Pubblicato il 04/03/2025

N. 01836/2025REG.PROV.COLL.

N. 08716/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8716 del 2024, proposto da
L.M.P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 99407148B2, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Longobardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.A.Co.S.E.M. s.r.l. e Gd’O S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Stajano ed Enrico Campagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica Committenza Comuni di Torre del Greco e RE, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 5559/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.A.Co.S.E.M. s.r.l. e di Comune di Torre del Greco e di Gd’O s.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale S.A.Co.S.E.M. s.r.l. e Gd'O S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Marco Longobardi, Federico Liccardo, Ernesto Stajano e Enrico Campagnaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara telematica, mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’appalto integrato relativo alla progettazione esecutiva e ai lavori degli interventi per la mitigazione del rischio erosione costiera e per il recupero ambientale del litorale del Comune di Torre del Greco, per l’importo totale di € 9.649.953,96, indetta con bando n. 5 del 2023, pubblicato il 30 giugno 2023, dalla Centrale unica di committenza tra i Comuni di Torre del Greco e RE (di seguito: “CUC”).

2. All’esito delle operazioni, la Commissione di gara ha collocato L.M.P. s.r.l. (di seguito: “MP”) al primo posto della graduatoria con il punteggio totale di 75,952, seguita dal raggruppamento avente come mandataria S.A.CO.S.E.M. s.r.l. e come mandante GD'O s.r.l.

3. S.A.CO.S.E.M. s.r.l. (di seguito: “AC”), in proprio e quale mandataria del raggruppamento con GD'O s.r.l., ha impugnato:

- la determina30 aprile 2024 n. 902, con la quale il Comune di Torre del Greco ha disposto l’aggiudicazione della gara;

- la nota 22 febbraio 2024 n. 9044, con la quale la Commissione di gara ha comunicato che la sostituzione del progettista allo stato non comportasse alcuna modifica sostanziale all’offerta tecnica e al punteggio attribuito in precedenza;

- ogni altro atto connesso, conseguente o preliminare, lesivo degli interessi dedotti in giudizio.

4. Con motivi aggiunti AC ha formulato ulteriori censure avverso i medesimi atti.

5. Il Tar Campania – Napoli, con sentenza 21 ottobre 2024 n. 5559, ha accolto “ il ricorso per quanto chiarito in motivazione ” e annullato la determinazione n. 902 del 30 aprile 2024 del Comune di Torre del Greco.

6. MP ha appellato la sentenza con ricorso n. 8716 del 2024.

7. AC, in proprio e quale mandataria del raggruppamento con GD'O s.r.l., ha proposto appello incidentale.

8. Si è costituito il Comune di Torre del Greco.

9. All’udienza del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. L’appello di LP è infondato.

L’appello incidentale di AC è infondato.

11. Si premette un riassunto per sommi casi delle vicende rilevanti per la decisione della controversia.

11.1. La Commissione di gara ha concluso l’attività alla stessa demandata stilando la graduatoria, proponendo l’aggiudicazione a favore della prima classificata, MP, e trasmettendo gli atti alla CUC per i successivi adempimenti (verbale n. 7 del 2 ottobre 2023).

11.2. Nelle more dell’aggiudicazione MP ha comunicato alla stazione appaltante, con nota datata 13 dicembre 2028 (alla quale è stato attribuito il 28 dicembre 2023 il n. 60209 di protocollo), l’avvenuto decesso del professionista mandatario del raggruppamento di professionisti indicato quale progettista e la sostituzione con l’ingegner Manfredo d’Onofrio, allegando la documentazione relativa al possesso dei requisiti.

11.3. Il rup, con nota 28 dicembre 2023 n. 60213, dopo avere verificato la sussistenza dei “ requisiti amministrativi richiesti dal bando ”, ha trasmesso al Presidente della Commissione di gara la predetta nota e la documentazione di gara perché sia valutata “ se l’eventuale sostituzione del progettista comporterebbe modifiche sostanziali all’offerta tecnica e alla relativa vostra assegnazione del punteggio ”.

11.4. La Commissione di gara, riunitasi in data 13 febbraio 2024, ha ritenuto, dopo avere esaminato la documentazione trasmessa, che “ la sostituzione del progettista allo stato non comporta alcuna modifica sostanziale all’offerta tecnica e al punteggio attribuito in precedenza ” (nota n. 9044 del 2024 e verbale n. 2).

11.5. Il Comune di Torre del Greco, con determina 30 aprile 2024 n. 902, ha aggiudicato l’appalto a MP.

11.6. La seconda classificata AC ha quindi presentato ricorso al Tar, il quale lo ha accolto ritenendo fondati il primo motivo del ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e infondate le restanti censure.

11.7. Principiando dalla questione della possibilità, o meno, di sostituire il mandatario del raggruppamento di professionisti, il giudice di primo grado ha innanzitutto deciso per “ l’infondatezza delle censure volte a far valere, in radice, che il progettista non avrebbe potuto essere sostituito con un soggetto esterno alla compagine ” e ha poi ritenuto meritevoli di accoglimento le censure che “ ascrivono alla stazione appaltante un deficit istruttorio e motivazionale nella valutazione della sostituibilità del defunto mandatario del raggruppamento temporaneo di professionisti ”. In particolare ha affermato che “ Le considerazioni che precedono conducono all’accoglimento del ricorso introduttivo, quanto al denunciato vizio istruttorio e motivazionale, che fa sì che l’impugnata aggiudicazione si palesi illegittima e vada conseguentemente annullata ”.

12. Detti capi della sentenza sono stati impugnati dall’originario controinteressato con appello principale (primo motivo), chiedendo la riforma della sentenza e la reiezione delle censure accolte, e dall’originario ricorrente con appello incidentale chiedendo, con il primo mezzo, la riforma della sentenza nella parte in cui il Tar ha respinto le censure volte a “ a far valere, in radice, che il progettista non avrebbe potuto essere sostituito con un soggetto esterno alla compagine ”.

13. Il Collegio principia dallo scrutinio dell’appena richiamato primo mezzo, contenuto nell’appello incidentale, in ragione della radicalità del vizio dedotto, teso a riformare la sentenza del Tar al fine di decretare l’insostituibilità, in radice, del progettista e non solo il vizio procedurale relativo all’omesso controllo sull’effetto prodotto dalla sostituzione del professionista sull’offerta tecnica, in termini di modifica sostanziale, o meno, della stessa.

13.1. Non può darsi seguito alla tesi dell’insostituibilità in radice del progettista.

13.2. MP ha indicato quale progettista un gruppo di professionisti, organizzato in raggruppamento, come risulta dal modello C (fatto salvo l’archeologo, su cui infra ).

In tal senso MP ha fatto uso della facoltà espressamente contemplata nell’art. 6 del disciplinare, in forza del quale l’operatore offerente può “ indicare esplicitamente in qualità di incaricato della progettazione esecutiva uno o più soggetti di cui all’art. 46 del D.Lgs 50/2016 in possesso dei requisiti successivamente precisati ”.

Detto progettista ( rectius , gruppo di professionisti) è un soggetto esterno, che “ non assume il ruolo di concorrente ” (così l’art. 6 del disciplinare).

In relazione al progettista “indicato” come professionista esterno la stessa Adunanza plenaria si è pronunciata nel senso che egli non assume, neppure nel caso di appalto integrato, la veste di concorrente (9 luglio 2020 n. 13).

La sostituzione del professionista indicato è “ ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico ” (Cons. St., sez. V, 9 settembre 2024 n. 7496), così come previsto dallo stesso art. 6 del disciplinare per la perdita dei requisiti.

In un tale contesto, nel caso di specie, viene in evidenza la sostituzione di uno dei componenti del raggruppamento indicato, nel suo complesso, come professionista esterno incaricato di redigere il progetto e che non rientra quindi, in quanto tale, nella figura del concorrente.

Con specifico riferimento alla sostituibilità dei componenti del raggruppamento “ di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi possibile l'estromissione e l'eventuale sostituzione di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara ” (Cons. St., sez. V, 11 novembre 2022 n. 9923, richiamata da Cons. St., sez. V, 9 settembre 2024 n. 7496) e, a maggior ragione, nel caso venga a mancare il mandatario del raggruppamento.

Non può quindi negarsi in radice la possibilità di sostituire i componenti di un raggruppamento di professionisti (seppur con il limite della modifica sostanziale dell’offerta, su cui infra ).

13.3. Il mezzo è quindi infondato.

14. E’ altresì infondato il primo motivo contenuto nell’appello di MP, volto a riformare il capo della sentenza con il quale il Tar ha accertato il difetto di istruttoria e di motivazione della valutazione relativa alla modifica sostanziale dell’offerta tecnica.

14.1. Si premette al riguardo che AC ha impugnato la nota 22 febbraio 2024 n. 9044, con la quale la Commissione di gara, dopo avere fatto riferimento alle sedute riservate del 9 febbraio 2024 e del 13 febbraio 2024 e ai “ documenti trasmessi dal RUP ”, ha valutato l’incidenza della sostituzione del progettista mandatario del raggruppamento di professionisti, deducendo, fra l’altro, il difetto di motivazione e di istruttoria proprio in relazione al profilo qui in esame.

Non si può quindi ritenere che la ricorrente in primo grado, qui appellante incidentale, non abbia censurato l’intero procedimento di valutazione riguardante l’eventuale modifica sostanziale dell’offerta di MP a seguito della sostituzione del mandatario del raggruppamento di progettisti, considerato anche che la valutazione espressa in sede di seduta della Commissione e con nota n. 9044 del 2024 è la medesima, e non è accompagnata da altre considerazioni, in quanto si legge soltanto che “ la sostituzione del progettista allo stato non comporta alcuna modifica sostanziale all’offerta tecnica e al punteggio attribuito in precedenza ” (verbale n. 2 del 13 febbraio 2024 e nota n. 9044 del 2024).

A tale ultimo riguardo si rileva che i verbali 9 febbraio 2024 e 13 febbraio 2024 risultano depositati in primo grado (non risultando violato il divieto dei nova in appello), come allegato 10 dal Comune in adempimento all’ordinanza istruttoria, così non trovando conferma il presupposto di fatto dell’eccezione di inammissibilità del motivo (che è quindi infondata), basata (in tesi, ma errando) su documenti nuovi, depositati in secondo grado.

14.2. Superati i suddetti profili, i principi generali delle gare pubbliche, di par condicio e imparzialità, impongono, a fronte della (sopra richiamata) regola relativa alla sostituibilità del mandatario del raggruppamento indicato dall’offerente, di non consentire la sostituzione allorquando essa comporta una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. St., sez. V, 9 settembre 2024 n. 7496).

L’essenza e la ragion d’essere della gara ostano infatti “ a qualsiasi trattativa tra l’amministrazione aggiudicatrice e un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, il che implica che, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né dell’offerente ”, con la conseguenza che la sostituzione “ non deve condurre alla presentazione, da parte di quest’ultimo, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta, talmente essa modificherebbe in modo sostanziale l’offerta iniziale ”.

Pertanto la stazione appaltante “ deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente ” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/20, con riferimento alle modifiche soggettive dell'art. 63 direttiva 2014/24/UE).

Proprio in ragione di tale giurisprudenza il d. lgs. n. 36 del 2023 ha espressamente indicato la modifica sostanziale dell’offerta quale limite impeditivo della sostituzione (così la relazione al d. lgs. n. 36 del 2023 con riferimento all’art. 97), in particolare negli artt. 97 comma 2, in tema di sostituzione del componente del raggruppamento e degli altri operatori economici sovraindividuali, e 104 comma 5, in relazione alla sostituzione dell’ausiliaria, oltre che quale ragione ostativa delle modifiche successive rispetto alla presentazione dell’offerta (art. 101 commi 3 e 4 in riferimento ai chiarimenti e correzioni di errori materiali del contenuto dell’offerta).

14.3. La sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti indicato come progettista dall’offerente non necessariamente ha impatto sull’offerta presentata.

Risulta rilevante a tal fine esaminare la lex specialis della gara qui controversa e il contenuto dell’offerta.

14.4. Seppur il Modello C, che contiene la “ specifica del gruppo di lavoro ” (art. 8.2. del disciplinare), è inserito nella busta A, contenente la documentazione amministrativa (art. 16 del disciplinare), l’art. 22 del disciplinare regolamenta il contenuto dell’offerta tecnica individuando il paragrafo A come quello nel quale “ Il concorrente dovrà presentare complessivamente n. 2 servizi di progettazione esecutiva e/o di direzione dei lavori esecutivi ”.

Il successivo art. 24 prevede, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, dieci punti per il criterio A, “ QUALITÀ DELLA PROGETTAZIONE ESECUTIVA ”, per la cui attribuzione risultano rilevanti “ max n. 2 progetti di livello esecutivo e/o prestazioni di direzione dei lavori, relativi alle classi e categorie a base di gara ed esplicative dell'esperienza e delle qualifiche professionali del gruppo di progettazione indicato e/o associato all'Operatore economico ”.

Il criterio in esame correla quindi l’attribuzione del punteggio a due singoli e specifici progetti espletati dal progettista (e illustrati nel paragrafo A dell’offerta tecnica).

Pertanto, la concreta articolazione della lex specialis della gara qui controversa fa sì che l’offerta tecnica si componga e si caratterizzi anche sulla base di quanto esposto nel paragrafo A con riferimento al criterio A.

14.5. L’offerta tecnica presentata da MP richiama nel paragrafo A, in riferimento al criterio A, due progetti.

Dalla stessa risulta espressamente che di entrambi i progetti è stato progettista il precedente mandatario del raggruppamento.

Pertanto le due esperienze esposte da MP nel paragrafo A dell’offerta tecnica sono riferite al mandatario del raggruppamento di progettisti indicato da MP, seppur il progettista indicato da MP è il raggruppamento nel suo complesso (composto oltre che dal mandatario da tre mandanti).

La Commissione ha valutato l’offerta tecnica di MP, avente il contenuto anzidetto, attribuendo il punteggio di dieci per il paragrafo A e concludendo l’esame delle offerte tecniche il 25 settembre 2023 (verbale 6), prima di procede allo scrutinio delle offerte economiche (avvenuto il 2 ottobre 2023, come da verbale 7).

Proprio la riferibilità dell’esperienze esposte nel paragrafo A dell’offerta tecnica al precedente mandatario del raggruppamento di progettisti indicato da MP, nell’ambito di una gara disciplinata nel modo anzidetto (che inserisce le precedenti esperienze svolte dal gruppo di professionisti nell’ambito dell’offerta tecnica e le fa oggetto della valutazione della Commissione di gara), rende rilevante la sostituzione del mandatario del raggruppamento rispetto all’offerta tecnica e quindi potenzialmente incidente sul contenuto della medesima, pur considerando che il progettista indicato da MP è il raggruppamento e non lo specifico professionista (poi sostituito).

A fronte di quanto sopra la Commissione, quando, all’esito delle sedute riservate del 9 febbraio 2024 e del 13 febbraio 2024 e dopo avere preso “ visione dei documenti trasmessi dal RUP ”, ha valutato l’incidenza della sostituzione del progettista mandatario del raggruppamento di professionisti, si è limitata ad affermare che “ la sostituzione del progettista allo stato non comporta alcuna modifica sostanziale all’offerta tecnica e al punteggio attribuito in precedenza ” (nota n. 9044 del 2024, così come nel verbale n. 2 del 13 febbraio 2024).

Senonché detta affermazione non risulta sufficiente in un contesto come quello illustrato, neppure attraverso il riferimento alla documentazione allegata. Anzi, proprio la documentazione depositata non risulta supportare, in mancanza di altri elementi e spiegazioni, la conclusione raggiunta dalla stazione appaltante.

In particolare, non risulta evidente in quale modo e per quali specifiche ragioni la Commissione di gara ha ritenuto di poter riferire al progettista indicato da MP, e quindi al raggruppamento nel suo complesso, così come composto a seguito della sostituzione del mandatario, le esperienze che sono state esposte nell’offerta tecnica e che sono state in precedenza valutate dalla Commissione di gara.

In tale specifico senso quindi deve essere inteso e sussiste il vizio istruttorio e motivazionale, senza che possa trovare conferma la tesi di MP, basata sull’asserita impossibilità di questo Giudice di sostituire con una propria valutazione una precedente decisione assunta dall’Amministrazione facendo uso di discrezionalità tecnica: il vizio istruttorio e motivazionale, comportando, in ragione dell’effetto conformativo delle decisioni caducatorie di questo Giudice, una rinnovazione dell’attività da parte dello stesso soggetto pubblico, esclude in radice un rischio siffatto.

15. Con ulteriore motivo l’appellante MP ha dedotto l’erroneità della sentenza nel capo con il quale il Tar ha accolto i motivi aggiunti “ per la parte in cui è censurato che non sarebbe stato nemmeno comprovato il possesso del requisito del fatturato globale e specifico richiesto, allegandosi unicamente le autocertificazioni attestanti l’esecuzione dei servizi ”, ritenendo “ indispensabile che la Commissione si faccia carico di un’adeguata e motivata valutazione al proposito ”.

In particolare l’appellante ha ravvisato un difetto di motivazione della sentenza a fronte del fatto che “ è documentalmente provato che l’ing. D’Onofrio, che ha sostituito il deceduto ing. FI quale mandatario del RTP indicato dalla concorrente MP s.r.l., è in possesso dei requisiti economico finanziari, richiesti dalla normativa di gara ”.

15.1. Il motivo è infondato.

15.2. Non risulta che l’organo competente abbia accertato il possesso dei requisiti in capo al nuovo mandatario del raggruppamento di progettisti.

Infatti, dopo che MP ha comunicato la sostituzione, il rup, con nota 28 dicembre 2023 n. 60213, ha trasmesso al Presidente della Commissione di gara la nota della stessa società e la documentazione allegata al solo fine di valutare “ se l’eventuale sostituzione del progettista comporterebbe modifiche sostanziali all’offerta tecnica e alla relativa vostra assegnazione del punteggio ”.

La Commissione di gara, riunitasi in data 13 febbraio 2024, ha ritenuto “ in riferimento al quesito formulato ” e dopo avere esaminato la documentazione trasmessa, che “ la sostituzione del progettista allo stato non comporta alcuna modifica sostanziale all’offerta tecnica e al punteggio attribuito in precedenza ” (verbale n. 2 e nota n. 9044 del 2024).

Pertanto la Commissione non ha valutato la sussistenza dei requisiti di qualificazione dopo la sostituzione del progettista, né risulta comunicazione al Seggio di gara o da parte del Seggio di gara e alcuna valutazione effettuata da quest’ultimo sul punto.

Nondimeno al Seggio di gara è demandato il controllo sulla documentazione amministrativa. Infatti, , in base all’art. 27 del disciplinare, “ Una volta effettuato il controllo della documentazione amministrativa, il seggio di gara procederà a consegnare gli atti alla commissione giudicatrice ”, che “ procederà all’apertura della busta concernente l’offerta tecnica ed alla verifica della presenza dei documenti richiesti dal presente disciplinare ”, come in effetti avvenuto rispetto ai restanti partecipanti alla gara (verbali 28 agosto 2023 n. 1 e 5 settembre 2023 n. 2, dal quale risulta che la Commissione di gara ha recepito gli esiti delle verifiche compiute dal Seggio di gara nelle sedute del 2, 3 e 17 agosto, come dai relativi verbali nn. 2, 3 e 4).

L’organo competente non ha quindi svolto i controlli, non risultando quindi esaustiva sul punto la nota 28 dicembre 2023 n. 60213, con la quale il rup ha trasmesso al Presidente della Commissione di gara la documentazione della sostituzione “ verificati i requisiti amministrativi del bando .

Peraltro il coinvolgimento dell’organo competente a svolgere detti controlli non pone un tema di aggravio dei tempi procedimentali, atteso che comunque la Commissione è stata destinataria di una richiesta di attività supplementare (per la valutazione dei riflessi della sostituzione sull’offerta), con conseguente necessità di un lasso di tempo per adempiere a detta valutazione (e infatti la nota 28 dicembre 2023 n. 60213 è stata evasa il 22 febbraio 2024, con nota n. 9044).

La mancanza di controlli adeguati sul punto si desume anche dalla stessa successiva nota 23 settembre 2024 n. 44406, con la quale è stata differita la stipulazione del contratto e disposto un supplemento istruttorio finalizzato alla verifica dei requisiti. Essa infatti non dà in alcun modo conto di controlli effettuati sui requisiti prima dell’aggiudicazione (e dopo la sostituzione del mandatario del raggruppamento di progettisti), pur facendo invece riferimento alla valutazione svolta in merito ai riflessi della sostituzione sull’offerta tecnica presentata.

15.3. Tanto basta per ritenere infondato il motivo, assorbita ogni altra censura e deduzione, non potendo questo Giudice, in presenza del vizio procedimentale accertato, valutare i requisiti di qualificazione (oltre che i relativi documenti e l’ammissibilità degli stessi).

16. Pertanto, sono respinti i motivi dell’appello di LP e dell’appello incidentale di AC volti a riformare i capi della sentenza (riguardanti le censure avverso la sostituzione del progettista) con i quali il Tar ha accertato il vizio istruttorio e motivazionale, che trovano conferma nel senso e nei limiti anzidetti, e ha ritenuto infondata la censura di insostituibilità in radice del progettista.

17. Residua lo scrutinio dell’ulteriore motivo, contenuto nell’appello incidentale, con il quale AC ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondata la censura fondata sull’assenza, nel gruppo di lavoro, della figura dell’archeologo.

Secondo l’appellante incidentale il disciplinare di gara, imponendo (in tesi) a pena di esclusione che il gruppo di lavoro comprenda un professionista archeologo, non è compatibile con il ricorso al subappalto, che peraltro nel caso di specie dovrebbe qualificarsi come necessario.

In ogni caso, posto che il progettista non è un concorrente ma è indicato dall’offerente, non sarebbe ammissibile il subappalto.

17.1. Il motivo è infondato.

17.2. Il tema del subappalto si pone in quanto vi fa riferimento MP nell’offerta tecnica, laddove è descritto il gruppo di lavoro e si precisa, quanto all’archeologo, che “ è stato individuato il professionista in possesso di Diploma di laurea e specializzazione in archeologia o di dottorato in ricerca in archeologia ed iscritto nell’apposito “Elenco degli operatori abilitati alla redazione del documento di valutazione archeologica nel progetto preliminare di opera pubblica” istituito presso il Ministero per i beni le attività culturali” – Fascia 3 ” e che “ Al predetto professionista verranno affidate in subappalto le attività relative alla redazione della relazione archeologica e di assistenza di scavi nella fase di cantiere ” (punto a.5 del paragrafo F). Anche nel DGUE dei professionisti si trova il riferimento al subappalto.

E’ stato quindi attivato il soccorso istruttorio in quanto “ Il concorrente ha indicato nel modello DGUE dei professionisti incaricati, la facoltà di avvalersi del subappalto per la figura dell’GO, indicando tra parentesi (Prestazioni archeologiche 10%). La volontà esplicitata, risulta poco chiara e coerente, in relazione alle indicazioni date nell’Allegato C - Gruppo di lavoro, dove non risulta inserito alcuna figura con tali caratteristiche, […] . Tale indicazione nominativa, quindi, è evidentemente mancante ” (verbale 2 agosto 2023 n. 2).

In riscontro alla richiesta, il concorrente ha dichiarato che, “ come specificato nei DGUE dei progettisti, la prestazione Archeologica verrà affidata dagli stessi in subappalto nella quota del 10%, con dichiarazione integrativa gruppo di lavoro, che si allega, si precisa che l'incarico verrà affidato alla Dott.ssa Rachele Esposito Archeologa di fascia I, vedi attestato d'iscrizione nell'elenco nazionale di GO allegato ” (risposta 10 agosto 2023).

Il Seggio di gara ha concluso la verifica della documentazione amministrativa con esito positivo (verbale 17 agosto 2023 n. 4), per poi trasmettere la documentazione alla Commissione di gara, che ne ha preso atto (verbali 28 agosto 2023 n. 1 e 5 settembre 2023 n. 2).

17.3. Il richiamo all’istituto, nell’ambito della documentazione presentata in gara da MP, si spiega in ragione della lex specialis (non impugnata).

Il disciplinare stabilisce infatti che “ I concorrenti, pena l’esclusione dalla gara, devono affidare la progettazione dell’intervento, ad una struttura operativa (gruppo di progettazione), facente parte della struttura tecnica del concorrente o facente parte di strutture esterne al concorrente indicate o associate, costituita perlomeno dai seguenti professionisti ”, fra i quali il “ professionista GO ”, oltre che il “professionista OG e il “giovane professionista”, per quanto di interesse in questa sede (art. 8.2).

Lo stesso art. 8.2. del disciplinare richiama espressamente il “ divieto di subappalto ”, in quanto previsto da altra fonte normativa, rispetto all’attività di uno solo dei professionisti ivi indicati, il geologo (“ Stante il divieto di subappalto della relazione geologica sancito dall’art. 31 comma 8 del D.lgs. 50/2016 deve essere garantita la presenza di un geologo ”). La conseguenza è duplice.

Da un lato, il disciplinare induce a ritenere che il rapporto sussistente fra uno dei professionisti di cui all’elenco contenuto nell’art. 8.2 e il raggruppamento di progettisti possa essere qualificato in termini di “subappalto” e, dall’altro lato, supporta il dubbio che possa farsi ricorso allo stesso rispetto all’apporto degli altri professionisti (diversi dal geologo).

Peraltro, lo stesso articolo del disciplinare stabilisce che un altro dei professionisti ivi indicato, cioè il “ giovane professionista ”, “ non necessariamente deve formalmente far parte del raggruppamento di professionisti ”, con la conseguenza che l’appartenenza all’elenco dei professionisti di cui allo stesso articolo non è di per sé indicativa dell’impossibilità di ricorrere a figure esterne, anche in ragione del fatto che lo stesso articolo del disciplinare specifica che i professionisti “ potranno essere presenti sia come componenti di una eventuale associazione temporanea di professionisti, sia in qualità di soggetti in organico alla struttura dell'operatore economico concorrente, con status di dipendente o di collaboratore a progetto della medesima ”.

La lex specialis è quindi formulata in modo tale da richiamare l’istituto controverso, cioè il “ subappalto ”, proprio in relazione al gruppo di progettisti, e da non escluderne l’ammissibilità in uno specifico caso.

In tale contesto MP ha fatto riferimento al “subappalto” al fine di qualificare la partecipazione del professionista archeologo al progetto, utilizzando quindi le modalità proprie di detto istituto (compresa la successiva indicazione del nominativo).

Tuttavia, l’istituto, così come disciplinato dall’art. 105 del d. lgs. n. 50 del 2016, non viene in evidenza, così non risultando conferenti le censure che si appuntano sulla violazione della relativa disciplina, così come le argomentazioni riguardanti il subappalto necessario. Ciò in quanto “ Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto ”. Con il subappalto quindi l’appaltatore decide di demandare ad altri parte dell’esecuzione dell’appalto, stipulando a tal fine apposito contratto, pur potendo eseguire in proprio anche detta prestazione (fatto salvi specifici casi).

Invece l’attività dell’archeologo non è oggetto di un subcontratto che MP intende stipulare.

Quest’ultima ha piuttosto indicato il progettista, inteso quale gruppo di professionisti incaricati della progettazione, non potendo l’offerente svolgere detta prestazione perché carente dei requisiti.

Infatti, ai sensi dell’art. 6 del disciplinare, l’offerente, nel caso sia carente dei requisiti per la progettazione, può avvalersi della facoltà di indicare “ uno o più soggetti di cui all’art.46 del D.Lgs 50/2016 in possesso dei requisiti successivamente precisati ”.

Il progettista indicato dall’offerente, che può essere composto da uno o più professionisti (purché in possesso dei requisiti indicati all’art. 8.2 del disciplinare), è “ un professionista esterno ”, con il quale MP non ha stipulato un contratto (Ad. plen. 2020 n. 13), neppure di subappalto, e il cui rapporto con il primo e con la stazione appaltante trova fonte direttamente nella legge di gara: “ La posizione giuridica del progettista indicato dall’impresa, che ha formulato l’offerta con la conseguente aggiudicazione e che si ricava dalla “legge” di gara, è, come già anticipato, quella di un prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera, e men che meno rientra nella struttura societaria quando questa formula l’offerta ”, in quanto “ Rimangono due soggetti separati e distinti, che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità ” (Ad. plen. 9 luglio 2020 n. 13).

L’uso del termine “subappalto”, in un tale contesto, rivela che il rapporto con detto professionista è tale per cui esso non rientra nel raggruppamento di progettisti di cui all’art. 46 comma 1 lett. e del d. lgs. n. 50 del 2016, che comprende gli altri professionisti, pur facendo parte del gruppo di professionisti indicato per la progettazione ai sensi dell’art. 6 del disciplinare (come reso evidente in base a quanto emerso in sede di soccorso istruttorio).

Il gruppo di professionisti indicato da MP nell’offerta è quindi formato da un raggruppamento di professionisti e da un altro soggetto, l’archeologo (vincolato da un contratto, in base alla risposta resa dalla società in sede di soccorso istruttorio), il quale non è un concorrente, al pari del gruppo di lavoro nel suo complesso (come visto), con le conseguenze individuate dalla richiamata pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 13 del 2020.

Il tema che si pone è quindi quello della composizione del gruppo di lavoro (non del subappalto) e della funzione svolta dal soccorso istruttorio nel caso qui controverso, che tuttavia non è oggetto di specifica censura in primo grado, né in appello.

MP è stata infatti ammessa alla gara considerando che, in sede di offerta, ha indicato un gruppo di professionisti comprensivo dell’archeologo, specificando le qualificazioni possedute e il rapporto di “subappalto”, e che, in sede di soccorso istruttorio, ha comunicato il relativo nominativo e trasmesso la documentazione, compresa la “ dichiarazione integrativa gruppo di lavoro ”, nella quale risulta anche l’archeologo, oltre che i componenti del raggruppamento di professionisti.

Pertanto la decisione di ammettere MP in relazione al professionista daslla stessa indicato ( rectius , gruppo di professionisti) è stata assunta tenendo conto (anche) di quanto emerso in sede di soccorso istruttorio, mentre la doglianza dedotta da AC si appunta sull’istituto del subappalto, ritenendo che l’utilizzo di detto istituto (e non il soccorso istruttorio) abbia consentito a MP di gestire la tematica relativa all’archeologo (e quindi di ottenere l’ammissione).

Invece, con il soccorso istruttorio (verbale 2 agosto 2023 n. 2) l’Amministrazione non pone l’attenzioen sul “subappalto” ma sulla circostanza che la “ indicazione nominativa ” dell’archeologo “ è evidentemente mancante ” nell’offerta, con successiva comunicazione del nominativo da parte di MP (oltre che la “ dichiarazione integrativa gruppo di lavoro ”).

Pertanto, da un lato, il soccorso istruttorio ha consentito a MP di comunicare il nominativo dell’archeologo e, dall’altro lato, ha reso evidente che il Seggio di gara non ha tenuto conto del riferimento al subappalto (che risulta quindi inconferente), che, altrimenti, non avrebbe assunto rilevanza la mancata indicazione nominativa dell’archeologo (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9).

E infatti il Tar ha espressamente rilevato che “ debba essere dequotato il valore che le ricorrenti assegnano alla qualificazione della fonte dell’incarico (subappalto) e al soggetto al quale si assume spettante in via esclusiva la facoltà di ricorrervi ”, senza che detta affermazione sia stata specificamente censurata.

Peraltro, la legge di gara prevede, con specifico riferimento al progettista indicato dall’offerente, che “ La carenza in capo ad esso dei pertinenti criteri di selezione o la presenza di motivi obbligatori di esclusione comporta l’obbligo di sostituzione dello stesso da parte dell’operatore economico partecipante alla gara nel termine “perentorio” indicato dalla S.A. ” (art. 6 del disciplinare, non impugnato). Sicché, in base al disciplinare, il professionista indicato può essere sostituito nel caso di difetto dei requisiti, senza specificazione della relativa tempistica, con una previsione che non esclude quindi, di per sé, l’ipotesi della sostituzione perfino dell’intero gruppo di professionisti per carenza ab initio dei requisiti (e in mancanza di una disclosure in tal senso), con una previsione oltremodo ampia, che dà il segno di un disciplina di gara tesa al superamento delle tematiche riguardanti il gruppo di professionisti.

17.4. Pertanto la censura, per come formulata, non può essere accolta.

18. In conclusione vanno respinti l’appello principale e l’appello incidentale.

19. La peculiarità e la novità della vicenda, oltre che l’esito dello scrutinio, giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO