Pubblicato il 17/02/2025

N. 00106/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00310/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le AR

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 310 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
EC IA S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia e Davide Rancati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

TÀ LI LE AR Ancona, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Ancona, corso Mazzini, 55;

nei confronti

IE ZI S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip S.p.A.;

per l'annullamento

- del decreto del Direttore Generale dell’TÀ LI LE AR n. 247/2024 del 24 giugno 2024 (prot. n. 0156698), avente ad oggetto “Approvazione piano tecnico economico della IE ZI S.p.A. (mandataria) capogruppo del raggruppamento RTI con Unienergie Consorzio Stabile S.C.aR.L. (mandante) riguardante il servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni e sottoscrizione dell’ordinativo principale di fornitura di adesione alla Convenzione Consip SIE 4 – lotto 10 – AR Abruzzo 1 (TE) – Id. 1615”;

- della nota del Dirigente dell’Area Edilizia e di Coordinamento Sicurezza e Facility Management del 3 luglio 2024, con la quale è stata fissata la data dell’8 luglio 2024, ore 10.00, per “effettuare le operazioni di riconsegna degli impianti, dei locali concessi in uso per l’espletamento dei servizi, nonché all’espletamento in contraddittorio LE letture dei contatori riferiti alle singole utenze”;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso ivi inclusi i seguenti: (i) la nota del Dirigente dell’Area Edilizia e di Coordinamento Sicurezza e Facility Management del 28 giugno 2024, con la quale era stata inizialmente fissata la data del 1 luglio 2024, ore 10.00, per la riconsegna degli impianti da parte di EC; (ii) la delibera del Consiglio di Amministrazione n. 236 del 5 giugno 2024, non nota, con la quale è stata autorizzata l’adesione dell’TÀ LI LE AR alla Convenzione Consip S.I.E. 4 tra Consip S.p.A. e il RTI IE per l’affidamento del “ZIo Integrato Energia – Lotto 10 per le Regioni AR ed Abruzzo 1”; (iii) la Richiesta Preliminare di Fornitura, non nota, trasmessa dal RUP al RTI IE per la preventivazione del servizio di manutenzione degli impianti dell’TÀ LI della AR ed ulteriori servizi connessi, in quanto soggetto affidatario della Convenzione Consip S.I.E. Edizione 4 - Lotto 10;

nonché per

la declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 121 c.p.a. dell’ordinativo diretto di acquisto n. 7942118 emesso dall’TÀ in data 25/6/2024 e sottoscritto per accettazione da IE in pari data,

infine per l’annullamento

del diniego implicito di accesso impugnato con istanza ex art. 116, comma 2, del c.p.a. contenuta nel ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16/9/2024 e per il consequenziale ordine di esibizione dei documenti richiesti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’TÀ LI LE AR e di IE ZI S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Tra la fine del 2022 e l’inizio del 2023, l’TÀ LI LE AR (di seguito TÀ) procedeva ad una rinegoziazione contrattuale con EC IA PA (che gestiva il servizio integrato energia dal 2017 in quanto aggiudicataria della gara Consip SIE Edizione 3) ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. b), dell’Allegato II al D.Lgs. n. 115/2008, previo confronto con il Piano Tecnico Economico (PTE) presentato da IE ZI PA (quale soggetto affidatario della convenzione Consip SIE Edizione 4 – Lotto 10 per le Regioni AR e Abruzzo 1).

Gli esiti della predetta rinegoziazione venivano impugnati, da quest’ultima, con ricorso a questo Tribunale ed iscritto al n. 208/2023, che veniva respinto in primo grado (cfr. TAR AR, Sez. I, n. 597/2023), ma poi accolto in appello (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, n. 3245/2024).

L’TÀ interpellava quindi IE ZI sia per la fornitura preliminare, sia per acquisire il PTE poi oggetto di negoziazione tra le parti con inserimento di integrazioni considerate migliorative per l’amministrazione. La procedura si concludeva, previo parere favorevole dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, con l’adesione dell’TÀ e l’emissione dell’ordinativo diretto di acquisto per una durata di 6 anni.

Questi ultimi provvedimenti sono stati impugnati da EC IA con l’odierno ricorso integrato da motivi aggiunti.

L’TÀ ed IE ZI si sono costituite per resistere al gravame.

2. Va innanzitutto trattata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse e di legittimazione ad agire, dedotta dalla controinteressata.

L’eccezione va disattesa come già affermato da questo Tribunale con l’ordinanza Sez. I, n. 906/2024 poiché EC è un operatore del settore che ambisce ad acquisire il servizio e che intende contestare la legittimità dell’affidamento disposto dall’TÀ nei confronti di IE. Peraltro EC, nell’odierna vicenda, non può essere considerata un operatore qualunque, stante il pregresso contenzioso riguardante proprio il servizio in esame; contenzioso non ancora del tutto definito stante l’iniziativa giudiziaria di cui al presente giudizio.

3. Va ora trattato il ricorso introduttivo del giudizio.

3.1 In ordine logico va prioritariamente esaminato il secondo motivo di gravame con cui si deduce carenza istruttoria per mancata quantificazione del reale onere economico connesso all’adesione alla convenzione SIE4, nonché per omessa ripetizione del confronto comparativo tra la proposta di rinegoziazione di EC (sulla base della convenzione SIE 3) e il PTE di IE. In particolare viene dedotto quanto segue:

- per effetto del contratto rinegoziato tra EC e TÀ (poi dichiarato inefficace dal Consiglio di Stato), la prima aveva avviato importanti investimenti il cui valore avrebbe dovuto essere considerato, dalla seconda, per indurla ad insistere sulla via della rinegoziazione che il Consiglio di Stato non aveva categoricamente escluso;

- procedendo in questo modo l’TÀ avrebbe potuto constatare la convenienza del PTE di EC rispetto a quello di IE, mentre ora si troverà a dover sostenere costi aggiuntivi per rimborsare EC degli investimenti effettuati inutilmente.

Le censure sono infondate.

Ad una attenta ed obiettiva lettura della ricordata sentenza del Consiglio di Stato n. 3245/2024, l’odierno Collegio non intravede margini operativi affinché l’TÀ potesse insistere nell’applicazione dell’art. 6, comma 2, lett. b), dell’Allegato II al D.Lgs. n. 115/2008 (come peraltro rilevato dall’Avvocatura dello Stato nell’attività consultiva fornita all’TÀ proprio sul come procedere dopo il citato arresto giurisprudenziale - cfr. Delibera del C.d.A. n. 236/2024, pag. 4 testo in corsivo tra virgolette - Allegato 022 deposito del 13/7/2024).

Si opponeva, a tale scopo, innanzitutto una ragione tecnica, ovvero l’incomparabilità dei due PTE elaborati su convenzioni Consip diverse (ovvero Edizioni 3 e 4). Tale rilievo si evince espressamente dal seguente passaggio della sentenza del Giudice di Appello: “Il Collegio ritiene che la descritta impossibilità di comparazione avrebbe dovuto indurre l’TÀ a desistere dalla procedura di rinegoziazione, poiché, non essendo possibile effettuare la valutazione comparativa, non era verificabile la condizione di <prezzo più basso> stabilita dall’art. 1, comma 1, del d.l. n. 95/2012 e quindi difettavano i presupposti per derogare all’obbligo di aggregazione previsto dall’art. 1, comma 449, della l. n. 296/2006”.

Si opponeva, inoltre, pure una ragione giuridica anch’essa rilevata dal Consiglio di Stato che ha mostrato di non condividere l’orientamento assunto da questo Tribunale, ovvero: “il Collegio ritiene che un’applicazione della procedura di rinegoziazione estesa ai casi in cui sia sopravvenuta una nuova convenzione alla quale si debba aderire e a prescindere – come mostra di ritenere il T.A.R. – da un confronto rigoroso tra tale convenzione e le clausole della rinegoziazione, finirebbe per vanificare le convenzioni Consip e portare alla marginalizzazione, se non abrogazione, dell’art. 1, comma 449, della l. n. 296/2006 nella materia in esame (servizio energia): con il ché, però, la disciplina dell’art. 6, comma 2, lett. b), cit., perderebbe il suo carattere eccezionale e derogatorio e diverrebbe generale, tradendo la sua stessa ratio ispiratrice”.

Quando il Consiglio di Stato afferma (ultima pagina) “…..va, invece, respinta la domanda di condanna dell’Ateneo ad aderire alla convenzione SIE4, trattandosi di decisione che spetta all’TÀ di prendere in esito alla valutazione che la medesima dovrà effettuare e sulla quale, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a., è precluso a questo giudice di interferire”, sembra riguardare soltanto l’adesione alla predetta convenzione e se l’TÀ avesse deciso di non aderire avrebbe dovuto gestire il servizio in altro modo legittimo che comunque non era, come visto, la rinegoziazione ex art. 6, comma 2, lett. b), dell’Allegato II al D.Lgs. n. 115/2008 con EC.

Ne consegue che gli eventuali oneri economici che l’TÀ dovrà corrispondere a EC (e che non sono oggetto dell’odierno giudizio), per effetto della gestione provvisoria, riguardano esclusivamente la regolazione conclusiva del rapporto (illegittimo) intervenuto tra i due soggetti.

3.2 Con il primo ed articolato motivo viene dedotta violazione LE regole in materia di adesione alle convenzioni Consip (art. 26 della L. 488/1999; art. 1, commi 449 e 450 della L. 296/2006, art. 15, comma 13, lett. d, del D.L. 95/2012, conv. in L. 135/2012); violazione dei principi comunitari della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, contemplati dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE; violazione dell’art. 70 del D.Lgs. 36/2023; dell’art. 106 del D.Lgs. 50/2016; violazione LE norme in materia di affidamento diretto; eccesso di potere per disparità di trattamento e sviamento di potere. In particolare viene dedotto che per colmare il divario tecnico/economico tra la precedente offerta rinegoziata di EC (considerata migliore) e la precedente offerta comparativa di IE (considerata peggiore), quest’ultima, nel formulare l’odierna nuova proposta, ha illegittimamente introdotto i seguenti servizi aggiuntivi non previsti dal Capitolato Tecnico della Convenzione Consip:

- manutenzione straordinaria di tipo full risk;

- manutenzione ordinaria camere climatiche fredde;

- manutenzione ordinaria elettrocompressori;

- manutenzione ordinaria impianti estrazione cappe;

- manutenzione ordinaria impianti telefonia;

- manutenzione ordinaria impianti di controllo accessi;

- minuto mantenimento edile.

Oltre a ciò la ricorrente deduce:

- che, nonostante sia stato incrementato l’investimento in impianti fotovoltaici, sono tuttavia stati previsti interventi di efficientamento dal punto di vista termico ed elettrico su un numero di edifici inferiore a quello previsto dal Capitolato Consip;

- che l’installazione di impianti fotovoltaici è stata erroneamente qualificata come manutenzione straordinaria, erodendo così il plafond ISC previsto dalla Convenzione Consip per tali manutenzioni (a norma dell’art. 11 del Capitolato Consip l’intervento di riqualificazione energetica dovrebbe invece essere completamente a carico del fornitore essendo ricompreso nel canone).

Così operando viene completamente stravolto, senza alcun confronto concorrenziale, il modello convenzionale SIE 4.

3.2.1 Anche queste censure sono complessivamente infondate.

3.2.2 In linea di principio va osservato che, da tempo, la giurisprudenza riconosce la legittimità dell’adesione alla convenzione Consip condotta attraverso contrattualizzazione presso la singola amministrazione aderente e la possibilità di singoli aggiustamenti ed estensioni utili ad adeguare le caratteristiche generali della convenzione alle specifiche esigenze, pur nei limiti dell'oggetto della convenzione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11/3/2021 n. 2072; id. Sez. V, 20/7/2016 n. 3281; id. Sez. III, 26/9/2013 n. 4803; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 12/10/2020 n. 1597; TAR Umbria, 4/12/2015 n. 558; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 14/7/2014 n. 1781).

Tale principio risponde anche ad un’evidente ragione logica, ovvero quella di evitare elusioni normative, come l’obbligo di aggregazione, attraverso “l’escamotage” di prevedere l’aggiunta di servizi o forniture del tutto marginali per dimostrare che la convezione Consip non risponde alle esigenze dell’amministrazione e quindi rivolgersi autonomamente al libero mercato.

Sussiste anche una ulteriore ragione tecnica, cioè quella di evitare la parcellizzazione del servizio in due tronconi differenti, conferito uno con obbligatoria adesione alla convenzione Consip e l’altro per prestazioni sul libero mercato dello stesso genere di quelle oggetto della convenzione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7/9/2015 n. 4136; TAR Umbria, n. 558/2015 cit.), il che renderebbe anche difficile coniugare la presenza simultanea di due diversi operatori (magari in concorrenza e in conflitto tra loro) sui medesimi impianti.

Va ulteriormente ricordato che il Capitolato Tecnico Consip, per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, Edizione 4, contempla il seguente oggetto (cfr. art. 3.1): “Il ZIo Energia prevede tutte le attività di gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione invernale e termici integrati, compresa l’assunzione del ruolo di Terzo Responsabile, la fornitura del vettore energetico termico oltre all’implementazione degli interventi di riqualificazione e di efficientamento energetico del sistema edificio-impianto. Al ZIo Energia è possibile aggiungere i ZI per la gestione, conduzione e manutenzione degli impianti di climatizzazione estiva e degli impianti elettrici, la fornitura del vettore elettrico, oltre all’implementazione degli ulteriori interventi di riqualificazione e di efficientamento energetico”.

La stessa disposizione del Capitolato prevede, inoltre, che il pagamento possa avvenire attraverso un canone forfettario ed un eventuale importo extra-canone suddivisi tra i seguenti servizi: ZIo Energia “A”; ZIo Energetico Elettrico “B”; ZIo Tecnologico impianti di Climatizzazione Estiva “C”; ZIo Tecnologico Impianti Elettrici “D”; ZIo Energy Management “E”; ZI di Governo “F” (a loro volta con ulteriori descrizioni e suddivisioni in singole attività).

3.2.3 Occorre ora verificare se i servizi individuati dalla ricorrente siano idonei o meno a stravolgere l’oggetto della convenzione determinando una situazione sostanzialmente riconducibile al concetto di “aliud pro alio”.

A tal fine è utile premettere che questi servizi, indipendentemente dalla loro precisa incidenza percentuale rispetto all’oggetto complessivo del contratto, vengono prestati senza oneri aggiuntivi a carico dell’amministrazione come da essa attestato in atti e come previsti anche dalla precedente rinegoziazione con EC, tuttavia non andata a buon fine ma per ragioni diverse di cui si è già detto.

Il Capitolato Tecnico Consip 4 (art. 6.3) prevede espressamente la manutenzione straordinaria articolata in: manutenzione di adeguamento; manutenzione sostitutiva; manutenzione a richiesta. La manutenzione “full-risk”, offerta da IE, rientra quindi in tali prestazioni a condizioni comunque più favorevoli per l’TÀ (dal che la sua qualificazione come “offerta migliorativa”), che coprono qualsiasi tipo di rottura o malfunzionamento senza distinguere, come chiariscono le parti resistenti, se il danno sia occorso “per fine ciclo di vita o per obsolescenza” o anche a seguito di semplice avaria. Non sussistevano quindi valide ragioni affinché l’TÀ avrebbe dovuto rifiutare tale servizio che, si ripete, non comportava costi aggiuntivi.

Le manutenzioni ordinarie trovano invece previsione nell’art. 6.2 del Capitolato Tecnico Consip 4, per cui si potrà semmai discutere se siano state legittimamente estese a determinati impianti (Camere Climatiche Fredde; Elettrocompressori; Estrazione Cappe; Telefonia; Controllo Accessi). Sul punto la ricorrente nulla chiarisce sotto il profilo tecnico, limitandosi genericamente sostenere la loro estraneità all’oggetto del contratto. A giudizio del Collegio, le pattuizioni in questione tendono invece, al condivisibile fine di evitare contestazioni future, a delineare meglio un particolare aspetto dell’oggetto della convenzione, stante la non esaustività nell’individuare componenti LE singole unità tecnologiche da includere nel Programma di Manutenzione (cfr. art. 6.2.1.1 del Capitolato Tecnico che prevede anche ulteriori componenti e/o maggiori attività e/o frequenze, integrative rispetto a quanto previsto nell’Appendice 1, prese in carico/svolte dal Fornitore senza ulteriori oneri per l’Amministrazione).

Considerazioni analoghe devono essere svolte anche per quanto concerne il “minuto mantenimento edile” ovviamente circoscritto ai profili connessi all’impiantistica.

Circa il numero di interventi di efficientamento (almeno 16 su 46 edifici complessivi) non è condivisibile la prospettazione riduttiva e formalistica dedotta dalla ricorrente che vuole computare l’intervento, sull’impianto centralizzato, come unitario anche se comporta l’efficientamento di più edifici. Le norme del Capitolato Consip, che si ritengono essere state violate (artt. 11.2.1 e 11.2.2), individuano la soglia minima in base al “numero di edifici (m)” e non in base al numero degli impianti presenti in questi edifici. Pare quindi evidente che se un certo numero di edifici è riscaldato attraverso un’unica caldaia (c.d. “centralizzata”), anziché autonome caldaie a servizio di ciascun edificio, sostituendo questa caldaia si ottiene l’efficientamento in tutti gli edifici serviti. Per i conteggi analitici di quali interventi sono stati programmati e per quali edifici comportano l’efficientamento, si rimanda, per sintesi espositiva, alle deduzioni contenute nella Relazione dell’TÀ depositata in data 13/7/2024 (All. 001), paragrafi 2 e 2.1 (pagg. 15-19) e nella memoria difensiva di IE depositata in data 15/7/2024, paragrafi I.6, I.7 e I.8 (pagg. 13-18).

Per esaurire la trattazione della censura in esame, va ora affrontata la questione degli impianti fotovoltaici che, secondo la ricorrente, è stata erroneamente qualificata come manutenzione straordinaria, erodendo così il plafond ISC previsto dalla Convenzione Consip per tali manutenzioni (a norma dell’art. 11 del Capitolato Consip l’intervento di riqualificazione energetica dovrebbe invece essere completamente a carico del fornitore essendo ricompreso nel canone).

Al riguardo vanno condivise le deduzioni difensive LE parti resistenti che hanno ricondotto gli interventi in esame alla “Manutenzione a richiesta” (art. 6.3 del Capitolato Consip) che include “attività/interventi a richiesta della Amministrazione aventi ad oggetto modifiche ed integrazioni degli impianti esistenti”. Nel caso specifico gli impianti fotovoltaici non hanno propria valenza autonoma ma si integrano con gli altri impianti esistenti nell’TÀ e oggetto della convenzione. Che poi possano comportare anche un effetto riqualificativo, dal punto di vista energetico, questo non significa che debbano automaticamente essere posti a carico del fornitore come pretende parte ricorrente.

Peraltro va osservato che gli interventi di riqualificazione energetica (che rientrano nel servizio di “Energy Management” come disciplinato dall’art. 11 del Capitolato Consip) non sono illimitati, ma vengono previamente individuati, in accordo tra le parti, in base agli obiettivi di risparmio energetico dichiarati nell’offerta tecnica. A seguito dell’ordinanza di questo Tribunale n. 906/2024, la ricorrente ha ottenuto l’accesso anche all’Allegato 2 del PTE di IE contenente le “Schede Riepilogative dati dimensionali ed energetici, stilate per ognuno degli edifici di cui al punto 2.2. – Elenco Immobili”, ma non ha ravvisato elementi per proporre ulteriori motivi aggiunti sostenendo, ad esempio, che gli obiettivi di risparmio energetico, dichiarati nell’offerta della controinteressata, non sarebbero raggiungibili senza considerare gli impianti fotovoltaici in questione.

3.3 Il terzo e ultimo motivo, del ricorso introduttivo, è stato invece espressamente abbandonato come da dichiarazione inserita al paragrafo 46 del ricorso per motivi aggiunti (pagg. 19-20).

4. Le considerazioni che precedono includono anche i profili dedotti con il ricorso per motivi aggiunti che ripropongono, nella sostanza, le deduzioni della ricorrente contenute negli scritti difensivi precedenti (cfr., in particolare, memoria depositata in data 15/7/2024).

5. L’infondatezza della parte impugnatoria del ricorso determina il rigetto anche dell’istanza volta alla declaratoria di inefficacia del contratto.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le AR (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento LE spese processuali, a favore LE controparti costituite, nella misura di € 2.000 (duemila) ciascuna, a titolo di onorari di difesa, oltre alle spese generali nella misura forfettaria come da tariffa, IVA e CPA.

La presente sentenza sarà eseguita dall'Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere, Estensore

Fabio Belfiori, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Morri	Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO