Pubblicato il 23/05/2025

N. 04541/2025REG.PROV.COLL.

N. 00615/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 615 del 2024, proposto da
-OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS-S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli Avvocati Angelo Clarizia e Paolo Ziotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

AGCM - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

ARERA - Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente e Claudio Torielli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AGCM;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con nota del 16 novembre 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito AGCM) avviava a carico di -OMISSIS- S.r.l. e della propria controllante -OMISSIS-S.r.l. (e di altri operatori di mercato partner di ENEL Energia S.p.A. nel procacciamento di contratti di fornitura energetica) il procedimento -OMISSIS- teso ad accertare « la diffusone da parte di alcune agenzie, sub-agenzie e singoli operatori che operano nel settore dell’energia elettrica come procacciatori di nuovi clienti per conto della società EL Energia S.p.A., di informazioni ingannevoli per il tramite di messaggi preregistrati e/o operatori telefonici in ordine: i) alla presunta data di cessazione (prospettata come “imminente”) del mercato tutelato nel settore dell’energia; ii) alla conseguente necessità di dover stipulare un contratto sul mercato libero con la stessa EL Energia; iii) alla sostanziale continuità dei servizi di gas e luce offerti in regime di mercato libero con il regime di mercato tutelato, in quanto i servizi stessi sarebbero erogati da società appartenenti al medesimo gruppo societario (Gruppo EL) » (§ 11 del provvedimento).

In particolare, veniva ipotizzata una condotta caratterizzata da profili di aggressività nelle modalità con le quali « agenzie partner nell’acquisizione sul mercato libero di nuovi clienti domestici, e non domestici di piccola dimensione, per conto della società EL Energia » (cosi definiti al § 119 del provvedimento) contattavano per finalità di marketing i consumatori, pur in assenza di un espresso assenso degli stessi, mediante una particolare modalità di vendita a distanza cc.dd. « Go to Client » o di « presa appuntamento ».

In data 13 luglio 2022 l’Autorità comunicava alle parti la conclusione della fase istruttoria ex art. 16, comma 1, del « Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie » (di seguito, Regolamento), adottato dall’Autorità con delibera 1° aprile 2015, n. 25411 cui seguivano le richieste di parere:

- datata 3 agosto 2022, all’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente ex art. 27, comma 1 bis del Codice (reso il 12 ottobre 2022);

- datata 4 agosto 2022, all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ex art. 27, comma 6 del Codice (reso il 31 agosto 2022).

A completamento delle acquisizioni procedimentali AGCM escludeva la sussistenza di violazioni delle norme che disciplinano la conclusione dei contratti al di fuori dai locali commerciali, di cui agli artt. 49, 50, 51, 52, 53 e 56 del Codice, non configurandosi la fattispecie della conclusione mediante canale Teleselling trattandosi invece di un’attività di c.d. « presa appuntamento » come declinata nelle Linee guida predisposte da ENEL.

Tuttavia, evidenziato che le condotte indagate (come verranno descritte) si manifestavano nel periodo di graduale passaggio di milioni di utenti dal mercato tutelato dell’energia al mercato libero, caratterizzato da una elevata vulnerabilità del consumatore domestico e non domestico di piccole dimensioni (c.d. mass market ) dovuto alle obiettive difficoltà di apprezzare l’effettiva convenienza delle soluzioni proposte (causa l’effetto sorpresa del contatto, la oggettiva difficoltà di comprendere i contenuti delle offerte in assenza di termini di confronto immediatamente disponibili e non ultima una percepita pressione psicologica), AGCM riteneva che, per evitare di indurre il consumatore in errore o a vincolarsi esprimendo un consenso non pienamente consapevole, dovesse richiedersi ai professionisti di settore un elevato standard di diligenza professionale « non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto » (§ 126).

A carico di -OMISSIS- (società priva di una propria organizzazione) e della controllante -OMISSIS-S.r.l. (cui erano demandate la sottoscrizione ed esecuzione del contratto), considerate un unico soggetto imprenditoriale e per tale ragione considerate responsabili in solido, veniva contestata una pratica commerciale scorretta, « almeno » a partire dal 6 luglio 2021 e sino al 31 marzo 2022, in violazione degli artt. 20, 21, 24 e 25 del Codice con applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di € 1.000.000,00.

2. -OMISSIS- e -OMISSIS-, con ricorso iscritto al n. 1262/2023 R.R., impugnavano la sanzione dinanzi al Tar per il Lazio deducendo:

I. « Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6 lett. a) e b) legge 241/90; dell’art. 11 legge 689/1981 – Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, motivazione illogica e contraddittoria »;

II. « Violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 24 e 25 del Codice del Consumo »;

III. « Violazione dell’art. 27, commi 9 e 13 D. Lgs. 206/2005 - violazione dell’art. 11 Legge 689/1981 – Eccesso di potere per sproporzione della somma irrogata a titolo di Sanzione – istanza di rideterminazione della sanzione irrogata ai sensi dell’art. 134 c.p.a. per renderla proporzionata alla effettiva gravità dell’illecito contestato ».

Il Tar respingeva il ricorso con sentenza n. -OMISSIS- del 14 novembre 2023, impugnata dalle Società -OMISSIS- e -OMISSIS-con appello depositato il 14 gennaio 2024 deducendone l’erroneità per:

I. « Error in iudicando: violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 24 e 25 del Codice del Consumo. Violazione del principio di responsabilità personale negli illeciti amministrativi. Eccesso di potere per carenza istruttoria. Difetto assoluto di motivazione su elementi decisivi dell’accertamento. Travisamento dei fatti. Violazione dei principi in materia di onere della prova »;

II. « Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 27, commi 9 e 13 del Codice del Consumo e violazione dell’art. 11 della legge n. 689/1981. Eccesso di potere e violazione del principio di proporzionalità. Contraddittorietà ed illogicità della motivazione ».

AGCM, costituita in giudizio il 31 gennaio2024, sviluppava le proprie difese con memoria depositata il 10 aprile 2025 con la quale confutava le avverse censure chiedendo la reiezione dell’appello.

Le appellanti depositavano memoria ex art. 73 c.p.a. l’11aprile 2025 replicando alle avverse difese con deposito del 18 aprile successivo.

All’esito della pubblica udienza del 29 aprile 2025, la causa veniva decisa.

3. L’ambito di indagine dal quale scaturiva l’adozione del provvedimento sanzionatorio oggetto della presente controversia attiene alle dinamiche di mercato sviluppatesi a seguito della liberalizzazione del mercato dell’energia e del gas che determinava la proliferazione di una moltitudine di offerte indirizzate alla vasta platea dei consumatori, per lo più già fruitori dei servizi di erogazione in regime tutelato.

Al consumatore era in quel frangente resa disponibile, da parte dei numerosi professionisti del settore, una vasta gamma di soluzioni contrattuali, sovente di difficile comprensione quanto a convenienza anche per un consumatore mediamente avveduto.

Come già rilevato dalla Sezione in presenza di analoga fattispecie, nella situazione declinatasi a seguito della liberalizzazione il consumatore si trovava ad agire in condizioni di « razionalità limitata » dovuta all’oggettiva difficoltà di operare una scelta consapevole in un contesto caratterizzato da « un elevato livello di disinformazione e uno scarso livello di comprensione delle offerte, anche tra coloro i quali hanno abbandonato il regime di “tutela” » in cui i potenziali clienti vengono contattati con modalità che si prestano ad indurlo in errore anche « riguardo all’effettivo momento di instaurazione di un vincolo contrattuale (il cd. “mercato push”) ». (Cons. Stato, Sez. VI, 6 novembre 2023, n. 9566)

Ciò implica che, nello specifico mercato, si determini una notevole asimmetria informativa fra le parti che, a tutela della più debole posizione del consumatore, richiede al professionista, per espressa previsione legislativa, un elevato standard di diligenza.

L’indagine condotta da AGCM riguardava le modalità di offerta dei servizi in regime liberalizzato e, in particolare, l’attività di ricerca, contatto e acquisizione del consenso del consumatore da parte di una pluralità di agenzie operanti quali procacciatori nell’interesse di ENEL con la quale veniva concluso il contratto di fornitura.

La Società consortile -OMISSIS-, come anticipato controllata da -OMISSIS-che detiene una quota pari al 91%, agisce sul mercato nella qualità di professionista ai sensi dell’art. 18, lett. b) del Codice ed è titolare di un contratto di agenzia sottoscritto con ENEL per la commercializzazione di prodotti e servizi di fornitura di energia elettrica, gas e telefonia.

Le condotte delle agenzie partner di ENEL oggetto di contestazione, fra le quali l’appellante, consistevano in ripetuti contatti telefonici a mezzo di operatori di call center o segreterie telefoniche automatizzate, effettuati da utenze non ricontattabili, con veicolazione di notizie ingannevoli circa l’imminente cessazione del regime di maggior tutela e prospettando la necessità di optare tempestivamente per il passaggio al libero mercato.

In presenza di una manifestazione di interesse, il consumatore veniva successivamente contattato da ENEL che formulava offerte di contratto, talvolta presentando il passaggio come obbligatorio, talvolta prospettando la possibilità, nelle more della sottoscrizione, di disservizi, blocchi della fornitura o l’immediata chiusura del contratto (§ 38).

I contatti in questione interessavano per lo più consumatori clienti del Servizio Elettrico Nazionale fruitori del servizio in regime di maggior tutela, che sovente non avevano prestato il consenso al contatto per finalità di marketing o che avevano iscritto la propria utenza al registro delle opposizioni, che ricevevano anche nella stessa giornata una pluralità di telefonate da parte di più agenzie partner di ENEL (§ 40 e 41).

L’istruttoria (condotta mediante accesso presso le sedi delle Società e valutazione delle deduzioni delle stesse che partecipavano al procedimento esercitando il diritto di accesso agli atti il 4 gennaio, 4 maggio e 22 luglio 2022), che richiedeva più proroghe in ragione della complessità dell’accertamento, accertava altresì che talune agenzie, fra le quali le odierne appellanti, corrispondevano (« scambi di corrispondenza e file, rapporti contrattuali e di fatturazione, invio di registrazioni telefoniche sui consensi acquisiti ») con sub- agenzie e sub -agenti, non autorizzati da ENEL a tale attività di procacciamento della clientela (§44 e 45).

Le procedure utilizzate per la promozione in questione facevano leva sulla già evidenziata razionalità limitata del consumatore indotta dall’effetto sorpresa del contatto inatteso, dalla difficoltà di comprendere nel corso del contatto il contenuto dell’offerta e di confrontarla con le condizioni del contratto in corso e da una percepita pressione psicologica indotta anche dal carattere ingannevole delle informazioni veicolate.

Con specifico riferimento alle odierne appellanti, AGCM rilevava (§ 137 e ss.):

- che si avvalevano consapevolmente di sub -agenzie e sub -agenti non autorizzati da ENEL in violazione del contratto di agenzia sottoscritto;

- che disponevano indebitamente di liste di clienti appartenenti al mercato tutelato;

- che contattavano nominativi che non avevano espresso il loro consenso al contatto per finalità di marketing ;

- che veicolavano un messaggio ingannevole circa l’imminente cessazione del regime di maggior tutela;

- che scambiavano con l’impresa individuale -OMISSIS-file « di provenienza sconosciuta con lo stesso soggetto, relativi alle anagrafiche riservate (comprensive di POD, dati personali, attuali fornitori di energia etc.) di migliaia di utenti »;

- che il rapporto con la citata impresa -OMISSIS-e con altri operatori cc.dd. sommersi non autorizzati e non conosciuti da ENEL (Società -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-) era comprovato oltre da scambi di email e da fatture di rilevante importo;

- che nei confronti dei propri sub -agenti sommersi , pur nella consapevolezza delle loro illecite condotte, non avrebbero predisposto efficaci misure di controllo per assicurare il rispetto delle regole di comportamento dettate da ENEL violando con ciò i prescritti canoni di diligenza professionale rafforzata (da intendersi nei sensi già esposti).

4. Ciò premesso, con il primo motivo, le appellanti deducono che AGCM non avrebbe comprovato le condotte materiali configuranti la pratica commerciale scorretta addebitata, né risulterebbe dimostrato il mancato rispetto degli standard di diligenza professionali richiesti nel controllo dell’operato dei propri sub agenti.

La sentenza viene quindi contestata nella parte in cui afferma;

- « Ciò precisato, deve osservarsi come, in ogni modo, l’Autorità abbia dato comunque ampia prova dell’illiceità oggettiva della condotta. Infatti, è pacifico (e parte ricorrente non tenta neppure di contestare la circostanza) che alcuni sub-agenti incaricati da -OMISSIS-abbiano contattato consumatori i cui nominativi erano in liste non previamente verificate da EL; in aggiunta, alcuni di tali sub-agenti tenevano un contegno e formulavano le proposte contrattuali con modalità scorrette. Conseguentemente, una simile condotta risulta sicuramente integrare gli estremi della pratica commerciale vietata dal codice del consumo, come tra l’altro confermato anche dai pareri infraprocedimentali dell’Arera e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom) » (punto 7.2);

- « Viepiú, l’Autorità ha indicato nel provvedimento diversi casi esemplificativi di plateali violazioni delle disposizioni di tutela in favore dei consumatori poste in essere dai proprî partner commerciali (v. supra § 5.4.). Si tratta di ipotesi emblematiche di una gestione negligente dell’attività promozionale: ad esempio, appare palese che la conclusione di un contratto con un soggetto che non voleva essere contattato e che lamentava l’irregolarità della sottoscrizione (punto n. 40 provvedimento) costituisca prova piena delle modalità poco chiare di promozione delle offerte. In tal senso, assai significativo è il richiamo del parere dell’Agcom che chiariva come “con riferimento al caso di specie, il mezzo di comunicazione utilizzato […] risulta idoneo a sviluppare un significativo impatto sui consumatori che sulla base delle informazioni ricevute telefonicamente potrebbero essere indotti ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbero preso, così sviluppando in concreto la piena potenzialità promozionale della comunicazione” » (punto 7.5);

- « Quanto poi all’imputabilità di tali condotte poste in essere dai sub-agenti, va rammentato che l’art. 5 l. 24 novembre 1981, n. 689 (pacificamente applicabile all’odierna vicenda, in forza del richiamo di cui all’art. 27, comma 13, cod. cons.) prevede che «quando più persone concorrono in una violazione amministrativa, ciascuna di esse soggiace alla sanzione per questa disposta, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge»: si tratta di un principio generale del diritto sanzionatorio che determina l’estensione della punibilità a tutti coloro che abbiano contribuito alla causazione dell’illecito. Ovviamente, la disposizione non può essere letta in senso assoluto (atteso che la responsabilità regredirebbe all’infinito), ma implica la sanzionabilità di tutti i soggetti che abbiano tenuto una condotta agevolatrice della violazione (in termini, Cass., sez. II, 12 aprile 2012, n. 5811) e 7.7. Orbene, nel caso in esame appare evidente che l’incarico conferito ai sub-agenti costituisca l’elemento oggettivo che determina il concorso dell’odierna ricorrente nell’illecito dei proprî sub-agenti, atteso che costoro non avrebbero mai potuto offendere il bene giuridico senza tale contributo causale » (punto 7.6).

A parere delle appellanti il provvedimento sanzionatorio e la sentenza impugnata si fonderebbero su una ricostruzione fattuale riferita alla generalità delle agenzie partner di ENEL senza operare alcuna differenziazione e, in particolare, senza fornire prova del proprio contributo causale alla concretizzazione della condotta scorretta.

Mancherebbe in particolare la prova sia della « diffusione di informazioni ingannevoli e omissive per il tramite di messaggi preregistrati e/o operatori telefonici, riguardanti la asserita imminente cessazione del mercato tutelato e le ipotizzate conseguenze pregiudizievoli per i consumatori in caso di mancata adesione alle offerte proposte, nonché nelle aggressive modalità di aggancio di una molteplicità di consumatori, anche nel caso in cui questi non abbiano prestato un consenso esplicito ad essere contattati per finalità di marketing » (contestata al § 121) che della « mancata predisposizione di un efficace sistema di controllo, prevenzione e repressione delle illecite modalità con cui le agenzie partner e i sub agenti ad esse collegati, contattano la clientela e acquisiscono nuovi contratti sul mercato libero dell’energia, in violazione dell’art. 20 del Codice del Consumo » (contestata al § 132).

Espongono inoltre di aver sempre sottoposto alla verifica di ENEL le liste fornite ai propri agenti e sub -agenti comunicando altresì i numeri telefonici contattati che non comprendevano né clienti che non avevano prestato consenso né numerazioni iscritte al registro delle opposizioni (a tali fini affermano di essersi avvalse dei data base della Società C4B S.r.l. operante nel settore del direct marketing utilizzando anagrafiche verificate che la Società forniva).

I numeri di telefono utilizzati per effettuare le chiamate, inoltre, venivano attivati previa approvazione di ENEL ed erano visibili ai destinatari

Le appellanti negano inoltre l’esistenza di rapporti con i sub -agenti -OMISSIS-e -OMISSIS- S.r.l. con i quali non avrebbero scambiato file (da indirizzi a loro non riconducibili) in formato excel di « provenienza sconosciuta » ed affermano l’erroneità della sentenza del Tar anche laddove riconosce che AGCM li avrebbe comprovati pur senza produrre i relativi contratti sul rilievo che « il mancato rinvenimento del testo del contratto tra le parti non è ostativo all’esistenza dello stesso, trattandosi di accordo che potrebbe esser stato concluso in forma orale, con la conseguente inesistenza di un documento cartaceo (arg. ex art. 1742, comma 2, c.c.). In aggiunta, dirimente appaiono gli ulteriori documenti acquisiti durante l’istruttoria (soprattutto in sede ispettiva), che riscontrano le dichiarazioni quasi «confessorie» rese a verbale dal sub-agente incaricato dalla parte esponente » (punto 7.3).

Allo stesso modo priva di fondamento sarebbe l’affermazione di AGCM per la quale le « fatture emesse dal titolare dell’impresa individuale -OMISSIS-(anche in qualità di responsabile commerciale della società -OMISSIS-) alla società -OMISSIS-/-OMISSIS-(cfr. file "INVITO A FATTURARE ENEL") relative alle provvigioni per importi considerevoli derivanti dai contratti conclusi: ad esempio nel solo mese di ottobre 2021, per un importo pari a 299.258 euro » (§ 45)

Espongono sul punto che i rapporti con il Signor -OMISSIS-(titolare della -OMISSIS-e non operante nel loro esclusivo interesse) si inserivano nell’ambito dell’esecuzione del contratto sottoscritto con la sub -agenzia -OMISSIS-, poi -OMISSIS- S.r.l., che non svolgeva attività di procacciamento ma di back office a servizio di strutture operative certificate da ENEL.

Deducono infine che non era loro nota la riconducibilità del signor -OMISSIS-agli operatori -OMISSIS-e -OMISSIS- (soggetti con i quali affermano di non aver intrattenuto rapporti) così come ignoravano che questi figurassero nella black list di ENEL che peraltro non era resa conoscibile.

Le suesposte censure sono infondate.

Con il presente capo d’impugnazione le appellanti, come anticipato, censurano la sentenza sotto due distinti profili: da un lato affermano che la condotta addebitata non sarebbe adeguatamente comprovata da parte dell’Autorità procedente che si sarebbe limitata a descrivere le condotte accertate a carico della generalità dei soggetti aventi ruolo nella complessiva configurazione del fenomeno senza distinguere le singole responsabilità degli operatori coinvolti, mentre da altra prospettiva, negano la sussistenza di una loro responsabilità per non aver predisposto efficaci misure di controllo e verifica in merito all’operato dei soggetti operanti nel loro interesse.

Così inquadrata l’odierna fattispecie deve procedersi ad una preliminare illustrazione del contesto normativo di riferimento.

L’art. 20 del Codice vieta « le pratiche commerciali scorrette» (comma 1) definendole in tali termini quando è «contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori » (comma 2).

Ai sensi del successivo comma 4 le pratiche commerciali sono in ogni caso scorrette quando siano « ingannevoli » nei sensi di cui agli artt. 21, 22 e 23 o « aggressive » nei sensi di cui agli artt. 24, 25 e 26.

Ai sensi del successivo art. 21, comma « è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio … ».

Il carattere dell’aggressività è definito all’art. 24, comma 1, che riconosce tale carattere quando la condotta « tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso ».

Ai sensi dell’art. 25 infine il carattere molesto, coercitivo o indebitamente condizionate si valuta anche in relazione alla natura e la persistenza della condotta.

L’istruttoria accertava che le Società operavano avvalendosi di una rete di procacciatori non autorizzati che operavano nel loro interesse ponendo in essere condotte non conformi agli standard richiesti del cui operato, per le ragioni che saranno di seguito esposte, non poteva non rispondere.

Quanto alle difese delle appellanti deve rilevarsi come si risolvano in via pressocché generalizzata in una negazione delle risultanze istruttorie (consistenti in una enorme mole di documenti specificamente richiamati nel provvedimento sanzionatorio contestato) senza adeguate allegazioni a confutazione della loro esistenza e attendibilità.

Tali relazioni risultano comprovate da scambi email con il Signor -OMISSIS-(titolare dell’impresa -OMISSIS-) e le Società -OMISSIS- ed -OMISSIS-, che palesano l’esistenza di contratti conclusi da detti soggetti in favore di ENEL, ulteriormente documentati dalle fatture emesse, o dagli inviti a fatturare, a titolo di provvigioni (significativa in merito all’esistenza di rapporti con -OMISSIS-, che le appellanti negano, è lo scambio mail doc. 235.2.25 intercorsa fra tra -OMISSIS- e -OMISSIS-/-OMISSIS-, in merito ad una pluralità di contratti da annullare, con la quale mail la prima invia un « elenco dei contratti inseriti con numero KO » cui la seconda risponde che « Bisogna sperare che i clienti non clicchino i link. Cmq il tutto è visibile ad EL …questo è veramente un pasticcio … Se scrivo ad EL chiedendo annullamento va da sé che dichiaro un errore »).

Oggetto di scambio con detti soggetti erano altresì anagrafiche di utenti dei servizi energia del Venero e della Sardegna inclusive di clienti del SEN trasmesse dalle appellanti all’impresa -OMISSIS-nonché una pluralità di registrazioni telefoniche finalizzate alla acquisizione, da parte dei partner, del consenso per conto della stessa -OMISSIS-/-OMISSIS-(§ 45).

Le suesposte risultanze istruttorie comprovano la correttezza della valutazione del Tar (punto 7.3 della sentenza) laddove ritiene l’esistenza delle relazioni contestate con i citati soggetti a fini di procacciamento clienti nell’interesse ultimo di ENEL per il tramite delle appellanti, pur in assenza del « rinvenimento » di un contratto.

L’esistenza di tali relazioni e le accertate modalità di contatto dei consumatori, privano di rilievo la circostanza che non siano state acquisite fatture emesse nei confronti di ENEL da parte di alcuni sub -agenti posto che la fatturazione non può che intervenire in presenza (e a valle) del perfezionamento del contratto mentre oggetto dell’indagine svolta da AGCM era la correttezza delle condotte poste in essere in una fase precedente, prescindendo dal risultato che le stesse conseguivano.

Rileva infatti ai presenti fini ogni condotta, anche omissiva, (non solo successiva ma anche precedente alla sottoscrizione del contratto) riferibile ad un professionista che sia riconducibile ad una attività di promozione o vendita di beni o alla fornitura di un servizio nei confronti di una platea di consumatori (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2371).

L’evidenziato contenuto lacunoso, e comunque non agevolmente comprensibile da parte del consumatore (da intendersi come quello mediamente informato e ragionevolmente avveduto, nei sensi già illustrati dalla giurisprudenza comunitaria - CGUE, 12 maggio 2011, in causa C-122/10, punto 22) dell’offerta promossa e l’ingannevolezza della già evidenziata prospettata urgenza di procedere ad una tempestiva adesione ad un regime non più tutelato, sono senza dubbio elementi che incidono sulla libertà di scelta del cliente rivelandosi fattori idonei a falsarne in misura apprezzabile il comportamento economico.

A tal proposito deve rilevarsi che, sebbene non sia in discussione la liceità dell’attività di procacciamento esercitata dalle appellanti, ai fini della valutazione dell’aggressività della condotta rilevano le modalità con le quali viene svolta, senza che incida sulla qualificazione della condotta il concreto verificarsi di una lesione nella sfera giuridica del consumatore.

Non può infatti sottacersi che a carico delle appellanti è configurato un illecito di pericolo che non si perfeziona necessariamente attraverso la produzione di un pregiudizio concreto essendo invece sufficiente a fondare l’intervento sanzionatorio l’idoneità della condotta a cagionarlo o anche solo a determinare un’esposizione al rischio specifico.

Ben possono quindi singole condotte, di per sé non causalmente determinanti una concreta lesione, essere indicative di una imprudente o superficiale gestione delle funzioni suscettibile di esporre a rischi anche solo potenziali.

La Sezione, affrontando lo specifico tema, ha infatti già avuto modo di affermare che « la valutazione della potenzialità lesiva di una condotta posta a base di un illecito di pericolo non richiede la dimostrazione della certezza o della elevata probabilità del verificarsi di una offesa, per effetto della condotta: ciò in coerenza con la ratio di questa tipologia di illeciti, che è quella di anticipare la soglia di tutela e di prevenire il verificarsi di eventi lesivi, riducendo al massimo il rischio dell’inveramento dell’offesa tipica prevista dalla norma» con la conseguenza che devono considerarsi integrati gli estremi per la punibilità della condotta quando il «danno possa costituire conseguenza meramente plausibile della condotta, restando quindi fuori dall’ambito di operatività della norma solo quella condotta per la quale sussista la dimostrazione della oggettiva ed assoluta inidoneità a produrre l’offesa tipizzata dalla norma stessa » (Cons. Stato, Sez. VI, 28 giugno 2024, n. 5715).

Con il medesimo capo d’impugnazione, come anticipato, le appellanti censurano la decisione del Tar anche per quanto riguarda la rilevata mancata predisposizione di moduli di verifica e controllo dell’operato dei propri sub -agenti configurando a proprio carico un culpa in vigilando .

La sentenza è pertanto censurata nella parte in cui afferma che « nel caso in esame, l’Autorità ha altresì fornito la prova diretta della colpa dell’impresa sanzionata, in particolare sotto il profilo della culpa in eligendo (avendo appunto fatto ricorso ad agenzie non autorizzate da EL) e della culpa in vigilando, ossia nel non aver monitorato in maniera efficace l’operato dei proprî partner (sul punto v. Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2023, n. 6177): d’altro canto non viene spiegato in alcun modo quale controllo -OMISSIS-o -OMISSIS- eseguissero per impedire la commissioni delle violazioni consumeristiche (si ribadisce come sia stato provato dall’Agcm che i sub-agenti disponevano di documenti indebiti, ossia le ricordate liste di clienti del mercato tutelato, ed abbiano contattato con modalità aggressive i consumatori, in particolare con messaggi registrati fuorvianti). A corroborare quanto esposto, appare utile richiamare il parere dell’Arera che rilevava una «non adeguata formazione del personale commerciale [e] un inadeguato sistema di controlli, richiesti invece dall’art. 8 del codice di condotta commerciale » (punto 7.9).

Allegano a tal proposito che le liste dei clienti da contattare venivano acquisite e fornite ai sub -agenti previa verifica da parte di ENEL cui venivano inviate preventivamente per la procedura di decuplica (ovvero la verifica che i nominativi non comparissero in lite di altri operatori al fine di evitare la reiterazione di chiamate al medesimo utente).

Espongono che ogni sub -agente veniva inoltre formato circa la Compliance commerciale di ENEL e le Linee Guida da quest’ultima predisposte con controlli settimanali del loro operato che precedevano il caricamento del contratto nel sistema che veniva effettuato previa verifica effettuata mediante Quality Call (contatto finalizzato ad accertare la corretta comprensione da parte del consumatore degli impegni assunti) che tuttavia era possibile solo in caso di conclusione del contratto.

Il Tar, in particolare, avrebbe travisato i contenuti del provvedimento impugnato laddove rileva « ipotesi emblematiche di una gestione negligente dell’attività promozionale: ad esempio, appare palese che la conclusione di un contratto con un soggetto che non voleva essere contattato e che lamentava l’irregolarità della sottoscrizione (punto n. 40 provvedimento) » (punto 7.5) poiché la condotta viene da AGCM imputata a diverse agenzie e non sarebbe riferita alle sole appellanti (che tuttavia riconoscono la riferibilità al loro operato di due segnalazioni nel periodo dicembre 2020 – dicembre 2021 indicate in appello nella denuncia del 6-7-2021, prot. -OMISSIS-e la denuncia del 9-7-2021, prot. -OMISSIS-anche se sostengono di aver comprovato che solo uno dei contatti lamentati dal segnalante era ascrivile a -OMISSIS-/-OMISSIS-).

Riconoscono altresì le anomalie attribuite al loro sub -agente Go Ticket ma allegano di aver provveduto alla segnalazione dell’operatore interrompendo ogni rapporto con la sub -agenzia.

In conclusione le appellanti affermano di essersi sempre conformate alle regole predisposte da ENEL declinando ogni responsabilità per condotte ascrivibili a soggetti non contrattualizzati sui quali erano impossibilitate ad operare un effettivo controllo.

Sostengono inoltre che quanto complessivamente emerso dall’istruttoria sarebbe invece imputabile alla «mancanza di un disegno iniziale di processi strutturati e strumenti a supporto da parte di EL Energia» ed evidenziano che, quanto meno « in una prima fase », le agenzie non erano in grado di effettuare un puntuale controllo sull’attività dei partner non essendo a conoscenza di nominativi contattati dai sub -agenti e dai singoli operatori posto che il segmento procedurale compreso fra il primo contatto e il caricamento a sistema del contratto sottoscritto avveniva su un applicativo di ENEL denominato Web App (non visibile alle agenzie sito a dicembre 2021) utilizzato dal singolo agente/operatore al quale ENEL forniva User e Password .

Di diverso avviso AGCM AGCM che precisa come l’attività degli agenti sia stata svolta nell’interesse immediato e diretto di -OMISSIS-/-OMISSIS-dediti, in virtù di espressi impegni contrattuali, all’acquisizione di nuovi clienti per ENEL: circostanza che determinerebbe l’obbligo di predisporre idonee misure di controllo e verifica della correttezza dell’attività dei propri sub -agenti.

La violazione di tale dovere si ricaverebbe dalle stesse difese delle appellanti che, a confutazione della contestazione, non illustrano quanto a tal fine attuato ma rinviano a quanto predisposto da ENEL, ovvero a misure che il provvedimento impugnato rileva essere inefficaci con giudizio che sembra essere condiviso dalle appellanti che le ritenevano lacunose .

AGCM rileva altresì un profilo di contraddittorietà (che connoterebbe di maggior gravità la loro condotta) delle difese dell’appellante in merito allo specifico profilo, nella misura in cui, pur essendo consapevoli dei deficit di effettività dei controlli predisposti da EL, si limitavano a introdurre regole di comportamento che si rinviavano sostanzialmente al rispetto della normativa senza adottare un efficace sistema di controllo, fatta salva la già richiamata Quality call , rivelatasi nel concreto inidonea a prevenire le criticità rilevate.

La censura è infondata.

Come in parte anticipato la condotta sanzionata in capo alle agenzie operanti nell’interesse di ENEL, fra le quali le odierne appellanti, consiste nella diffusione di informazioni ingannevoli circa una imminente cessazione del regime tutelato e nella prospettazione di una conseguente urgenza di stipulare un nuovo contratto, in particolare, con ENEL a garanzia della continuità della fornitura anche nel nuovo regime.

A dette sub -agenzie, da un lato veniva contestata una condotta specificata nelle insistenti modalità di aggancio del consumatore ad opera di sedicenti operatori parte della rete di vendita di ENEL e nella estensione dell’attività di contatto a consumatori dei quali non era verificato il consenso alla ricezione di offerte commerciali; da altro lato veniva contestata la mancata predisposizione di efficaci misure di controllo atte a prevenire abusi da parte dei sub-agenti dei quali si avvalevano.

Accertato, per le ragioni già esposte, tanto la condotta nella sua materialità quanto il ricorso da parte delle appellanti alla già descritta rete di vendita sommersa , non può che riconoscersi il fondamento dell’addebito in disamina atteso che l’omessa azione di vigilanza nei confronti della rete di vendita della quale le appellanti si avvalevano integra una palese violazione dei doveri di diligenza che nella presente materia sono imposti al professionista.

Sul punto deve rilevarsi come in giurisprudenza si sia già affermato che è « possibile per l’Autorità ricorrere alla definizione generale di pratica commerciale scorretta per sanzionare violazioni della diligenza professionale diverse dalla ingannevolezza e dalla aggressività » (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2020, n. 2414).

Sul punto la Sezione ha già avuto modo di precisare come l’art. 20, comma 2, del Codice del Consumo, nel fornire la nozione di pratica commerciale scorretta « individua chiaramente due distinti connotati dell’elemento oggettivo dell’illecito, consistenti nella contrarietà della pratica alla diligenza professionale, da un lato, e nella sua idoneità a coartare l’autonomia negoziale del consumatore medio cui è destinata, dall’altro » e, con riferimento al settore energetico, è stato ulteriormente evidenziato che deve farsi riferimento alle caratteristiche dello specifico mercato e che, nel caso in cui questo sia, come nel caso di specie, di recente liberalizzazione, andrà tenuto presente che « la scelta del consumatore risulta influenzata da calcoli legati anche a variabili tecniche ed economiche nuove e di non facile comprensione » sicché potrà legittimamente richiedersi al professionista uno standard di diligenza rafforzato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 gennaio 2021 n. 665).

Ciò chiarito deve escludersi che l’Autorità abbia illegittimamente riconosciuto in capo alle appellanti una responsabilità per culpa in vigilando , ovvero una forma di responsabilità per colpa presunta che trova giustificazione nella circostanza che i sub -agenti, cui sono contestate l’aggressività e ingannevolezza della condotta, operavano nell’interesse delle appellanti.

L’utilizzo di una rete di vendita composta da soggetti esterni alle Società integra un atto di organizzazione di un’attività da svolgere nel proprio interesse con conseguente necessità di vigilare sull’operato dei delegati mediante la previsione di un efficace sistema di controllo e rilevamento di condotte irrituali che nel caso di specie non risulta essere stato predisposto.

L’omessa vigilanza e l’omessa effettiva reazione alla pratica commerciale scorretta compiuta dal proprio ausiliario generano dunque una responsabilità diretta del professionista che, tenendo una condotta omissiva, concorre nell’illecito del proprio collaboratore, rispondendone personalmente in qualità di coautore.

Circa lo specifico profilo non sussistono ragioni per discostarsi dall’orientamento già espresso dalla Sezione (Cons. Stato, Sez. VI, 16 maggio 2022, n. 3826) affermando:

- che « in subiecta materia, deve darsi continuità all’indirizzo giurisprudenziale, accolto dalla Sezione (25 giugno 2019, n. 4357, 10 marzo 2021, n. 2033), secondo cui l’interposizione di uno o più soggetti nel rapporto fra l’operatore commerciale e la clientela non esclude la responsabilità dell'operatore stesso. In linea di diritto, infatti, si tratta di un semplice corollario della responsabilità per fatto degli ausiliari, sancita in via generale dall’art. 2049 c.c., e in linea logica corrisponde anche alla realtà dei mercati, ove pochissimi operatori, se non nessuno di essi, agiscono senza collaboratori esterni »;

- che « nei casi in cui vi sia l’interposizione di soggetti terzi nell’attività di vendita del professionista, il canone della diligenza richiesta obbliga, in particolare, a monitorare il comportamento dell’attività dei singoli collaboratori esterni e, ciò, al fine di evitare che l’esternalizzazione di alcune fati dell’attività commerciale svolta nei confronti dei consumatori possa costituire il presupposto idoneo a consentire una facile esimente da responsabilità per le condotte che egli stesso volesse assumere non riconducibili al fatto proprio »;

- che « lungi dal configurare una responsabilità oggettiva del professionista, la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo rappresenta, dunque, una condotta non conforme al normale grado della specifica diligenza, competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista ».

La responsabilità delle appellanti non viene infine meno in ragione dell’imputabilità delle condotte a soggetti terzi posto che l’avvalimento di tali soggetti comporta un’assunzione di rischio in ossequio al principio cuius commoda eius et incommoda che non esime da responsabilità neanche qualora i preposti non operino alle dirette dipendenze (fra le tante, Cass. civ., Sez. III, 12 ottobre 2018, n. 25373).

5. Con il secondo motivo le appellanti contestano la congruità della quantificazione della sanzione: censura che il Tar respingeva una volta « rilevato come l’Autorità abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi che regolano la fattispecie, considerata l’unitarietà dell’impresa da un punto di vista economico (v. Tar Lazio, sez. I, 6 marzo 2023, n. 3699): in particolare, quanto alla gravità della pratica, si è tenuto conto della dimensione economica dei professionisti coinvolti (il cui fatturato nel 2021 superava rispettivamente i dieci ed i nove milioni di euro), nonché dell’ampia diffusione della condotta contestata e della durata della violazione » (punto 7.11).

Circa lo specifico profilo, la sentenza è censurata anche laddove afferma che « la valutazione appare, quindi, rispondente ad un criterio di adeguatezza, anche sotto il profilo della deterrenza, oltre che ai principî di logicità e ragionevolezza che regolano l’azione amministrativa: difatti, l’importo finale comminato veniva calcolato tenendo conto della particolare gravità della violazione rispetto a quelle commesse dagli altri professionisti sanzionati col medesimo provvedimento, giungendo ad una somma pari a circa il 10% dei ricavi esattamente come altre imprese che si vedevano comminare sanzioni di identico ammontare (in percentuale). In definitiva, l’importo della sanzione applicata risulta non solo congruo e proporzionato, ma anche pienamente in linea con i criterî avallati dalla giurisprudenza (cfr., per tutte, Tar Lazio, sez. I, 8 luglio 2022, n. 9428) » (punto 7.12).

L’appellante precisa che non sarebbe stata in discussione la rilevata unitarietà di -OMISSIS- e -OMISSIS-dal punto di vista economico ma che, proprio per tale ragione la sanzione non si sarebbe potuta parametrare alla somma dei fatturati delle due società che si sovrappongono essendo -OMISSIS-controllante al 91 % di -OMISSIS-.

In altri termini AGCM, considerando -OMISSIS- e -OMISSIS-come due soggetti che vantano due distinti fatturati avrebbe di fatto duplicato l’unico fatturato da prendere in considerazione ai fini della determinazione della sanzione.

-OMISSIS- è infatti una società consortile senza scopo di lucro che agisce in nome proprio ma per conto e nell’interesse dei soci che sono le agenzie di vendita fisiche.

-OMISSIS-, priva di una propria organizzazione, stipula il contratto con Società mandanti, nel caso di specie ENEL, demandando ai soci, nel caso di specie -OMISSIS-. l’attività di esecuzione del contratto.

Nel periodo interessato all’istruttoria -OMISSIS- operava unicamente tramite -OMISSIS-ed esclusivamente nell’interesse di ENEL.

Ne deriverebbe che la valutazione delle « condizioni economiche » da operarsi ai sensi dell’art. 11 della L. n. 689/1981 (richiamato dall’art. 27, comma 13 del Codice) non potrebbe far riferimento alla sommatoria dei due fatturati, mentre tanto dal provvedimento sanzionatorio quanto dalla sentenza non è dato comprendere quale sia l’importo considerato anche se sembrerebbe evidente, essere quello risultante dalla somma dei due.

Sul punto è dedotto che, come evidenziato nella relazione contabile depositata in giudizio, « il fatturato realizzato da -OMISSIS-e -OMISSIS- nel corso del 2021 nei confronti di EL Energia deve essere ricondotto unicamente alle fatture emesse da -OMISSIS- Srl a EL Energia SpA relativamente al mandato di agenzia oggetto del provvedimento di AGCM pari ad euro 7.769.831,81 ».

Le singole Società invece fatturano -OMISSIS- € 9.970.195,00 e -OMISSIS-€ 10.305.270,00 e tali importi sono richiamati nel provvedimento sanzionatorio (§ 196).

-OMISSIS- ritiene che anche il Tar si sarebbe espresso sulla congruità della sanzione considerando la somma dei due fatturati.

Tale conclusione viene tratta dalla statuizione per la quale la quantificazione sarebbe stata operata « tenendo conto della particolare gravità della violazione rispetto a quelle commesse dagli altri professionisti sanzionati col medesimo provvedimento, giungendo ad una somma pari a circa il 10% dei ricavi esattamente come altre imprese che si vedevano comminare sanzioni di identico ammontare (in percentuale) ».

Premesso quindi che « dalla lettura del provvedimento » i Professionisti con posizione equiparabile alla propria sarebbero -OMISSIS-(§ 199-201) e -OMISSIS-(§205-207), le appellanti evidenziano che la sanzione comminata a queste ultime in presenza di condotte sostanzialmente sovrapponibili corrisponderebbe a circa il 5% del fatturato e non al 10%.

La congruità della sanzione viene censurata anche sotto un altro profilo poiché eccedente quanto necessario per assicurarne la funzione dissuasiva e tale da determinare la fuoriuscita del Professionista dal mercato (1.000.000,00 di sanzione a fronte di un patrimonio netto di € 303.702 per -OMISSIS-e€ 988.546 per -OMISSIS-).

Le appellanti, a sostegno dell’incongruità dell’importo della sanzione, deducono ulteriormente:

- che il loro operato non avrebbe in alcun modo alterato in misura rilevante il comportamento economico dell’utente;

- che la diligenza professionale dovrebbe essere valutata con riferimento alla condotta esigibile e, nel caso di specie, le Società non erano in condizione di definire in autonomia le proprie procedure essendo « imbrigliate nei meccanismi predisposti da EL Energia »;

- che non sarebbe comprovato il pregiudizio in danno dei consumatori a loro imputabile;

- che non sarebbe stato considerato l’esiguo numero di segnalazioni a proprio carico.

In primis devono essere disattese le censure da ultimo illustrate con le quali vengono riproposti, con sintetiche formulazioni, temi in merito ai quali ci si è già espressi.

È stato infatti già rilevato come le condotte poste in essere dalle appellanti (e per le già illustrate ragioni dai soggetti dei quali si avvaleva) incidevano sul comportamento economico dei consumatori e che l’adozione di efficaci sistemi di controllo sull’operato dei partner integra una condotta esigibile, così come è pacifica (anche in questo caso rinviando a quanto già esposto) l’irrilevanza di un accertato effettivo danno procurato ai consumatori.

Quanto infine alla affermata esiguità delle segnalazioni a proprio carico, a tacere dell’evidente soggettività di tale giudizio, non può che rilevarsi che, come già chiarito dalla Sezione, anche un ipotetico « ridotto numero di soggetti la cui segnalazione ha dato avvio al procedimento rimane irrilevante attesa la natura di illecito di pericolo che la giurisprudenza pacificamente riconosce alla fattispecie delle pratiche commerciali sco rrette» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 ottobre 2024, n. 8610).

Circa il merito della censura, AGCM illustra « l’iter logico-giuridico seguito dall’Autorità nella quantificazione della sanzione » esponendo che veniva definita ai sensi dell’art. 11 della L. n. 689/1981) valutando:

- la « dimensione economica delle ricorrenti »;

- l’essere la condotta rivolta ad « un’ampia platea di consumatori »;

- il « potenziale ammontare del beneficio economico ricavato dal professionista »;

- la consapevolezza delle appellanti di « avvalersi di soggetti non autorizzati che facevano uso di liste di clienti di origine ignota ».

Con riferimento al primo dei parametri elencati riconosce di essersi riferita al fatturato ritenendo (con posizione che il Collegio condivide) che il parametro garantisca la funzione dissuasiva affidata alla sanzione.

Riconosce altresì di essersi riferita al fatturato di entrambe le Società (-OMISSIS- e -OMISSIS-), da considerarsi come un unico soggetto imprenditoriale « ai fini dell’imputazione della pratica commerciale scorretta », ma riconoscendole come due soggetti giuridicamente autonomi in quanto « il consorzio » non implica anche la fusione delle imprese.

Quanto alla dedotta disparità di trattamento per aver quantificato la sanzione in una percentuale rispetto al fatturato doppia rispetto ad altre Società versanti in analoga posizione, AGCM si limita ad invocare la natura discrezionale della decisione che esclude « l’applicazione di un approccio puramente matematico » dovendo il quantum della sanzione essere coerente con la specificità della fattispecie concreta esaminata.

Il motivo è fondato nei termini di seguito esposti.

Deve preliminarmente rilevarsi che il provvedimento impugnato opera una descrizione della parte appellante nei seguenti termini: « -OMISSIS-S.r.l. (di seguito, anche “-OMISSIS-”), in qualità di professionista, ai sensi dell’art. 18, lett. b), del Codice del Consumo, è socio “coordinatore” della società consortile -OMISSIS- S.r.l. che controlla con una quota pari al 91%, e appartiene al medesimo gruppo. -OMISSIS-, oltre a svolgere l’attività di agenzia di vendita, svolge anche il ruolo di sviluppo delle iniziative, di coordinamento delle diverse strutture di vendita, di organizzazione delle attività di backoffice e amministrazione della società consortile. Secondo quanto indicato dagli stessi professionisti, poiché -OMISSIS- non è dotata di una propria organizzazione, la sottoscrizione e l’esecuzione dei contratti è demandata ai soci. In sostanza, le società -OMISSIS- e -OMISSIS-rappresentano un unico soggetto imprenditoriale (di seguito, anche “-OMISSIS-/-OMISSIS-”) » (§ 6).

E’ allegato e non contestato che nel periodo interessato all’indagine dell’Autorità, -OMISSIS-, soggetto come evidenziato privo di struttura operativa e impossibilitato ad eseguire la prestazione dedotta in contratto, operava per il tramite della sola -OMISSIS-(e non di altre consorziate) e nel solo interesse di ENEL: circostanza che consente di identificare le due Società, come operanti nella vicenda di interesse alla stregua di un unico soggetto imprenditoriale (condizione peraltro espressamente riconosciuta dalla stessa AGCM nelle proprie difese).

Ai sensi dell’art. 5 del Regolamento consortile, inoltre, « il fatturato della Società Consortile è allocato a ciascun Socio in funzione delle attività svolte e del proprio contributo ai risultati conseguiti dalla Società Consortile »: avuto quindi riguardo allo specifico periodo di interesse, è allocato interamente in capo a -OMISSIS-.

Dal descritto assetto si deduce che, oltre alla sostanziale unicità del soggetto esecutore della prestazione, è unico anche il fatturato ricavato dalla prestazione erogata in favore di ENEL.

Ciò posto, ai sensi dell’art. 27, comma 9, del Codice la sanzione va quantificata « tenuto conto della gravità e della durata della violazione ed anche delle condizioni economiche e patrimoniali del professionista ». E altresì pacifico che l’importo della sanzione debba assicurare alla stessa un effetto dissuasivo.

Tuttavia, non emergono con chiarezza dall’articolato motivazionale del provvedimento impugnato (unico per tutte le imprese coinvolte nella presente vicenda) le ragioni per le quali a fronte di condotte contestate ad altri operatori di settore operanti nel medesimo periodo nell’interesse di ENEL (-OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-) in termini corrispondenti, e di un giudizio di gravità formulato richiamando genericamente i medesimi parametri normativi, ai fini dell’effetto dissuasivo (invocato in questa sede dall’amministrazione) la sanzione, correttamente parametrata al fatturato, sia stata quantificata per le appellanti in misura percentualmente superiore (pressocché il doppio) rispetto a quelle irrogate ad altre agenzie.

Ne deriva il fondamento del dedotto difetto di motivazione sul punto che comporta la riedizione del procedimento, limitatamente alla definizione dell’importo della sanzione (non essendo più in discussione l’ an dell’illecito) che dovrà essere determinato in coerenza con un rinnovato supporto motivazionale che palesi le ragioni, ove sussistenti, poste a sostegno della quantificazione in misura maggiore rispetto alla quantificazione applicata alle altre agenzie.

6. Per quanto precede l’appello deve essere accolto parzialmente, limitatamente al secondo motivo e al profilo da ultimo scrutinato, demandando all’amministrazione la rinnovata motivazione ovvero la ridefinizione dell’importo della sanzione irrogata.

7. In ragione di tale esito le spese del presente grado di giudizio possono essere in parte compensate e in parte poste a carico delle appellanti nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, quanto all’importo della sanzione, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Compensate per metà le spese del doppio grado di giudizio, condanna le appellanti in solido al pagamento in favore dell’AGCM della restante metà liquidata in euro 5.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità della parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

Giovanni Pascuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Poppi	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.