Pubblicato il 16/06/2025

N. 05223/2025REG.PROV.COLL.

N. 03744/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3744 del 2022, proposto da
SE AG, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castel Volturno, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 6915/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato Antonio Sasso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante è proprietario di un fabbricato multipiano ubicato nel territorio di Castel Volturno, censito in catasto al fl. 36, p.lla 520, subalterni da 3 a 18.

L’edificio, avente destinazione residenziale, si sviluppa su 5 livelli fuori terra ed è stato legittimato con il rilascio della Concessione Edilizia in sanatoria n. 45/01 del 12.10.2001.

L’immobile ricade in area gravata dal vincolo generale di tutela paesaggistica discendente dal D.M. del 19.05.1965.

1.1 - Con D.I.A. prot. 26052 del 28.05.2009, il proprietario ha proceduto all’esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria consistenti nel “ rifacimento degli intonaci esterni deteriorati; pitturazione esterna dell’intero edificio; realizzazione di copertura in legno lamellare e tegole portoghesi a protezione del lastrico solare dell’ultimo piano; realizzazione di scala in legno che permetta di raggiungere il piano del lastrico solare per una frequente e agevole manutenzione ordinaria ”.

2 - A seguito di accertamento, il locale Comando di Polizia Municipale ha contestato la “ realizzazione di una copertura interessante il perimetro di coronamento del fabbricato per metri 100,00 circa, mediante la disposizione delle travi lamellari su tutti e quattro i lati, l’apposizione di doghe di legno per la formazione della copertura e relativo manto isolante e parziale apposizione di tegole ” (cfr. verbale n. 9/12 del 20.02.2012).

2.1 - Con istanza prot. 21875 del 30.04.2013, l’appellante ha chiesto il rilascio del Permesso di Costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del DPR 380 del 6 giugno 2001; nell’ambito della pratica edilizia avrebbe dovuto essere accertata anche la compatibilità paesaggistica postuma ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. a) e c), D. Lvo n. 42/04.

3 - Superato favorevolmente il vaglio della C.L.P. comunale (seduta n. 9 del 09.10.2014), la pratica - accompagnata dalla relazione tecnica illustrativa e dalla proposta di provvedimento del responsabile del procedimento - è stata trasmessa alla Soprintendenza per i Beni Ambientali e Culturali della provincia di Caserta, ai fini dell’acquisizione del parere di competenza (nota comunale prot. 48849 del 20.10.2014).

3.1 - Con provvedimento prot. 4648 del 26.01.2016 il comune di Castel Volturno ha disposto il rigetto della pratica edilizia prot. gen. n. 21875 del 30/04/2013 sul presupposto che “ la competente Soprintendenza per i Beni Ambientali di Caserta…a compendio dello specifico e lungo iter procedurale di competenza, inerente la pratica del signor AG SE, ha comunicato a questo Ente, giusta nota prot. 000282 del 15/12/2015, acquisita al protocollo generale dell’Ente al n° 64227 del 17.12.2015, la non appartenenza del caso in esame alla casistica di cui all’art. 167 del D.Lgs n. 42/2004, con tutte le connesse implicazioni repressive previste dalla medesima fonte normativa ”.

In particolare, la competente Soprintendenza riteneva sussistere “ la realizzazione di una copertura in legno con tavolato e manto di tegole portoghesi sovrastante, posto al quarto piano di un fabbricato composto da cinque piani fuori terra oltre a piano seminterrato non rientra nella casistica indicata nell’art. 167 del D.to L.gs n. 42 del 22/01/2004, trattandosi di opere che hanno determinato la realizzazione di nuove superfici utili e volumi in aumento rispetto a quelli legittimamente autorizzati, nonché a quanto riportato nella Circolare MiBAC n. 33/2009 ”.

4 - Avverso i provvedimenti di rigetto dell’istanza di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione l’appellante proponeva ricorso dinanzi al TAR per la Campania, che con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso.

5 – L’originario ricorrente ha proposto appello avverso tale pronuncia per i motivi di seguito esaminati.

5.1 - Con il primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto validamente accertata l’incompatibilità paesaggistica dell’intervento effettuato. Sul punto, il giudice di prime cure afferma che “ non può, infatti, sottacersi la differente nozione di superficie e volume utile ai fini urbanistici rispetto a quella valevole ai fini paesistici, costantemente affermata dalla consolidata giurisprudenza. Alla luce delle coordinate ermeneutiche appena tracciate, non può negarsi che la struttura di carattere permanente in disamina, destinata a fungere da copertura di una terrazza e tale da modificare la sagoma dell’edificio preesistente, debba considerarsi come “volume” percepibile sul piano paesistico: pertanto, il parere gravato deve considerarsi immune da censure nella parte in cui ha ritenuto le opere in considerazione incompatibili con i limiti entro i quali risulta ammissibile la sanatoria postuma di cui all’art. 167 cit .”.

Tale conclusione non è condivisa dall’appellante, secondo il quale sarebbe invece radicata l’interpretazione normativa secondo la quale, in sede di valutazione paesaggistica, non si possano adottare nozioni di volumetria diverse e più stringenti da quelle previste dalla disciplina edilizia, la quale sola nell’ordinamento definisce a livello normativo tali nozioni. Per conseguenza, stante la positiva valutazione della C.L.P. comunale, la Soprintendenza non avrebbe potuto qualificare come paesaggisticamente rilevante perché costituente nuova volumetria un intervento già valutato in termini positivamente dall’organo preposto alla tutela degli interessi edilizi.

Da un altro punto di vista, sarebbe carente sotto il profilo motivazionale il parere della soprintendenza nella misura in cui non dà conto di un’accurata istruttoria e conseguente puntuale valutazione della compatibilità paesaggistica dell’intervento realizzato con i vincoli esistenti sul territorio.

5.2 - Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza in epigrafe nella parte in cui ha ritenuto validamente motivato il provvedimento di diniego laddove ha aderito acriticamente al parere reso tardivamente dalla Soprintendenza.

Secondo l’appellante, posto che l’art. 167, comma 5, D. Lgs. 42/2004 fissa in 90 giorni il termine di conclusione del procedimento, il superamento dello stesso incide negativamente – travolgendola – sulla vincolatività dello stesso. Sicché il parere espresso tardivamente, seppur legittimo e validamente reso – permanendo in ogni caso in capo all’amministrazione coinvolta il relativo potere amministrativo – non può più costituire validamente l’unico e solo presupposto del rigetto dell’istanza di sanatoria, come accadrebbe se reso entro il termine. Il comune procedente, qualora intendesse rigettare l’istanza, si troverebbe gravato da un onere motivazionale maggiormente caratterizzato, tale da non potersi ridurre a una mera motivazione per relationem, mercé la legittimità del diniego stesso.

5.3 - Con il terzo motivo l’appellante contesta che la sentenza sarebbe erronea anche sotto l’ulteriore profilo della qualificazione dell’intervento nella categoria della nuova costruzione, con conseguente individuazione della sanzione demolitoria di cui all’art. 31 T.U. edilizia.

L’appellante sostiene che la corretta qualificazione dell’intervento sarebbe stata nella categoria della ristrutturazione edilizia. La corretta qualificazione dell’intervento consentirebbe l’altrettanto corretta individuazione del regime sanzionatorio: il regime sanzionatorio applicabile sarebbe quello dell’art. 33 del T.U. edilizia, e non già quello del precedente art. 31.

Da un altro punto di vista, per l’appellante la sentenza impugnata sarebbe parimenti erronea nella parte in cui statuisce che “ quanto alla necessità per l’ente procedente di dar corso alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria, ci si richiama agli orientamenti consolidati della giurisprudenza, che pongono in risalto come la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità di apporti partecipativi dei soggetti interessati ”. Nel caso di specie, la comunicazione ai sensi dell’art. 10-bis L. 241/90 sarebbe invece doverosa e necessaria.

6 - L’appello deve essere accolto.

Appare assorbente l’esame del primo motivo, che investe il merito della questione, e la cui positiva valutazione appare satisfattiva per l’appellante a prescindere dagli ulteriori motivi di censura.

A norma dell’art. 167, comma 4, del D. Lgs. 42/2004: “ L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ”.

Ai sensi di tale disposizione gli interventi che non determinano creazione di superfici utili o di volumi sono gli unici per i quali è possibile l’accertamento postumo di conformità paesaggistica, a sua volta presupposto del rilascio della sanatoria edilizia (Cons. St. sez. VI, 05/01/2015, n. 12)

Il parere negativo impugnato si giustifica in ragione dell’assunta sussistenza di nuove superfici e volumi, senza aver svolto alcuna valutazione concreta circa la compatibilità della struttura con il vincolo che caratterizza l’area (nel parere si legge: “ ritiene che l’intervento in questione...non rientri nella casistica indicata nell’art. 167 del D.to L.gs. n° 42 del 22/01/2004 e s.m.i., trattandosi di opere che hanno determinato la realizzazione di nuove superfici utili e volumi in aumento rispetto a quelli legittimamente autorizzati ”).

L’intervento contestato consiste in una mera copertura che non determina superfici utili e volumi ulteriori rispetto a quanto assentito dal Comune di Castel Volturno con la C.E. n. 45/2001: l’incidenza urbanistica del fabbricato è rimasta inalterata, risultando modificato soltanto il prospetto.

Va infatti precisato che l’opera in questione è chiaramente priva di tompagnature/chiusure laterali e perimetrali. In altri termini, la stessa è aperta su tutti i lati e, oltretutto, non copre neppure l’intera area del lastrico solare (ma esclusivamente il suo perimetro).

E’, dunque, pacifico che l’opera non ha determinato alcun volume e alcuna superficie utile, secondo le definizioni tecnico-giuridiche desumibili dal Testo Unico dell’Edilizia. Ne è conferma il fatto che il Tar ha adottato una nozione di “volume percepibile sul piano paesistico”, asseritamente diversa da quella desumibile dal TU Edilizia, la cui sussistenza, a norma dell’art. 167 cit., preclude alla radice la sanabilità dell’opera.

Tale ricostruzione, seppur fatta propria da una parte della giurisprudenza di primo grado, si pone in contrasto con la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., sez. VI, 06/04/2020, n. 2250; sez. VI, 26.04.2021, n. 3352; sez. VI, 17.03.2022, n. 1932), per la quale deve aversi riguardo al concetto di volume effettivo e non ad una indeterminata figura di volume percepibile sul piano paesaggistico.

Invero, il rinvio ai concetti di volumetria e superficie utile, previsto dall'art. 167, co. 4, D.Lgs. n. 42/2004, per cui l’autorità preposta alla gestione del vincolo nei casi indicati accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, non può che interpretarsi nel senso di un rinvio al significato tecnico-giuridico che tali concetti assumono in materia urbanistico-edilizia, trattandosi di nozioni tecniche specificate dalla normativa urbanistico-edilizia e non dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 31 marzo 2014, n. 1512 e Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1945).

Con specifico riferimento alla nozione di “volumi”, questo Consiglio (sez. VI, 1 dicembre 2014, n. 5932) ha precisato che “ a sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante ” (cfr. anche C. di S., sez. VI, 16.06.2021, n. 4658).

Egualmente, con specifico riferimento alla nozione di “superfici utili”, si è precisato che “ le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni, dove la superficie utile (SU) coincide - in estrema sintesi - con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi). La necessità di distinguere le nozioni di superficie utile e di superficie accessoria trova attuale conferma nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies del d. P.R. 6 giugno 2001, n. 380, pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16 novembre 2016, comunque invocabile quale parametro esegetico nell’interpretazione della pertinente disciplina edilizia. Come rilevato da questo Consiglio, tale intervento è stato reso necessario al fine di “omogeneizzarne gli ambiti definitori, ponendo ordine nel variegato linguaggio utilizzato nella prassi degli uffici comunali, rispondente o meno a specifiche indicazioni regolamentari o urbanistiche locali ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 gennaio 2020, n. 241; cfr. anche sez. VI, 26.04.2021, n. 3352).

Alla luce delle caratteristiche dell’opera e della corretta interpretazione dell’art. 167 cit. deve pervenirsi ad un giudizio di illegittimità del parere della Soprintendenza del 15.12.2015 e del successivo provvedimento del Comune che lo richiama.

Invero, era necessario valutare in concreto la compatibilità dell’opera rispetto al vincolo di tutela paesistico gravante sull’area, dal momento che questa non integra una nuova volumetria o superficie che ne determina automaticamente l’insanabilità ai sensi dell’art. 167 cit.

7 - Per le ragioni esposte l’appello va accolto, senza la necessità di esaminare le ulteriori censure, e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado.

Vista la soccombenza, il Ministero appellato deve essere condannato alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante; le spese possono invece essere compensate rispetto al Comune, che si è limitato a recepire il parere della Soprintendenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) accoglie l’appello e, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.

Condanna il Ministero appellato alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante, che si liquidano in €6.000, oltre accessori come per legge ed oltre al rimborso del contributo unificato versato; tra le altre parti, le spese di lite possono essere compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025, tenutasi con modalità telematica, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Giovanni Sabbato, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO