Pubblicato il 03/03/2025

N. 01794/2025REG.PROV.COLL.

N. 05897/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5897 del 2024, proposto dalla ditta Htr ON S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 97833113A3, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide Angelucci, con domicilio digitale come registri di Giustizia;

contro

TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Caccioppoli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria n. 457 del 12 giugno 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di TA S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2025 il Consigliere Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe è impugnata la sentenza emessa dal Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla ditta HT ON s.r.l. in relazione ad un procedimento di gara di appalto per l’aggiudicazione del servizio di prelievo, trasporto e di conferimento di rifiuti industriali bandito da TA con bando di gara pubblicato il 20 aprile 2023.

1.1. E’ impugnata la comunicazione del 15 marzo 2024, trasmessa in data 27 marzo 2024 (nonché la deliberazione del 15 marzo 2024 allegata), con la quale TA ha annullato in autotutela l’aggiudicazione del lotto n. 4 della procedura aperta, adducendo come motivazione che la lex specialis non avrebbe previsto espressamente la possibilità di presentare offerte al rialzo, come invece è stata presentata dall’aggiudicataria.

1.2. L’appellante ha proposto domanda di risarcimento del danno per il fatto che a seguito dell’aggiudicazione, poi annullata, ha dovuto stipulare due polizze, l’una per la garanzia definitiva e l’altra per l’anticipazione del prezzo nonché a titolo di perdita di chance .

1.3. Inoltre, con uno specifico motivo, l’appellante ha chiesto la riforma del capo della sentenza relativo alla condanna al pagamento delle spese del giudizio.

2. In punto di fatto, si rappresenta che:

- l’appellante ha formulato un’offerta in aumento pari ad euro 711.912,05 a fronte dell’importo posto dalla stazione appaltante come base d’asta pari ad euro 242.941,00;

- la lex specialis prevedeva il divieto di aggiudicazione di più di un lotto al medesimo partecipante al procedimento di gara;

- l’appellante si è classificata seconda in graduatoria finale, dopo la ditta Italbonifiche s.r.l., la quale tuttavia era risultata aggiudicataria anche del lotto 3;

- si è reso, pertanto, necessario lo scorrimento della graduatoria e in data 10 ottobre 2023 TA ha comunicato ad HT ON l’aggiudicazione della gara e ha chiesto la trasmissione della cauzione definitiva;

2.1. Con deliberazione n. 82 del 15 marzo 2024, comunicata in data 27 marzo 2024, TA ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in favore di HT ON sulla base di un duplice presupposto: “[..] − Visto che la giurisprudenza amministrativa, nel rammentare l’inammissibilità delle offerte in rialzo rispetto alla base d’asta, ne ha riconosciuto l’ammissibilità nel solo caso in cui tale possibilità sia stata espressamente prevista nella lex specialis (v. Consiglio di Stato, sentenza n. 9078 del 18 ottobre 2023); − Visto che la lex specialis non prevedeva espressamente la possibilità di presentare offerte al rialzo” .

L’appaltante ha ritenuto pertanto che “l’offerta non era ammissibile e l’aggiudicazione risulta, pertanto, illegittima per violazione del principio generale di inaccettabilità delle offerte di importo superiore a quello posto a base di gara” .

2.2. Con il ricorso di primo grado proposto dinanzi al T.a.r. per l’Umbria la ricorrente ha impugnato l’annullamento in autotutela dell’originaria aggiudicazione disposta in suo favore con un unico articolato motivo di ricorso ove denuncia la violazione della lex specialis , l’eccesso di potere per contraddittorietà e il difetto dei presupposti di fatto e di diritto.

2.3. Con il ricorso ha chiesto in via principale la reintegrazione in forma specifica a seguito dell’annullamento degli atti impugnati mediante la stipulazione del contratto, e, in subordine, il risarcimento per equivalente sia a titolo extracontrattuale sia – nell’ipotesi di ritenuta legittimità degli atti impugnati – a titolo precontrattuale, allegando tra le spese ingiustamente sostenute quelle per la stipula della cauzione definitiva nonché per la garanzia sull’anticipazione (pari rispettivamente ad euro 4.375,00 ed euro 8.050,00). Inoltre, la stessa ha proposto domanda, a titolo di risarcimento per la perdita di chance , di condanna della stazione appaltante per un importo pari a euro 121.094,48, equivalente all’utile del 10% ritraibile dall’aggiudicazione di circa 10 gare, ovvero una percentuale di quelle a cui avrebbe rinunciato a partecipare nel 2023 in previsione della commessa oggetto di causa.

3. Il T.a.r. per l’Umbria, con la impugnata sentenza, dopo aver respinto l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante per la mancata impugnativa del disciplinare, ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente al pagamento in favore dell’appellata delle spese di lite (euro 3.000,00).

4. Con l’appello in esame sono dedotti quattro motivi:

I. Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 59 del D.lgs. n. 50/2016, dell’art. 26, comma 4, della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 53, comma 5 (terzo capoverso) della direttiva 2014/25/UE.

II. Error in iudicando: erronea, falsa applicazione e violazione della lex specialis anche alla luce delle disposizioni sopra richiamate. Violazione del principio del risultato.

III. Error in iudicando: sulla responsabilità precontrattuale.

IV. Necessità di riformare il capo della condanna relativo alle spese di giudizio. Contraddittorietà intrinseca della sentenza.

4.1. La tesi di fondo dei primi due motivi d’appello consiste nei seguenti assunti:

- l’art. 59 d.lgs. n. 50 del 2016 (essendo applicabile ratione temporis alla gara in questione il d.lgs. del 2016) si applicherebbe ai procedimenti di gara nei “settori ordinari” e analogamente l’art. 26 della dir. 2014/24/UE;

- non vi sarebbero disposizioni normative che prevedono il divieto di offerte al rialzo nei settori speciali, qual è quello oggetto di gara;

- non vi sarebbero, nel sistema normativo applicabile, disposizioni che prevedono il divieto di offerte al rialzo nei settori speciali.

- i concorrenti non dovevano indicare alcun ribasso ma soltanto i singoli prezzi unitari liberi e la relativa sommatoria che dava luogo al prezzo complessivo da mettere a confronto con le altre offerte.

- nel rispondere ad un quesito su di un refuso del disciplinare di gara la stazione appaltante ha risposto affermando che “si conferma quanto riportato a pag. 22 del Disciplinare di gara è un refuso in quanto non vi sono prezzi unitari a base di gara, ma occorre inserire prezzi unitari liberi per ogni rifiuto”: da tale riscontro non si potrebbe pervenire all’affermazione di un generale divieto di offerte al rialzo (come affermato dal primo giudice) poiché nel modulo dell’offerta economica da compilare non era presente l’obbligo di inserire un ribasso, ma soltanto il prezzo complessivo dato dalla somma dei prezzi unitari per le quantità ivi previste. In ogni caso, l’applicazione del “principio del risultato” avrebbe dovuto condurre a portare a compimento l’aggiudicazione della gara e l’esecuzione della prestazione.

4.2. Con il terzo motivo l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno giacché “Fermo restando l’interesse della ricorrente all’esecuzione dell’appalto, nella denegata ipotesi in cui venisse confermata la legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, è evidente che la sentenza merita di essere riformata anche sul punto.”

L’appellante richiama la circostanza di aver presentato detto polizze, procedendo al pagamento anche dei relativi premi per euro 4.375,00 per la garanzia definitiva (cfr. doc. n. 13) ed euro 8.050,00 per la garanzia sull’anticipazione (cfr. doc. n. 14).

Poiché la stazione appaltante ha impiegato quattro mesi per annullare la procedura di gara, nelle more l’appellante sostiene di non avere potuto partecipare ad altri affidamenti sicché chiede la condanna della stazione appaltante al pagamento delle spese vive pari ad euro 12.425,00, oltre interessi moratori dalla data del pagamento dei premi assicurativi e fino al soddisfo, nonché la somma di euro 121.094,48 quale perdita di chance , oltre rivalutazione monetaria ed interessi moratori.

5. La stazione appaltante si è costituita in giudizio e:

a) ha eccepito l’inammissibilità del primo motivo per genericità;

b) ha sostenuto altresì che il divieto di presentare offerte al rialzo sarebbe oggetto di un principio generale desumibile dall’art. 653 della Direttiva 2014/25/UE, a prescindere dalla circostanza che tale divieto sia presente esclusivamente nel capo della direttiva che disciplina le aste elettroniche;

c) varrebbe sempre il divieto di offerte al rialzo, a meno che non sia la lex specialis di gara a prevedere la possibilità di formulare tale tipologia di offerte;

d) dalla risposta alla richiesta di chiarimento non si potrebbe desumere che, in base ai documenti della gara in esame potevano essere presentate offerte al rialzo.

6. In data 27 agosto 2024 l’appellante ha rinunciato alla domanda cautelare.

7. In data 15 gennaio 2025 l’appellante ha depositato il bando con il quale la stazione appaltante ha indetto una nuova procedura di gara relativa al medesimo servizio con scadenza della presentazione delle offerte al 17 febbraio 2025.

8. La stazione appaltante ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a. e memoria di replica; l’appellante ha depositato anch’essa memoria di replica in data 24 gennaio 2025.

9. Alla udienza pubblica del 6 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

10. Il Collegio ritiene che l’appello sia solo in parte fondato in relazione a parte della domanda risarcitoria.

11. In considerazione della infondatezza dei primi due motivi attinenti al merito dell’appello, il Collegio ritiene, per ragioni di economia decisionale e motivazionale, di poter tralasciare l’esame della eccezione di inammissibilità del primo motivo sollevata dalla stazione appaltante.

12. I primi due motivi – che per la loro connessione logico-giuridica possono essere congiuntamente esaminati – sono infondati.

In particolare, l’appellante ripropone il primo motivo proposto in primo grado sostenendo che l’art. 59 del d.lgs. n. 50 del 2016 non prescriverebbe un divieto di offerte al rialzo se non nell’ambito degli appalti ordinari; inoltre, l’art. 59 non è neanche richiamato nelle disposizioni applicabili nei settori speciali ex art. 11 d.lgs. n. 50 del 2016.

Analogamente, ragionando sulle disposizioni delle Direttive europee, non si rinviene una disposizione analoga a quella dell’art. 26 della Direttiva 2014/24/UE - con la quale sono definite inaccettabili le offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara - nella Direttiva 2014/25/UE applicabile ai settori speciali. Si rinviene infatti soltanto l’art. 53, par. 5 della Direttiva 2014/25/UE che concerne le sole aste elettroniche.

In secondo luogo, nel caso in esame, il disciplinare non avrebbe previsto il divieto di offerte al rialzo poiché l’art. 22 della lex specialis sarebbe stata espunta dal disciplinare a seguito di chiarimenti resi dalla stazione appaltante secondo la quale “quanto riportato a pag. 22 del disciplinare di gara è un refuso, in quanto non vi sono prezzi unitari a base di gara, ma occorre inserire prezzi unitari liberi per ogni rifiuto”.

Sarebbe fallace la ricostruzione della sentenza impugnata sul punto dell’interpretazione del chiarimento fornito dalla stazione appaltante che ha limitato il significato del chiarimento della stazione appaltante in relazione al refuso soltanto all’inciso finale relativo alle singole voci di prezzo, ma non al prezzo complessivo.

12.1. Le menzionate argomentazioni non posso trovare accoglimento.

In primo luogo e in linea generale, l’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 26, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE oltreché dall’art. 53, co. 5 (terzo capoverso) della Direttiva n. 2014/25/UE, prevede che “Sono considerate inammissibili le offerte: (…) c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto” . La disposizione dell’art. 53 è espressione di un principio generale sicché, tranne casi di deroghe espresse per eccezionali ragioni, il principio affermato in sede eurounitaria è quello della inaccettabilità di offerte al rialzo. Le norme rilevanti dunque collegano l’accoglibilità di offerte in rialzo ad una specifica previsione di lex specialis .

12.2. Anche l’orientamento della giurisprudenza amministrativa ( ex multis , Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 2542/2017) è sempre stato nel senso che il riferimento all’importo, nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seppur fatto con formule vaghe e sibilline, non può che avere il senso di individuare il costo massimo, calcolato al lordo dei risparmi derivanti dai ribassi offerti, ossia il prezzo a base d’asta, essendo in via generale (e salvo deroghe in casi particolari), preclusa, dall’ordinamento, la possibilità di formulare offerte in aumento.

Sia nell’ambito della disciplina del d.lgs. 50 del 2016, ratione temporis applicabile al caso in esame, sia invero nella previgente disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, l’indicazione di un prezzo massimo e le indagini di mercato che ne costituiscono la base, servono ad evitare, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che la qualità offerta dall’operatore economico possa divenire fattore così assorbente e prioritario da giustificare, ed anzi imporre, all’amministrazione, un incremento dell’impegno finanziario previsto. Pertanto, si è ritenuto in giurisprudenza che il punto di equilibrio tra qualità prezzo, fulcro del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, necessita sempre, coerentemente alla ratio della pubblica gara, che l’amministrazione predeterminazioni il livello massimo di prezzo ed il livello minimo di qualità da esigere.

Peraltro, il principio di rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, stabilita dalla stazione appaltante, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio , alterando di fatto il confronto concorrenziale "sui profili tecnici" dell’offerta.

Inoltre, il principio di divieto di offerte al rialzo ha anche avuto la ratio di evitare che la pubblica amministrazione si trovi esposta ad aggravi economici che ricadrebbero in modo non preventivato sul proprio bilancio e quindi è anche posto a sostanziale tutela degli equilibri nell’ambito della spesa delle risorse pubbliche.

12.3. Il menzionato principio può essere derogato, secondo le disposizioni applicabili ratione temporis al caso in esame, soltanto in determinati casi e in particolare quando vi sia una previsione della lex specialis che consente di formulare offerte al rialzo.

Sotto questo secondo profilo l’appellante sostiene che (i) nel modulo dell’offerta economica da compilare “ non era affatto presente l’obbligo di inserire un ribasso, ma soltanto il prezzo complessivo dato dalla somma dei prezzi unitari per le quantità ivi previste ”; (ii) la formula di attribuzione del punteggio “ era indipendente dall’importo di gara, mettendo in correlazione tra loro i prezzi complessivi offerti dai singoli concorrenti” ; (iii) la sentenza del giudice di primo grado si fonderebbe su un richiamo giurisprudenziale (Tar Piemonte 465/2020) non rilevante in quanto riferita ad una gara nei settori ordinari e comunque nel contesto di una gara disciplinata in modo diverso da quella di interesse; (iv) anche l’altro operatore economico partecipante alla gara aveva presentato un’offerta al rialzo; (v) la revoca dell’aggiudicazione sarebbe illegittima anche in ragione del “principio del risultato” .

Nessuna delle argomentazioni - peraltro ripetitive degli argomenti già spesi in primo grado – coglie nel segno.

In primo luogo, la lex specialis non può essere interpretata nel senso indicato dall’appellante neanche alla luce della risposta fornita al quesito con il quale altro offerente ha chiesto la conferma del fatto “che quanto riportato a pagina 22 del Vs. Disciplinare di Gara sia un refuso in quanto non vi sono prezzi unitari a base di gara, ma occorre inserire prezzi unitari liberi per ogni rifiuto”.

Invero, sotto un profilo letterale, il quesito è riferito ai “prezzi” e non al “prezzo” posto a base di gara.

In secondo luogo, la risposta della stazione appaltante ha affermato che “si conferma che quanto riportato pag. 22 del Disciplinare di gara è un refuso in quanto non vi sono prezzi unitari a base di gara, ma occorre inserire prezzi unitari liberi per ogni rifiuto” , essendo chiaro che la stazione appaltante non si è affatto riferita al prezzo a base d’asta sicché il chiarimento offerto non ha modificato la lex specialis di gara nel senso supportato dall’appellante né, del resto, avrebbe potuto non avendo i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della gara d’appalto alcun contenuto provvedimentale (cfr. ex multis , sent. CGARS, 20 settembre 2021, n. 806, 8 ottobre 2021 n. 841).

12.4. Per quanto concerne la censura alla sentenza impugnata per aver citato un precedente giurisprudenziale del T.a.r. per il Piemonte, Sez. I, 14 luglio 2020, n. 465 riferito ad una gara nei settori ordinari, si richiama quanto più sora affermato in all’applicazione del principio generale anche ai settori speciali (cfr. primo motivo).

12.5. La circostanza che un altro operatore economico partecipante alla gara avrebbe presentato un’offerta al rialzo non è conducente nel senso voluto dall’appellante poiché l’impresa in questione è risultata aggiudicataria del Lotto 3 per il quale ha formulato un’offerta economica pari ad euro 167.394,60 circa, inferiore alla rispettiva base d’asta di euro 244.858,22. Semmai, tale circostanza può rilevare in merito al distinto profilo della sussistenza di una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione (su cui infra )

12.6. Non convince, altresì, il riferimento al “principio del risultato” poiché, come dianzi osservato, l’applicazione del principio generale (salve le eccezionali deroghe di cui si è detto) della non ammissibilità di offerte al rialzo ha, per le stazioni appaltanti, anche la ratio di contenere la spesa destinata ai contratti pubblici entro le soglie previste in fase di indizione della gara; tale prevedibilità della spesa verrebbe del tutto meno ove non fosse applicato, in via generalizzata, il principio qui affermato.

Rilevante è inoltre anche il presidio dell’altro principio sopra richiamato relativo al mantenimento della par condicio tra i concorrenti.

12.7. Le considerazioni appena svolte portano, dunque, alla reiezione dei primi due motivi d’appello e alla conferma della sentenza impugnata sotto il profilo della legittimità del provvedimento emanato dalla stazione appaltante.

13. Con il terzo motivo l’appellante critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto “ non configurabile una condotta gravemente colposa della stazione appaltante, in quanto, a fronte dei margini di incertezza interpretativa presenti nel bando, i chiarimenti non erano idonei a fondare nessun legittimo affidamento della ricorrente” .

Fermo restando l’interesse della ricorrente all’esecuzione dell’appalto, nella denegata ipotesi in cui venisse confermata la legittimità del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, è stata comunque riproposta la domanda relativa a “la condanna di TA al pagamento delle spese vive pari ad € 12.425,00, oltre interessi moratori dalla data del pagamento dei premi assicurativi e fino al soddisfo, nonché la somma di € 121.094,48 quale perdita di chance, oltre rivalutazione monetaria ed interessi moratori”.

In tal senso, viene posto l’accento sul fatto che la stazione appaltante ha comunque ammesso sia l’offerta della ricorrente sia quella di Italbonifiche nonostante fossero più alte dell’importo a base di gara.

Successivamente, ancora, ha disposto l’aggiudicazione definitiva imponendo ad HT ON di presentare la polizza definitiva e la polizza a garanzia dell’anticipazione entro 15 giorni a pena di esclusione.

Infine, per addivenire all’annullamento d’ufficio, TA ha impiegato quattro mesi.

13.1. Il motivo è parzialmente fondato in relazione alla condanna della stazione appaltante a rifondere le spese vive all’appellante; è infondato quanto al resto.

Al riguardo, si osserva quanto segue.

13.2. L'aggiudicazione è, in genere, il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale (Cons. Stato, Sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237).

Vero è che, a sua volta, non deve essere inficiato da colpa l’affidamento del concorrente. Sul punto va richiamato l’art. 1338 cod. civ., il quale assoggetta a responsabilità precontrattuale la “ parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte ”, ed in base al quale viene escluso il risarcimento se la conoscenza di una causa invalidante il contratto è comune ad entrambe le parti che conducono le trattative, poiché nessuna legittima aspettativa di positiva conclusione delle trattative può mai dirsi sorta.

Il profilo in esame – come fatto osservare dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella decisione n.21 del 19 novembre 2021- ha rilievo rispetto al potere di annullamento d’ufficio nell’ambito di una procedura di gara.

Se pertanto il motivo di illegittimità che ha determinato la stazione appaltante ad annullare in autotutela la gara è conoscibile dal concorrente, la responsabilità della prima deve escludersi.

In questo senso, l’Adunanza plenaria ha richiamato Cons. Stato, Sez.V, 23 agosto 2016, n. 3674, la quale ha affermato che al fine di escludere la risarcibilità del pregiudizio patito dal privato a causa dell’inescusabilità dell’ignoranza dell’invalidità dell'aggiudicazione, “ il giudice deve verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità ”.

Nella materia di cui trattasi l’Adunanza plenaria ha dunque stabilito il seguente principio di diritto: “ nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa ”.

13.3. Nel caso in esame, rilevano le seguenti circostanze.

In primo luogo, il provvedimento di autotutela è intervenuto quattro mesi dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e della contestuale richiesta alla società appellante di predisporre – a pena di esclusione - la polizza definitiva e la polizza a garanzia dell’anticipazione.

La procedura era quindi pervenuta ad un consistente stadio di sviluppo.

Sotto il profilo soggettivo va considerato, altresì, che la “conoscibilità” della causa di invalidità del contratto (e/o dell’illegittimità dell’aggiudicazione), va posta al raffronto con la “chiarezza” e “univocità” della regole poste a base dell’azione amministrativa.

Nel caso in esame, lo stesso giudice di primo grado ha riconosciuto “ l’esistenza di margini di incertezza interpretativa presenti nel bando ”, i quali sono stati definitivamente superati dalla stazione appaltante solo in sede di autotutela.

Pure rilevante è il fatto – non contestato – che l’unica altra impresa offerente per il lotto di cui trattasi abbia parimenti presentato un’offerta al rialzo.

13.4. La tutela risarcitoria per responsabilità precontrattuale è posta a presidio dell’interesse a non essere coinvolti in trattative inutili, e dunque del più generale interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà dei contraenti nelle attività preparatorie e prodromiche al perfezionamento del vincolo negoziale.

La reintegrazione per equivalente è pertanto ammessa non già in relazione all’interesse positivo, corrispondente all’utile che si sarebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto, riconosciuto invece nella responsabilità da inadempimento, ma dell’interesse negativo, con il quale sono ristorate le spese sostenute per le trattative contrattuali e la perdita di occasioni contrattuali alternative, secondo la dicotomia ex art. 1223 cod. civ. danno emergente - lucro cessante.

13.4.1. Nel caso in esame, mentre le spese sostenute a seguito dell’aggiudicazione definitiva costituiscono un dato obiettivamente quantificabile (a supporto del quale sono state prodotte le distinte dei bonifici relativi al pagamento dei premi delle polizze), non altrettanto è a dirsi per il danno da perdita di chanche di ottenere commesse alternative.

In tal senso, è rimasta priva di idonea critica la statuizione del primo giudice secondo cui “ risulta del tutto apodittica – quanto al danno da perdita di chance – la quantificazione in € 121.094,48 dell’utile potenzialmente ritraibile dalla ricorrente dalle commesse perse in conseguenza dell’aggiudicazione legittimamente annullata in assenza di prova alcuna del numero degli appalti ordinariamente eseguiti in un anno e dell’utile effettivamente conseguito (utile che in assenza di prova rigorosa non può certo essere liquidato nel 10% dell’importo a base d’asta essendo stato tale importo abbandonato da tempo anche quando si controverta dell’interesse positivo alla mancata aggiudicazione )”.

In sostanza, l’appellante non ha fornito elementi obiettivi comprovanti la consistenza della chanche né comunque dati utili alla sua quantificazione.

13.4.2. Va in definitiva riconosciuto alla società appellante esclusivamente il risarcimento del danno emergente derivante dalla necessità di aver dovuto presentare – dietro richiesta della stazione appaltante - le polizze definitiva e per l’anticipazione.

Tale danno – la cui quantificazione non è stata contestata dalla società appellata – risulta pari ad euro 12.425,00.

Su tale somma, che costituisce debito di valore, occorre riconoscere al danneggiato sia la rivalutazione monetaria che gli interessi legali dalla data del pagamento dei premi assicurativi sino al soddisfo (cfr. Cass. civ., sez. III, 1° febbraio 2023, n.2979).

14. Conclusivamente, l’appello per le suindicate motivazioni, deve essere accolto in parte nei termini di cui in motivazione, e respinto quanto alla restante parte.

15. In considerazione del parziale accoglimento dell’appello le spese del doppio grado devono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello r.g. n. 5897/2024:

- lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno precontrattuale e condanna la società TA s.p.a. a liquidare a favore dell’appellante la somma di euro 12.425,00, oltre rivalutazione e interessi come indicato in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Silvia Martino, Presidente FF

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Emanuela Loria	Silvia Martino

IL SEGRETARIO