profili ( infra esaminati), rispetto ai quali è peraltro approfondito soprattutto il tema riguardante l’asserita necessità di adeguare il punteggio a seguito del recesso di VM.

La giurisprudenza individua infatti quale limite alla modifica soggettiva dei raggruppamenti la modifica sostanziale dell’offerta (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2025 n. 119, con riferimento al d. lgs. n. 36 del 2023), avente appunto come parametro l’offerta (già) presentata, non un giudizio prognostico in ordine alla effettiva possibilità di eseguire il contratto rispettando la stessa.

I principi generali delle gare pubbliche, di par condicio e imparzialità, impongono infatti di non consentire la modifica soggettiva dei raggruppamenti allorquando essa comporta una modifica sostanziale dell’offerta presentata dal raggruppamento nell’iniziale composizione (Cons. St., sez. V, 9 settembre 2024 n. 7496). E ciò sulla base degli stessi principi ricavabili dalla direttiva 2014/24/UE e quindi anche nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016, che, a differenza del d. lgs. n. 36 del 2023, non disciplina l’istituto.

L’essenza e la ragion d’essere della gara ostano infatti “ a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente ”, con la conseguenza che la sostituzione “ non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale ”.

Pertanto la stazione appaltante “ deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente ” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/20, con riferimento alle modifiche soggettive dell'art. 63 direttiva 2014/24/UE).

Senonché BL, con il secondo motivo contenuto nel ricorso introduttivo, così come riassunto, non ha apportato elementi da cui desumere che il recesso di VF determini una modifica sostanziale dell’offerta.

Il profilo è rilevante, supportando la decisione assunta con sentenza n. 1813 del 2024, avente il contenuto e i vincoli sopra illustrati.

Le circostanze del caso di specie, nei termini di seguito esposti, supportano infatti le conclusioni raggiunte.

Il riferimento, contenuto nell’offerta tecnica presentata dal costituendo Consorzio, a entrambe le soggettività che lo compongono è la diretta conseguenza della partecipazione delle stesse alla gara (attraverso il costituendo Consorzio).

Il progetto presentato dal Consorzio non distingue infatti la posizione delle due società, come evidente innanzitutto dal fatto che sono richiamate entrambe in modo ripetuto.

Né risulta determinante l’apporto di una delle due società in relazione agli specifici profili evidenziati da BL.

Detti aspetti, in base alla legge di gara, sono infatti rilevanti ai (soli) fini dell’ottenimento del punteggio e con tale finalità sono descritti nell’offerta tecnica: in base all’art. 8.5 del disciplinare “ il punteggio massimo attribuito all’offerta tecnica è di 94 punti ” ed è “ ripartito secondo lo schema seguente ”, che elenca plurimi profili, fra i quali quelli evidenziati da BL (su cui infra ).

La modifica sostanziale dell’offerta si apprezza quindi, nel caso di specie, nei termini in cui il recesso di VM è potenzialmente idoneo a incidere sul punteggio assegnato rispetto agli specifici aspetti dell’offerta tecnica del Consorzio richiamati da BL.

In particolare, rispetto alle infrastrutture la ricorrente ha censurato l’offerta del controinteressato in quanto, pur richiamando nella descrizione dell’applicazione per dispositivi mobili entrambe le società, contiene immagini che farebbero “ emergere senza alcun dubbio che l’applicazione è di proprietà e/o è stata sviluppata dalla sola VM ” (punto A.5), recando poi riferimento al fatto che “ al punto 8.5, lett. a) (recante “infrastrutture”) ” si “ prevede l’attribuzione di fino a 4,5 punti ”.

Lo stesso è dedotto rispetto al sito internet , il cui indirizzo è riferibile alla sola mandante VM, per il quale è prevista “ l’attribuzione di fino a 3 punti ”.

Quanto al personale, il referente proposto, “ essendo già impegnata nella stessa posizione al momento della presentazione dell’offerta, non può che essere una dipendente di VM in quanto operatore uscente che ha svolto tali operazioni presso l’Ambasciata dal 2013 ”.

Senonché il Consorzio, nell’offerta tecnica, ha descritto le caratteristiche dell’applicazione per dispositivi mobili che si è impegnato a utilizzare, con la conseguenza che risulta evidente come non è di per sé dirimente (in quanto non incide sulle ragioni di attribuzione del punteggio) la circostanza che l’asserito proprietario e sviluppatore dell’applicazione possa essere VM. Rileva piuttosto, nella prospettiva della verifica riguardante l’eventuale modifica sostanziale dell’offerta, l’eventuale impossibilità (in base a una valutazione ex ante ) di reperire sul mercato un’applicazione avente le caratteristiche descritte, che parte ricorrente non ha dedotto né comprovato.

Anche rispetto al sito internet il Consorzio si è impegnato, con l’offerta tecnica, a mettere “ a disposizione dei richiedenti un sito internet innovativo ”, avente determinate caratteristiche, consentendo la “ visione dell’attuale sito internet di VFS-VM ” al solo fine di “ poterne valutare le funzionalità ”. A fronte di ciò il richiamo al sito internet di VM, contenuto nell’offerta tecnica, ai fini di consentire la visione di un sito avente le caratteristiche promesse, rende evidente l’irrilevanza di detto aspetto rispetto al punteggio attribuito, in mancanza di deduzioni attinenti all’eventuale impossibilità (in base a una valutazione ex ante ) di avere a disposizione, in fase esecutiva, un sito avente le caratteristiche promesse.

Quanto alle deduzioni riguardanti il referente, la circostanza che sia stata proposta una dipendente (ivi identificata) in ragione del fatto che possiede una specifica qualificazione, senza indicare la società di appartenenza (che parte ricorrente ha desunto da quanto dichiarato in merito all’esperienza maturata), non risulta di per sé dirimente.

Invero, come visto, la descrizione sul punto è funzionale, nell’ambito dell’offerta tecnica del Consorzio, al solo ottenimento del punteggio. I punteggi riservati dal disciplinare alla sezione dedicata al “Personale addetto” sono attributi in funzione della quantità di personale messa a disposizione, mentre in essi non è contenuto alcun riferimento alle specifiche qualità del referente.

In particolare, la descrizione contenuta nell’offerte tecnica è sul punto rilevante in relazione alla presenza di una professionalità che conosce la lingua italiana.

Ne consegue che, laddove sia integrata la condizione dell’addetto avente un’adeguata conoscenza della lingua italiana, è attribuito il punteggio massimo, senza che residuino margini di quantificazione del punteggio, come testimoniato anche dall’allegato al verbale di valutazione delle offerte tecniche (22 agosto 2024), dal quale si evince che tutti gli operatori economici che hanno partecipato alla gara hanno conseguito il medesimo punteggio (massimo) di 2 punti.

Pertanto, risulta evidente come non è conducente l’assunto basato sulla circostanza che (in tesi) detta referente sia una dipendente di VM, in mancanza di deduzioni in ordine all’impossibilità (in base a una valutazione ex ante ) di reperire la risorsa avente la qualificazione richiesta (conoscenza della lingua italiana), che ha consentito l’ottenimento del massimo del punteggio.

I suddetti rilievi non conducono quindi a ritenere modificata in modo sostanziale l’offerta, considerato il contenuto della stessa.

Neppure è conducente il rilievo riguardante la “ precedente esperienza in materia servizi ausiliari al rilascio dei visti ”, anch’esso disciplinato dalla legge di gara ai fini dell’ottenimento del punteggio e non integrante, invece, un requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione.

Nella legge di gara alle precedenti esperienze è infatti attribuito un punteggio massimo pari a quattro punti, ripartiti in due punti per l’esperienza “ nel paese in cui eseguire la prestazione, in almeno uno dei due anni precedenti alla pubblicazione del bando ” e in altri due punti per l’esperienza “ in qualunque paese, per uno o più paese dell’area Schengen con cui il concorrente ha collaborato nell’anno precedente alla pubblicazione del bando ” (art. 8.5 lett. e del disciplinare). Ne consegue che, laddove siano integrate le condizioni previste, è attribuito il punteggio massimo, senza che residuino margini di quantificazione del punteggio alternativi (più bassi di due), come emerge dall’allegato al verbale di valutazione delle offerte tecniche (22 agosto 2024), dal quale si evince che tutti gli operatori economici che hanno partecipato alla gara hanno conseguito il medesimo punteggio (massimo) di 2 punti per ciascuno dei due aspetti relativi all’esperienza.

Pertanto, nel caso di esperienza maturata in Kazakhstan in almeno uno dei due anni precedenti vengono attribuiti due punti, così come nel caso di esperienza maturata in qualsiasi paese, a favore di uno Stato di area Schengen, nell’anno precedente, per un totale di quattro punti.

Nel caso di specie nell’offerta tecnica si fa riferimento alle esperienze di entrambe le società facenti parte del Consorzio e si evince che entrambe hanno acquisito le esperienze necessarie ad ottenere il punteggio massimo.

Infatti, da un lato, si legge nell’offerta che la (già) mandante VM fornisce il servizio in Kazakhstan dal 2013 (e quindi integra il requisito dell’esperienza “ nel paese in cui eseguire la prestazione, in almeno uno dei due anni precedenti alla pubblicazione del bando ”) e dal 2018 fornisce i servizi alla Repubblica federale tedesca (e quindi integra il requisito dell’esperienza “ in qualunque paese, per uno o più paese dell’area Schengen con cui il concorrente ha collaborato nell’anno precedente alla pubblicazione del bando ”).

Dall’altro lato si legge altresì nell’offerta tecnica che la mandataria VF “ è il più grande specialista nei servizi ausiliari in rilascio dei visti ”, che “ ha iniziato ad operare in India nel 2001 servendo gli stati Uniti d’America e ora serve 62 governi clienti a favore di 143 paesi ” e che fornisce il servizio in Kazakhstan dal 2011 avendo come primo cliente la Grecia, così integrando il requisito dell’esperienza “ nel paese in cui eseguire la prestazione, in almeno uno dei due anni precedenti alla pubblicazione del bando ” e il requisito dell’esperienza “ in qualunque paese, per uno o più paese dell’area Schengen con cui il concorrente ha collaborato nell’anno precedente alla pubblicazione del bando ”.

Pertanto gli aspetti dell’offerta tecnica presentata dal Consorzio oggetto delle deduzioni di BL non danno conto di modifiche sostanziali della stessa.

Ne consegue che non risulta fondata neppure la deduzione tesa a sostenere che il recesso di VM si debba riverberare quanto meno sul punteggio, imponendone la riduzione.

In disparte la valutazione della possibilità teorica di una valutazione in tal senso nell’ipotesi di modifica soggettiva dei raggruppamenti (o dei consorzi), in ogni caso quanto sopra conduce a ritenere infondata anche detta prospettazione, nonostante i suddetti profili, come visto, siano disciplinati dalla legge di gara in funzione dell’ottenimento del punteggio.

Quanto sopra rende ragione del fatto che questo Giudice, con la sentenza n. 1813 del 2024, con la quale è stata accordata all’appellante la tutela in forma specifica, tesa ad assicurare l’ottenimento del bene della vita anelato, non ha onerato l’Amministrazione di specifici incombenti sul punto.

Infine, considerando la portata della sentenza n. 1813 del 2024 e quanto sopra illustrato, i profili richiamati sopra neppure possono assumere rilevanza nella prospettiva del presente giudizio, in relazione allo scrutinio del secondo motivo del ricorso introduttivo, così come riassunto.

Né, considerato il disposto della pronuncia ottemperanda , risulta necessario valutare la portata dei profili istruttori correlati agli oneri delle parti riguardanti la tematica della modifica sostanziale dell’offerta (Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2025 n. 119).

19. Neppure sono fondati i primi motivi aggiunti, che si esaminano di seguito al secondo mezzo contenuto nel ricorso introduttivo in quanto connessi a quest’ultimo.

Innanzitutto essi muovono dalla stessa prospettiva delineata nel secondo mezzo contenuto nel ricorso introduttivo (già ritenuto non meritevole di accoglimento), dal momento che sono fondati sull’assunto che “ Le memorie e i documenti depositati dalle controparti in vista della camera di consiglio dell’8 ottobre 2024 dimostrano la fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo con il quale si è contestato che l’amministrazione non ha effettuato alcuna effettiva istruttoria sulla possibilità che la mandataria VF potesse effettivamente svolgere autonomamente quanto previsto dalla propria offerta tecnica a valle del recesso della mandante VM dal costituendo consorzio in conformità a quanto dispone l’ordinamento interno ”.

I primi motivi aggiunti, notificati il 4 novembre 2024, trovano infatti giustificazione nel riferimento alle memorie e ai documenti depositati il 4 e il 7 ottobre 2024, che ne supportano l’ammissibilità in relazione al termine decadenziale di impugnazione (rispetto al ricorso introduttivo notificato il 13 settembre 2024).

Pertanto detti motivi aggiunti debbono essere interpretati alla luce delle memorie e documenti depositati nell’ottobre 2024, che sono utilizzati da BL al fine di giustificare “ la fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo ”.

BL, muovendo da dette memorie e documenti, ha affermato che “ VF ha espressamente ammesso di aver modificato l’offerta tecnica presentata con VM ”, per poi richiamare a supporto della tesi i profili dell’offerta tecnica già scrutinati sopra e su cui infra .

Non può quindi ritenersi che con detti motivi aggiunti siano state introdotte nuove doglianze, anche in ragione del fatto che BL non ha censurato in modo specifico i documenti depositati in vista della camera di consiglio dell’8 ottobre 2024 (fra i quali, in particolare, la nota 27 settembre 2024 n. 1427, su cui infra ), così non potendo conteggiare da essi il decorso del termine decadenziale di impugnazione. Anzi il verbale 16 luglio 2024, dal quale si evincono i controlli e le verifiche svolte dall’Amministrazione a seguito della riorganizzazione del Consorzio effettuata dopo la sentenza n. 1813 del 2024, risulta (già) depositato da BL con il ricorso introduttivo e quindi non depone nel senso di ritenere che, con i motivi aggiunti in esame, fosse possibile dedurre nuove censure riguardanti le verifiche successive al recesso di VM.

Sicché le regole processuali sul termine di decadenza impongono di interpretare detti motivi aggiunti alla luce, e nei limiti, delle censure dedotte con il ricorso introduttivo, che altrimenti i motivi aggiunti sarebbero tardivi.

In secondo luogo si richiama quanto già sopra argomentato in merito alla genericità del riferimento alla mancata verifica “ che il recesso di VM fosse effettivo ”, in quanto solo accennato e privo di allegazioni che inseriscano quanto meno profili di dubbio in tal senso e anzi in presenza di documenti di segno opposto (sopra richiamati).

In terzo luogo, e in termini generali, non rilevano, ai fini dello scrutinio di legittimità, le circostanze e le dichiarazioni rese dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati (in memorie depositate in giudizio), posto che l’Amministrazione non ha potuto tenerne conto.

Peraltro, laddove si fa riferimento agli specifici profili dell’offerta tecnica già sopra esaminati con riferimento al secondo mezzo del ricorso introduttivo, quanto dedotto con i motivi aggiunti in esame, oltre a ripresentare gli stessi assunti già sopra scrutinati, non aggiunge aspetti rilevanti.

In particolare, quanto all’applicazione per dispositivi mobili, considerato il (sopra richiamato) contenuto dell’offerta tecnica, con la quale il Consorzio si è impegnato a utilizzare un’applicazione avente le caratteristiche indicate, la circostanza che VF abbia dichiarato in memoria (secondo quanto dedotto nei motivi aggiunti) di utilizzare un’applicazione dalla stessa sviluppata (e non un’applicazione di VM) non è di per sé dirimente. Infatti, in mancanza di deduzioni in merito all’impossibilità, sulla base di una valutazione ex ante , del reperimento di una applicazione siffatta, l’eventuale mancanza delle caratteristiche promesse potrà eventualmente rilevare in sede esecutiva.

Né è dirimente la circostanza che VF abbia dichiarato in memoria (secondo quanto dedotto nei motivi aggiunti) di utilizzare il proprio sito internet, considerato il contenuto dell’offerta tecnica, che fa riferimento a un sito internet innovativo, avente le caratteristiche indicate, senza che il richiamo al sito di VM abbia altro intendimento se non quello di consentire la verifica delle caratteristiche promesse (come già illustrato). Infatti, in mancanza di deduzioni in merito all’impossibilità, sulla base di una valutazione ex ante , del reperimento di un tale sito, l’eventuale mancanza potrà eventualmente rilevare in sede esecutiva.

Quanto alle deduzioni riguardanti il referente e alla prospettiva propria della valutazione ex ante , sopra illustrata, le deduzioni, contenute nei motivi aggiunti e volte a evidenziare come VF abbia dichiarato, con memoria, di avere scelto, ex post , di fare svolgere l’incarico da altra professionista risultano recessive, rilevando in sede esecutiva.

Pertanto non risulta fondata l’affermazione, contenute nei motivi aggiunti in esame, al termine delle argomentazioni riguardanti gli aspetti sopra esaminati, in base alla quale “ Risulta pertanto pacifica la modica parziale di quanto offerto inizialmente da VF-VM ”.

Ne consegue altresì che non sono conducenti le argomentazioni spese nel prosieguo, volte a evidenziare l’inammissibilità di una modifica sostanziale dell’offerta a seguito del recesso di VF, atteso che i presupposti di fatto dedotti non risultano fondati e considerato il portato della sentenza n. 1813 del 2024, già sopra illustrato.

In ragione di quanto sopra neppure risulta meritevole di accoglimento la censura di difetto di istruttoria rispetto alla valutazione della modifica sostanziale dell’offerta a seguito del recesso di VF.

Innanzitutto la censura, benché richiami il difetto di istruttoria, è tesa a sostenere l’intervenuta modifica dell’offerta. Infatti BL ha dedotto che l’Ambasciata “ non ha verificato che è stata illegittimamente modificata l’offerta tecnica da parte di VF a valle della riorganizzazione interna ” e che “ dal recesso di VM non è scaturita solo una modifica soggettiva della struttura organizzativa ma anche una inammissibile modifica dell’offerta tecnica che avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione di VF ”. Pertanto la doglianza solo apparentemente richiama il difetto istruttorio (e quindi la tutela dell’interesse strumentale), essendo piuttosto volta a supportare la tesi dell’illegittimità dell’aggiudicazione a seguito del recesso di VM, con l’esito già sopra illustrato.

Si aggiunge che la portata dei motivi aggiunti in esame, così come sopra delineata, e quanto disposto con sentenza n. 1813 del 2024 ostano all’accoglimento della censura.

A ciò si aggiunge il portato della richiamata nota 27 settembre 2024 n. 1427. Con nota 27 settembre 2024 n. 1427 il rup ha infatti dato conto di avere accertato “ la capacità di VFS di eseguire, in maniera autonoma ed esclusiva, il complesso delle prestazioni di cui all'offerta tecnica presentata in sede di gara, a seguito della predetta riorganizzazione interna del costituendo consorzio con esclusione della società VM ”, nei termini ivi delineati, senza che detta nota risulti specificamente censurata con i motivi aggiunti qui in esame, seppur la nota risulta depositata il 4 ottobre 2024.

20. Il terzo motivo contenuto nel ricorso introduttivo, così come riassunto, con il quale è stata dedotta la violazione del termine dilatorio di cui all’art. 32 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, esso è infondato.

20.1. La violazione del periodo di stand still (ai sensi dell’art. 32 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 “ Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione ”) non è infatti da sola sufficiente alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato.

L'art. 121 comma 1 lett. c) c.p.a. richiede, a tale ultimo fine, che ricorrano, oltre al mancato rispetto del termine dilatorio stabilito, per quanto riguarda la presente controversia, dall’art. 32 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, le seguenti due ulteriori condizioni, cioè che la violazione “ abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto ” e che tale violazione, “ aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento ”.

“ In sintesi, la violazione del termine di stand still non è da sola sufficiente all'annullamento dell'aggiudicazione, né consente la dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi dell'art. 121, comma 1, lett. c) e comma 4, c.p.a. ” (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2022 n. 9995).

Nel caso di specie, secondo quanto dedotto da BL, l’ultima comunicazione è stata è stata effettuata con nota 26 luglio 2024 n. 1029 del e la società ricorrente, con nota 22 agosto 2024, ha diffidato la stazione appaltante a sottoscrivere il contratto prima del termine di stand still , in considerazione dell’intenzione di impugnare il provvedimento di aggiudicazione nel termine di legge.

Il contratto è stato stipulato il 26 agosto 2024.

Quanto sopra non è sufficiente a ritenere integrate le condizioni poste dall’art. 121 comma 1 lett. c) c.p.a., posto che, quanto meno, il mancato decorso del termine non si aggiunge a vizi propri dell'aggiudicazione. E ciò tanto più se si considera che il contratto è stato stipulato in ottemperanza a una pronuncia giurisdizionale e quindi al fine di assicurare l’effettività della tutela alla quale è preordinato il termine di stand still e l’istituto processuale di cui all’art. 121 c.p.a.

21. Quanto sopra determina l’infondatezza anche dei secondi motivi aggiunti, rispetto ai quali non risultano dedotti ulteriori motivi di illegittimità degli atti ivi impugnati. Si legge infatti nell’atto di riassunzione che con detti motivi aggiunti “ sono stati estesi i sopra riportati motivi del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti (che qui si intendono, per ragioni di sinteticità, per trascritti nuovamente) ”.

22. In conclusione, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, così come riassunti con l’atto in epigrafe proposto, sono infondati.

23. La peculiarità e la novità della vicenda nel suo insieme giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, così come riassunti con l’atto in epigrafe proposto, li respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO