Pubblicato il 13/03/2025

N. 02071/2025REG.PROV.COLL.

N. 05400/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5400 del 2024, proposto da RI UC, titolare dell’impresa individuale esercitata sotto la ditta Halykos, rappresentato e difeso dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 9/11;

contro

Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Società Mussini Giorgio s.r.l., Cofin s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 203 del 2024 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Sezione seconda;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalle determinazioni dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre del 20 giugno 2023 n. 405 e del 21 giugno 2023 n. 406, recanti l’approvazione delle graduatorie della “procedura pubblica di selezione per l’assegnazione delle autorizzazioni all’esercizio delle attività di locazione o noleggio di unità da diporto all’interno dell’Area marina protetta (AMP) delle Cinque Terre per l’anno 2023” e da tutti gli atti antecedenti, conseguenti o comunque connessi del procedimento.

2. Tali atti sono stati impugnati con ricorso e motivi aggiunti dinanzi al T.a.r. per la Liguria dal sig. RI UC, titolare dell’impresa individuale esercitata sotto la ditta Halykos, risultata esclusa dalla procedura, sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio del contraddittorio procedimentale, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, del presupposto e di motivazione, contraddittorietà estrinseca manifesta, perplessità, sviamento;

b) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 1, punti 3 e 4 del bando di selezione e degli artt. 16 e 19 del disciplinare integrativo al regolamento di esecuzione ed organizzazione dell’Area marina protetta del Parco Nazionale delle Cinque Terre per l’anno 2023, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, sviamento;

c) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 10- bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio del contraddittorio procedimentale, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà intrinseca manifesta, perplessità.

3. Con la sentenza n. 203 del 15 marzo 2024 il T.a.r. per la Liguria ha rigettato il ricorso, compensando tra le parti le spese.

4. L’originario ricorrente ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il proprio appello a cinque motivi così rubricati:

I - erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 7, 8 e 10 e del punto 4 degli allegati obbligatori del bando di gara, motivazione apparente, carente ed insufficiente, travisamento;

II - erroneità della sentenza impugnata per omessa rilevazione della violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 7, 8 e 10 e del punto 4 degli allegati obbligatori del bando di gara, omessa rilevazione del difetto motivazionale derivante dall’inammissibilità dell’integrazione motivazionale in sede giudiziale, eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, cpv. 8, e 4 del bando di selezione, del punto 4 degli allegati obbligatori del bando di selezione e 16, punto 5, del disciplinare integrativo al REO, manifesta contraddittorietà della motivazione;

III - erroneità della sentenza per omessa rilevazione della violazione degli artt. 7 e ss. e dell’art. 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio di proporzionalità, omessa applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, motivazione carente, apparente, inesistente;

IV - erroneità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’omessa pronuncia sul secondo e sul terzo motivo aggiunto, motivazione inesistente, riproposizione ex art. 101, comma 2, c.p.a.;

V - erroneità della sentenza in relazione alla reiezione della formulata domanda risarcitoria, motivazione contraddittoria, insufficiente ed apparente, riproposizione della domanda risarcitoria.

5. Si è costituito l’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, deducendo l’infondatezza dell’appello e di ogni pretesa avversaria.

6. Con l’ordinanza n 2786 del 19 luglio 2024 l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata è stata accolta.

7. Con memoria del 21 ottobre 2024 l’appellante ha ulteriormente sviluppato le sue argomentazioni, insistendo nelle conclusioni già formulate.

8. All’udienza pubblica del 21 novembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. L’impresa appellante, che svolge attività di noleggio e locazione di imbarcazioni, ha dedotto, con il primo motivo, l’erroneità e l’ingiustizia della sentenza impugnata, nella quale il T.a.r., nel giudicare legittima la sua esclusione, non avrebbe adeguatamente considerato che nella sua domanda essa aveva dichiarato espressamente di avere la sede operativa all’interno dell’Area marina protetta (AMP) del Parco Nazionale delle Cinque Terre, indicando quale specifica ubicazione della suddetta sede operativa il Comune di NT (e non il Comune di Riomaggiore, come ritenuto dall’Amministrazione) e allegando di aver ottenuto l’assegnazione di un posto barca in tale località.

10. L’originaria ricorrente, al riguardo, ha anche precisato che, secondo quanto stabilito dal bando, l’unica dichiarazione a dover essere presa in considerazione dall’Amministrazione ai fini della procedura in questione sarebbe stata quella contenuta nella stessa domanda di partecipazione, senza che potesse avere rilievo ciò che era stato comunicato in tempi precedenti da ciascun concorrente al momento della prima iscrizione nel sistema informatico del Parco Nazionale.

11. Con il secondo motivo l’originaria ricorrente ha dedotto la erroneità della pronuncia appellata sotto altro profilo, poiché in essa il T.a.r. “sostituendosi all’Amministrazione, (avrebbe avallato)…l’illegittima (sua) esclusione…sulla base di una nuova ed autonoma motivazione rinvenuta ope iudicis e mai allegata …”, costituita dalla pretesa non conformità dell’ormeggio/posto barca posseduto a NT. Ciò avrebbe dato origine, secondo l’appellante ad “ una inammissibile integrazione della motivazione ” del provvedimento, tale da rendere meritevole di riforma la sentenza impugnata, in contrasto, per tale aspetto con la medesima lex specialis (art. 2 cpv 8 del bando, art. 16 del disciplinare) che richiedeva l’indicazione da parte dei controinteressati che avevano la sede operativa nell’AMP della disponibilità di un semplice “posto barca oppure boa di ormeggio”.

12. Con gli ulteriori tre motivi l’appellante ha, poi, dedotto la mancata prova in giudizio dell’inidoneità delle sue osservazioni - ove tempestivamente considerate dall’Amministrazione - ad influire sulla determinazione finale dell’Ente Parco, l’ingiusta pretermissione delle garanzie procedimentali, la mancata attivazione del soccorso istruttorio, che sarebbe risultato doveroso in presenza di incertezze sull’interpretazione della sua domanda di partecipazione, l’omessa pronuncia del T.a.r. su due dei motivi aggiunti in rapporto alla violazione degli artt. 1, 2 e 3 e 7, 10 e 10 bis della legge n. 241/1990, ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, nonché sulla sua domanda di condanna al risarcimento del danno.

13. Tali censure sono in parte fondate e devono essere accolte nella misura e per le ragioni di seguito illustrate.

14. La lex specialis della procedura in questione, all’art. 2 cpv. 7, stabiliva, infatti, che “a pena l’esclusione automatica dalla procedura, le domande di partecipazione alla … procedura pubblica di bando di selezione per il rilascio di autorizzazione allo svolgimento di attività di noleggio e/o locazione all’interno dell’AMP, (dovessero)… indicare la sede operativa (unità locale) riferita alla/e unità oggetto della richiesta, corrispondente al luogo di inizio e fine dell’attività commerciale (attività informativa, imbarco e sbarco utenti, di formazione ed altre esigenze di servizio)”, mentre il cpv. 8 prevedeva che “in riferimento alle sole imprese dichiaranti la sede operativa ricadente all’interno dei comuni dell’AMP, pena esclusione automatica dalla presente procedura, le domande (dovessero)…allegare valido provvedimento di assegnazione di posto ormeggio rilasciato dai comuni in cui ricade la sede operativa (unità locale), espressamente riferito all’occupazione delle aree demaniali di competenza, ai fini dello stazionamento dell’unità dell’attività commerciale oggetto della richiesta (posto barca oppure boa di ormeggio)”.

15. Dall’esame della suddetta disciplina e dalla documentazione prodotta dall’odierno appellante nel corso del giudizio di primo grado emerge come l’impresa Halykos, conformemente a quanto prescritto dal bando a pena di esclusione, avesse dichiarato nella sua domanda di partecipazione alla procedura per l’assegnazione delle autorizzazioni per l’anno 2023 che la sua sede operativa ricadeva all’interno dell’AMP e di possedere in tale località un posto barca, allegando prova della relativa assegnazione.

16. La dichiarazione della originaria ricorrente - che trova preciso riscontro anche nella visura camerale dell’impresa - appare essere stata immotivatamente sottostimata, nella sua valenza, in realtà, determinante ai fini dell’ammissione alla gara, sia da parte dell’Amministrazione, che ha escluso la ricorrente facendo riferimento, quanto alla sede operativa, probabilmente ad una comunicazione precedente, resa al di fuori della procedura in esame e relativa al diverso Comune di Riomaggiore, sia dal T.a.r., che ha ritenuto comunque vincolata l’esclusione stessa per la non conformità della indicazione da parte di Halykos della disponibilità nel Comune di NT (sede operativa interna all’AMP) “soltanto di un posto barca…ovvero di un rimessaggio presumibilmente a terra” e non di “un posto ormeggio” come sarebbe stato richiesto dalla lex specialis.

17. Le suddette motivazioni di esclusione non possono essere condivise, non corrispondendo affatto, come anticipato, ai dati risultanti dagli atti di causa con particolare riguardo: a) alla precisa indicazione nella domanda di partecipazione di Halykos della sede operativa di NT (cfr. doc. n. 8 del fascicolo di primo grado); b) alla dimostrazione da parte dell’impresa della titolarità di “un posto barca per l’anno 2023 presso l’area nautica gestita dalla società (Levante Multiservizi s.r.l.) in località Vallesanta del Comune di NT (conc. Demaniale marittima n. 1/2009)”(doc. n. 10); c) alla presenza della iscrizione della sede operativa-unità locale di NT anche tra le informazioni dell’impresa disponibili presso la Camera di commercio (doc. n. 9).

18. Da qui l’illegittimità del provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla procedura per travisamento dei fatti, nonché per falsa applicazione della lex specialis di gara e violazione delle norme dettate dalla legge n. 241/1990 in tema di partecipazione, poiché le osservazioni formulate dalla ricorrente, ove adeguatamente considerate dall’Amministrazione nel corso del procedimento, avrebbero ben potuto condurre l’Ente Parco ad una diversa determinazione, favorevole all’interessata.

19. Il quadro fattuale e giuridico in cui l’accoglimento delle censure dell’appellante si iscrive non è, poi, in alcun modo inficiato dalle argomentazioni svolte dalla difesa dell’Amministrazione circa la pretesa inidoneità del posto barca a disposizione dell’impresa Halykos a soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis.

20. Come ribadito anche di recente dalla costante giurisprudenza amministrativa, “l'interpretazione delle clausole del bando di una procedura ad evidenza pubblica deve svolgersi per quanto possibile sul piano letterale, al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l'attività ermeneutica assuma funzione integrativa; detta interpretazione letterale è tuttavia possibile - e legittima (infra) - a condizione che le clausole del bando siano di chiara ed immediata interpretazione, e non presentino margini di opinabilità; ove invece siano possibili più interpretazioni di una o più clausole contenute in un bando o in un disciplinare di gara, il principio del favor partecipationis impone di preferire la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti; detto principio, che individua un autonomo e ulteriore criterio interpretativo di derivazione eurounitaria, sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale tra candidati, teso all'individuazione e alla cristallizzazione dell'assetto di interessi maggiormente vantaggioso e conveniente per l'Amministrazione…ed attua così il principio di buon andamento dell'amministrazione pubblica di cui all'art. 97, comma 2, Cost.” (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 09/01/2024, n. 295). Nel caso in questione, inoltre, sia l’interpretazione letterale dei termini utilizzati dal bando “posto barca oppure boa di ormeggio” che quella funzionale e teleologica, conforme al principio di massima partecipazione, convergono, in verità, verso la medesima conclusione della conformità del posto barca dell’appellante a quanto richiesto dalla lex specialis della selezione.

21. Alla luce di tali considerazioni il ricorso per l’annullamento dell’esclusione del ricorrente dalla procedura di selezione deve essere dunque accolto, con annullamento degli atti impugnati in parte qua ed assorbimento di ogni ulteriore doglianza sul punto.

22. Non meritevole di accoglimento appare, invece, la domanda di risarcimento del danno, che rimasta sprovvista del necessario supporto probatorio e ancor prima di specifiche allegazioni deve essere rigettata, anche in ragione dell’avvenuta ammissione della ricorrente alla tutela cautelare.

23. In conclusione, l’appello deve, dunque, essere in parte accolto, con parziale accoglimento, in riforma della sentenza appellata, del ricorso proposto in primo grado ed annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte pregiudizievole per l’odierno appellante e rigetto della domanda di risarcimento del danno.

24. Per la particolarità della controversia sussistono, infine, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati ai sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

UC Monteferrante, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO