Pubblicato il 08/01/2025

N. 00119/2025REG.PROV.COLL.

N. 02429/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2429 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG A005F2118E da
RZ Stabile Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Cervinara, non costituito in giudizio;
Ministero per gli Affari Europei il Sud, le Politiche di Coesione e per il Pnrr, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Kikai S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Enzo Maria Marenghi e Gherardo Maria Marenghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RZ ID, CO SP, LE RC, FI TT, OV RI, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
RZ Stabile ID, rappresentato e difeso dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 00541/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Avellino, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, Ministero per Affari Europei, Sud, Politiche di Coesione e Pnrr, RZ Stabile ID e Kikai S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2024 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un appalto di progettazione e realizzazione, finanziato con fondi PNRR, per la delocalizzazione di una scuola pubblica della Provincia di Avellino.

2. La seconda classificata RZ Stabile Campania impugnava l’aggiudicazione in favore della prima classificata KI ma il TAR Campania (Salerno) rigettava il gravame per le seguenti ragioni:

2.1. La rimodulazione in riduzione del raggruppamento temporaneo di progettisti (RTP mandante, a sua volta, del raggruppamento guidato da KI) secondo la ricorrente (odierna appellante) avrebbe comportato una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della estromissione di uno dei professionisti (ing. RI) o meglio della sua trasformazione/conversione da “mandante” a “giovane professionista”. Tale deduzione sarebbe stata tuttavia prospettata in termini soltanto generici, e ciò dal momento che non venivano meglio specificate le ragioni per cui il venir meno del contributo di tale professionista avrebbe negativamente inciso sulla qualità ed il pregio del servizio di progettazione proposto. Non sarebbe stata in altre parole fornita dimostrazione effettiva circa la modificazione sostanziale dell’offerta formulata. Ciò anche in considerazione del valore della progettazione “di gran lunga inferiore” rispetto a quello della quota lavori nonché della esiguità della partecipazione del progettista, poi “convertito”, all’interno del raggruppamento temporaneo di professionisti (partecipazione pari al 5%);

2.2. Si lamentava che vi sarebbe stato un inammissibile avvalimento “a cascata” tra KI e RZ ID il quale ha prestato le proprie risorse, per i lavori di categoria OG1 (realizzazione edifici civili), a sua volta avvalendosi dei requisiti a tal fine posseduti da proprie imprese consorziate. La censura non avrebbe tenuto conto del fatto che, grazie al meccanismo del “cumulo alla rinfusa” ormai pacificamente ammesso anche in base al nuovo codice dei contratti pubblici, il soggetto consortile non deve ricorrere ad alcuna forma di avvalimento per i requisiti posseduti dai propri consorziati (la messa a disposizione è in altre parole di tipo automatico ed immediato). Dunque non si sarebbe verificato il fenomeno dell’avvalimento “a cascata”, o di secondo grado, atteso che tale istituto avrebbe trovato applicazione, nel caso di specie, limitatamente ai rapporti tra aggiudicataria KI e RZ ID (dunque si sarebbe trattato soltanto di “avvalimento semplice” o di unico grado);

2.3. Con l’ultima censura si lamentava che il prezzo stabilito per l’avvalimento tra KI e RZ ID sarebbe stato generico e incondizionato ma, in disparte ogni considerazione circa la sussistenza di tali elementi di ritenuta aleatorietà, rammentava in ogni caso il giudice di primo grado che, per giurisprudenza pacifica anche di questa quinta sezione del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 6826 del 2023), il corrispettivo della ditta ausiliaria non deve necessariamente essere formalizzato sin dal contratto di avvalimento.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per erroneità nella parte in cui non sarebbe stato rilevato:

3.1. Quanto alla “conversione soggettiva” dell’ing. RI da mandante RTP a giovane professionista (in quanto pacificamente carente di taluni requisiti di capacità tecnico-professionale), la violazione dell’art. 97, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 nonché il difetto di istruttoria e di motivazione circa la ritenuta modificazione non sostanziale dell’offerta a suo tempo formulata da KI;

3.2. Quanto all’avvalimento del RZ ID per i requisiti di qualificazione (Categoria lavori OG1), avvalimento di cui si è giovato proprio KI quale ausiliata, vi sarebbe stata violazione dell’art. 67, comma 7, del decreto legislativo n. 36 del 2023, e ciò dal momento che, nella prospettiva di parte appellante, tale disposizione impedirebbe al consorzio di spendere in automatico i requisiti posseduti dalle proprie consorziate onde svolgere il ruolo di ausiliario nei confronti di altri soggetti economici. In altre parole il consorzio, quale ausiliario, potrebbe utilizzare i requisiti maturati solo dallo stesso e non anche dai suoi consorziati uti singuli ;

3.3. Quanto infine al contenuto del contratto di avvalimento, la mancata indicazione del relativo compenso renderebbe eccessivamente aleatorio il suo contenuto.

4. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante ed i soggetti controinteressati per chiedere il rigetto del gravame.

5. Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2024 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso il primo motivo di appello, ad un più attento esame che è proprio di questa fase di merito, è ad avviso del collegio fondato e deve essere accolto dal momento che:

6.1. Poiché uno degli ingegneri progettisti (RI, il quale era mandante dell’RTP di professionisti che partecipava, a sua volta, nel raggruppamento con KI capofila costruttore) non aveva i requisiti per partecipare alla gara, l’RTP ha allora provveduto a modificare il suo profilo da “progettista mandante” a “giovane professionista”;

6.2. Ora, l’art. 97 del nuovo codice appalti consente la modificazione in riduzione del raggruppamento ma soltanto previa sostituzione oppure estromissione. Un terzo tipo di conversione soggettiva o meglio di trasformazione non è altrimenti contemplata (le ipotesi di modificazione organizzativa soggettiva debbono infatti essere suscettive di stretta interpretazione). Dunque il RI è come se fosse stato estromesso ossia tamquam non esset ;

6.3. A ciò si aggiunga che lo stesso art. 97, comma 2, ammette modifiche organizzative del raggruppamento a condizione che l’offerta già presentata non comporti modifiche di carattere sostanziale;

6.4. La richiamata disposizione codicistica prevede in particolare che: “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto” ;

6.5. A tal fine è dunque necessario che: a) l’operatore economico comprovi l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta; b) la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione circa la ridetta assenza di modifiche sostanziali dell’offerta;

6.6. Una simile impostazione codicistica è del resto coerente con la giurisprudenza la quale ritiene che, anche “In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre … verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta” . E ciò in quanto “Non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496). Ora, se il vaglio di immodificabilità dell’offerta deve essere effettuato per il progettista solo “indicato”, onde consentire una sua sostituzione, a fortiori una simile valutazione deve essere effettuata allorché il progettista sia persino “associato” o “raggruppato”, proprio come nel caso di specie;

6.7. Ancora sugli effetti della sostituzione del progettista (indicato o associato) la stessa giurisprudenza sopra richiamata (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496, cit.) ha inoltre avuto modo di osservare che:

“Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell'offerta che nell'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).

Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell'offerta.

Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell'art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che "quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente")” .

6.8. Ebbene nel caso di specie il verbale del 21 settembre 2023, con cui la stazione appaltante ha acconsentito alla ridetta “conversione” (in sostanza estromissione, per le ragioni sopra viste), non reca alcuna indicazione con riguardo ai suddetti punti di cui alle lettere a) e b) evidenziate al punto 6.5. In altre parole, circa la necessaria assenza di modifiche sostanziali dell’offerta manca del tutto sia la “comprova” dell’impresa partecipante, sia la “motivazione” ad opera della stazione appaltante;

6.9. Con ciò si vuole dire che il solo fatto che il progettista “associato” sia stato sostituito oppure estromesso, se da un lato non comporta in automatico la modifica sostanziale dell’offerta (cfr. pag. 4 della memoria KI in data 8 aprile 2024), dall’altro lato determina comunque l’insorgere di un doppio adempimento a carico dell’operatore economico e della stazione appaltante che debbono rispettivamente “comprovare” e “motivare” l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta. Dimostrazione questa che del resto, sin dalla fase procedimentale di gara, non potrebbe che ricadere sui soggetti che hanno la possibilità effettiva, anche in ossequio al principio di vicinanza della prova, di fornire in modo adeguato simili allegazioni.

6.10. Il rispetto di una simile duplice condizione, nel caso di specie, era inoltre tanto più necessaria ove soltanto si consideri che:

a) La partecipazione dell’ing. RI al ridetto raggruppamento, in termini organizzativi e funzionali, era tutt’altro che trascurabile;

b) In questa direzione non potrebbero trovare ingresso valutazioni, quali quelle effettuate dal giudice di primo grado, riguardanti sia lo scarso peso finanziario della progettazione, rispetto alla quota lavori, nell’economia della commessa, sia la scarsa partecipazione (5%) del RI all’interno del raggruppamento temporaneo di progettazione (RTP);

c) Ed infatti si tratta di valutazioni meramente quantitative, laddove in tali ipotesi debbono essere effettuate considerazioni giocoforza anche di tipo qualitativo (importanza strategica della progettazione nonché valutazione concreta dei compiti affidati al RI all’interno del raggruppamento);

d) Si consideri proprio a tale ultimo riguardo che:

- Il RI figurava sempre tra i redattori del progetto posto a base dell’offerta tecnica oggetto di valutazione della commissione di gara;

- In termini organizzativi , lo stesso rivestiva un ruolo sicuramente non secondario all’interno dello staff di progettazione (e l’adeguatezza dello staff costituiva uno dei requisiti di valutazione dell’offerta tecnica, secondo il punto 6 dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica);

- In termini funzionali , i compiti affidati allo stesso RI non rivestivano un ruolo da mero esecutore materiale (lo stesso era infatti incaricato di “rappresentazioni geometriche e grafiche delle opere architettoniche”, proprio in ragione delle importanti esperienze professionali pregresse);

e) Pertanto, considerati il ruolo e le funzioni di sicuro non irrilevanti del RI sia l’operatore economico (mediante specifica comprova ) sia la stazione appaltante (mediante apposita motivazione ) avrebbero dovuto dare conto della modificazione in termini non sostanziali dell’offerta a suo tempo formulata dalla prima classificata KI;

f) Attività, questa, che è stata invece del tutto omessa nel caso di specie: di qui l’inevitabile vizio di difetto di istruttoria e di motivazione puntualmente sollevato dalla odierna appellante sin dal giudizio di primo grado;

g) in ogni caso, la considerazione secondo cui “il valore attribuito alla progettazione (€ 135.675,40) è di gran lunga inferiore rispetto all’importo complessivo dei lavori (€ 3.718.595,95)” [cfr. pag. 3 della memoria in data 4 aprile 2024 della Provincia di Avellino] costituisce motivazione postuma come tale inammissibile (e comunque insufficiente perché non basata, altresì, sulla previa “comprova” dell’operatore economico che ha provveduto alla ridetta modificazione in riduzione del raggruppamento).

7. Ne consegue da quanto detto che l’appello, assorbita ogni altra censura, deve dunque essere accolto per la conclamata fondatezza del primo motivo (omessa istruttoria e difetto di motivazione circa la modifica eventualmente non sostanziale dell’offerta tecnica in conseguenza della riduzione soggettiva del raggruppamento aggiudicatario).

8. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite per la chiara novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, riforma la sentenza di primo grado ed accoglie altresì, nei medesimi sensi, il ricorso di primo grado con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione in favore di KI.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Paolo OV Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo OV Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO