Pubblicato il 08/07/2025

N. 05927/2025REG.PROV.COLL.

N. 06106/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6106 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Pasquale Fornaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il consigliere Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti.

1. I signori -OMISSIS- hanno impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Campania, Sez. VI, ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio, come integrato dai motivi aggiunti, proposto dagli odierni ricorrenti per l’annullamento dei seguenti atti:

- del provvedimento del 12 gennaio 2018 prot. n. 310 di annullamento d'ufficio, ex art. 21- nonies , commi 1 e 2 - bis , della l. n. 241/1990, del permesso di costruire n. 3 del 15 dicembre 2014 (prot. n. 7170) e dell’autorizzazione paesaggistica n. 4 del 1° ottobre 2014 (prot. n. 5443);

- della nota prot. n. 655 del 24/1/2018, avente ad oggetto la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della validità della Segnalazione Certificata per l'Agibilità, acquisita al prot. n. 50 del 3 gennaio 2018, e della conseguente dichiarazione di inagibilità;

- della nota prot. n. 3177 del 4 maggio 2018, ad oggetto “ Annullamento della Segnalazione Certificata per l'Agibilità acquisita al protocollo comunale n. 50 del 3.1.2018 ”;

nonché per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni.

Il giudice di primo grado ha condannato, altresì, i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio.

2. Gli appellanti dichiarano di essere proprietari di un immobile sito in -OMISSIS-, al vicolo -OMISSIS-, Località -OMISSIS-, identificato catastalmente al foglio -OMISSIS-.

In data 11 aprile 2012 (prot. n. 2108), gli appellanti hanno presentato al Comune di -OMISSIS- un’istanza di rilascio di un permesso di costruire, avente ad oggetto la ricostruzione di tale fabbricato, composto di quattro piani fuori terra, ai sensi della l. 219/81 e della l.r. della Campania n. 15/2000.

In data 1° ottobre 2014, il responsabile del procedimento del Comune di -OMISSIS- rilasciava l’autorizzazione paesaggistica n. 4.

In data 15 dicembre 2014, al prot. 7170, veniva rilasciato anche il permesso di costruire n. 3/2014.

A seguito dell’arresto di un proprio funzionario, il Comune di -OMISSIS- procedeva alla verifica dei titoli abilitativi riconducibili alla attività dal predetto funzionario (tra i quali quelli rilasciati agli odierni appellanti); nell’ambito di questa attività di verifica, individuata una serie di vizi rispetto ai titoli abilitativi sopra richiamati, il predetto Comune procedeva in autotutela al loro annullamento d’ufficio.

Il provvedimento adottato in autotutela dalla Amministrazione comunale veniva impugnato dai signori -OMISSIS- davanti al T.a.r. della Campania, che, con la sentenza impugnata, respingeva sia la domanda impugnatoria, che la domanda di risarcimento del danno asseritamente subito dai ricorrenti (odierni appellanti).

3. Con ricorso in appello i signori -OMISSIS- hanno contestato la sentenza impugnata con due articolati motivi.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, richiamando una decisione (n. -OMISSIS-) del Consiglio di Stato, Sez. II, resa in analoga fattispecie, e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

5. Con memoria di replica, gli appellanti hanno contestato le deduzioni della Amministrazione resistente e hanno insistito per l’accoglimento dell’appello.

6. All’udienza pubblica del 27 marzo 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Con il primo motivo di gravame, gli appellanti deducono error in judicando et in procedendo : violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 – bis, 21 – octies e 21 nonies della l. n. 241/1990; violazione del giusto procedimento; inesistenza dei presupposti di legge; difetto di motivazione e di istruttoria; sviamento; eccesso di potere; contraddittorietà tra atti dell’Amministrazione.

Gli appellanti censurano il capo di sentenza con il quale il giudice di primo grado ha ritenuto nulli, ai sensi dell’art. 21 - septies l. n. 241/1990, il permesso di costruire e, conseguentemente, i successivi atti ad esso connessi (S.C.I.A. in variante e Segnalazione Certificata per l’Agibilità).

Dopo aver evidenziato che la causa di nullità è ravvisata nella manipolazione e contraffazione sia del permesso di costruire sia degli atti ad esso presupposti, gli appellanti fanno rilevare che il giudice di primo grado avrebbe omesso di chiarire di quale elemento difettino i provvedimenti ritenuti nulli.

In ogni caso, evidenziano la loro estraneità rispetto al procedimento amministrativo, i cui atti debbono essere ricondotti alla esclusiva responsabilità dell’Amministrazione procedente; fanno rilevare altresì il lungo lasso di tempo intercorso tra il permesso di costruire e l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della Amministrazione e la mancanza di idonea motivazione, che non può consistere nel ripristino della legalità violata.

A sostegno di quanto dedotto richiamano alcune pronunce giurisprudenziali.

Il giudice di primo grado sarebbe incorso in errore nel considerare assenti i controlli di ammissibilità degli interventi edilizi proposti, che sarebbero stati valutati favorevolmente dalle Autorità competenti.

Alcuna prova sarebbe stata fornita in primo grado circa l’utilità o il favoritismo manifestato dal funzionario comunale in favore degli odierni appellanti.

La condotta di falsificazione posta in essere dal funzionario dell’Ente sarebbe a questi esclusivamente attribuibile, dovendosi escludere ogni forma di corresponsabilità degli odierni appellanti.

Il motivo è infondato.

Nel provvedimento di annullamento in autotutela adottato dalla Amministrazione comunale sono individuati plurimi vizi relativi sia al permesso di costruire n. 3/2014 sia con riguardo alla autorizzazione paesaggistica n. 4/2014.

In particolare, il Comune di -OMISSIS- evidenzia quanto segue:

“ Il… Permesso di Costruire n. 03 del 15.12.2014, prot. n. 7170 del 15.12.2014, presenta le seguenti criticità:

a) a tergo del Permesso di Costruire n. 3 del 15.12.2014 vi è riportata la firma apparentemente dello scrivente, già nelle sedi opportune disconosciuta e dallo scrivente non apposta sul documento;

b) risulta modificata a penna la data di rilascio del Permesso di Costruire n. 03 del 15.12.2014, apparente in via originaria risalire al 15/10/2014 e come sopra modificata fino ad apparire prima facie 15/12/2014; in tale scrittura il mese, originariamente corrispondente a quello di ottobre, è stato modificato manualmente sovrascrivendo a penna il numero “2” alla cifra a macchina “0” fino a rappresentare quello di dicembre;

c) al disotto del gruppo firma, l’indicazione della notifica è riferita ad altro Permesso di Costruire (il n. 02 del 15/12/2014) e notificato dall’arch. -OMISSIS-, Responsabile dell’Area Tecnica predecessore dello scrivente;

d) il numero di protocollo (7170 del 15/12/2014) riportato sul citato permesso di costruire n. 03/2014, come emerge dal registro del protocollo informatico dell’Ente, afferisce ad altra pratica connessa a procedimento dell’Ufficio Anagrafe;

e) dal registro del protocollo informatico dell’Ente non emerge alcun numero di protocollo correlato al rilascio del permesso di costruire n. 03 del 15/12/2014;

f) non risulta alcuna pubblicazione all’albo pretorio comunale del Permesso di Costruire n. 03 del 15/12/2014;

- nello stesso Permesso di Costruire n. 03/2014 viene richiamata un’Autorizzazione Paesaggistica emessa dal Responsabile del Procedimento. Tale documento a firma del Responsabile del Procedimento dell’Attività di Tutela Paesaggistica, avente n. 04 del 01/10/2014 e recante prot. n. 5443 del 01/10/2014 presenta i seguenti vizi di legittimità e di merito:

a) il numero di protocollo (5443 del 01/10/2014) riportato sulla citata Autorizzazione Paesaggistica, come emerge dal registro del protocollo informatico dell’Ente, afferisce ad altra pratica edilizia interessante immobile differente ed intestata ad altro soggetto;

b) dal registro del protocollo informatico dell’Ente non emerge alcun numero di protocollo correlato al rilascio dell’Autorizzazione Paesaggistica n. 04 del 01/10/2014;

c) non risulta alcuna pubblicazione all’albo pretorio comunale dell’Autorizzazione Paesaggistica n. 04 del 01/10/2014;

d) all’interno della citata Autorizzazione Paesaggistica n. 04/2014 viene richiamato “…il parere favorevole per l’intervento in questione espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e Provincia con provvedimento prot. 21664/2014”. Tale documento, rinvenuto all’interno della pratica edilizia di cui trattasi e recante prot. 4945 del 01/10/2014, risulta artefatto (il carattere ed il format di impostazione sono difformi a quelli utilizzati dalla Soprintendenza per i beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e Provincia per l’espressione dei propri pareri) nonché presenta il medesimo numero di protocollo (21664/2014) di altro parere, acclarato al prot. comunale con numero 4945 del 10/09/2014, emesso dalla medesima Soprintendenza il 08/09/2014 per altra pratica edilizia interessante immobile differente ed intestata ad altro soggetto… ”.

Inoltre, nel provvedimento di annullamento, l’Amministrazione comunale dà atto del rinvenimento nella pratica edilizia di cui al Permesso di Costruire n. 3/2014 di un parere non favorevole dell’Autorità di Bacino della Campania Centrale del 4 febbraio 2024 prot. n. 314 e di un altro avente la stessa data e numero di protocollo “ artefatto e modificato ”.

Il giudice di primo grado, dopo aver dato atto degli elementi posti dalla Amministrazione comunale alla base del provvedimento impugnato (che non sono contestati dagli appellanti sul piano ontologico), formula le seguenti conclusioni:

“ 2.1 Rileva, in primis, il Collegio che il permesso di costruire e, conseguentemente, i successivi atti ad esso connessi (S.C.I.A. in variante e Segnalazione Certificata per l’Agibilità), come già ritenuto in sede cautelare, sono radicalmente nulli ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241/1990. Il Comune, infatti, ha accertato la manipolazione e la contraffazione sia del permesso di costruire sia degli atti ad esso presupposti e, dunque, l’assenza di volontà dell’Amministrazione. Conseguentemente tutti i provvedimenti adottati in relazione all’immobile dei ricorrenti difettano di un elemento essenziale. Nondimeno il provvedimento nullo, seppur come tale inidoneo a produrre effetti giuridici, va comunque ritirato in autotutela in quanto idoneo a produrre effetti nella realtà materiale in caso di esecuzione, come avvenuto nel caso di specie.

2.2 L’annullamento d’ufficio impugnato si segnala, quindi, per avere natura vincolata in quanto l’Amministrazione è obbligata ad eliminare dalla realtà materiale un atto nullo. A differenza di quanto sostenuto dalla parte ricorrente, pertanto, nel caso di specie anche il solo riferimento all’esigenza di ripristino della legalità avrebbe integrato gli estremi di una idonea motivazione in punto di prevalenza dell’interesse pubblico rispetto alla posizione dei beneficiari dei titoli edilizi. Il Comune di -OMISSIS-, invero, ha anche esplicitato la necessità di considerare prevalente la tutela del territorio e del paesaggio. La contraffazione degli atti per cui è causa, infatti, ha comportato la duratura trasformazione edilizia e urbanistica del territorio in area assoggettata a vincolo paesistico e ambientale senza alcun preventivo vaglio di assentibilità ”.

Diversamente da quanto sostenuto nell’atto di appello, la sentenza impugnata risulta congruamente motivata in relazione alla rilevata nullità dei titoli edilizi rilasciati in favore degli odierni appellanti.

Secondo principi giurisprudenziali consolidati, ribaditi anche da questa Sezione (sentenze 28 dicembre 2017 n. 6120; 28 ottobre 2011 n. 5799), la declaratoria d’ufficio della nullità da parte del giudice, deve essere correlata al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex artt. 112 c.p.c. e 39 c.p.a., in modo non dissimile da quanto già elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla possibilità e ai limiti della declaratoria di ufficio della nullità del contratto, ex art. 1421 c.c. (Cass. Civ., Sez. I, 14 aprile 2011 n. 8539; Cass. Civ. Sez. III, 7 febbraio 2011 n. 1956).

Ne consegue che il giudice amministrativo può d’ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi impugnati (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 c.p.a.), se tale declaratoria risulta funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell'atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento).

Nel caso di specie, il rilievo d’ufficio della nullità del permesso di costruire e della autorizzazione paesaggistica deve ritenersi ammesso, in quanto funzionale al rigetto della domanda di annullamento del provvedimento impugnato proposta dai ricorrenti in primo grado (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, -OMISSIS-).

8. Con il secondo motivo di gravame, gli appellanti deducono error in procedendo et in judicando ; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 – nonies , comma 2 bis , l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 21 – bis della l. n. 241/1990; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere, per difetto di motivazione e di istruttoria.

Censurano la sentenza impugnata con riguardo al superamento del termine per l’esercizio dei poteri di autotutela.

Richiamano l’art. 21 nonies , comma 2 - bis , l. n. 241/1990 e s.m.i. (a norma del quale: “ 2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 ”).

Nel caso di specie mancherebbero i presupposti previsti dal legislatore per l’esercizio del potere di autotutela anche oltre il termine legale previsto, essendo gli appellanti estranei ai fatti che hanno portato l’Amministrazione ad annullare in autotutela i titoli abilitativi rilasciati.

Dichiarano di aver subito un danno quantificabile in € 500.000,00, a titolo di spese sostenute per la realizzazione dell’edificio.

Il danno che gli odierni appellanti assumono di aver subito non si sarebbe verificato laddove il funzionario non avesse tenuto condotte penalmente rilevanti, potendo investire le proprie risorse in maniera differente, senza ritrovarsi in possesso di un bene immobile inalienabile e inutilizzabile.

A giudizio degli appellanti, ricorrerebbero, sia sul piano oggettivo, che sul piano soggettivo, tutti i presupposti per la responsabilità aquiliana della Amministrazione, in ragione del rapporto di immedesimazione organica tra l’Amministrazione e il suo dipendente.

Il motivo è infondato.

Gli appellanti tentano di derubricare la rilevanza dei vizi di cui sono affetti i titoli abilitativi rilasciati, mentre nel provvedimento impugnato vengono individuati una serie di vizi formali e sostanziali che evidenziano il carattere fittizio degli atti amministrativi propedeutici al rilascio della autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire.

A fronte della nullità dei titoli abilitativi rilasciati, non possono trovare positiva valutazione le censure relative alla dedotta violazione del termine per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, alla dedotta mancata comparazione degli interessi pubblici e privati sottesi all’adozione dell’atto di ritiro e alla mancata valutazione della possibilità di convalidare i titoli abilitativi rilasciati.

I parametri stabiliti dal legislatore quale limite all’esercizio del potere di annullamento in autotutela di atti amministrativi viziati possono assumere rilievo giuridico rispetto agli atti amministrativi annullabili (in quanto viziati da violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere, nelle sue varie declinazioni), non rispetto ad atti amministrativi radicalmente nulli (come nel caso di specie).

Con riguardo alla domanda risarcitoria formulata dagli appellanti, è bensì vero che la responsabilità della Pubblica Amministrazione per il danno causato dal comportamento penalmente illecito del dipendente può essere diretta o indiretta, a seconda che l'azione si riconduca a un provvedimento amministrativo formale o a una mera attività materiale non sorretta da atti amministrativi. Nella prima ipotesi, l'ente è responsabile in modo diretto per l'imputazione della condotta al proprio organo, mentre nella seconda ipotesi si applica il criterio della responsabilità indiretta, per fatto del dipendente, secondo principi analoghi a quelli previsti per i privati preponenti dall'art. 2049 del codice civile (Cassazione civile, sez. III, 22 febbraio 2024 n. 4768; Cassazione civile, Sezioni Unite, 16 maggio 2019 n. 13246).

Tuttavia, nel caso di specie, manca la prova degli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana della P.A., che non possono esaurirsi nella mera allegazione del comportamento illegittimo o illecito del funzionario alle dipendenze del Comune, dovendo il danneggiato fornire la prova del “danno ingiusto” subito per effetto della attività illegittima/illecita dell’Amministrazione.

Gli appellanti sostengono che la falsificazione degli atti posta in essere dal funzionario comunale si sarebbe tradotta in un pregiudizio per la loro posizione giuridica soggettiva, per effetto dell’impiego delle forze e delle risorse economiche utilizzate per la realizzazione del fabbricato, che avrebbero potuto essere indirizzate verso altre forme di investimento.

Sennonché il riferimento, per la risarcibilità del danno, al concetto di “danno ingiusto”, ove la posizione considerata e tutelata sia quella avente a oggetto il bene della vita richiesto con l'istanza che ha dato origine al procedimento, non può che postulare la subordinazione dell'accoglimento della domanda risarcitoria all'accertamento della fondatezza della pretesa avanzata, altrimenti si perverrebbe alla conclusione paradossale e contra legem di risarcire un danno non ingiusto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, -OMISSIS-).

Orbene, da un lato, gli appellanti non dimostrano la sussistenza dei presupposti sostanziali per il rilascio dei titoli abilitativi rilasciati (in altri termini, non forniscono la prova della spettanza del bene della vita), dall’altro, allegano genericamente un danno di € 500.000,00, relativo alle spese (asseritamente) sostenute per realizzare il fabbricato sulla base dei titoli edilizi poi annullati dal Comune di -OMISSIS-, senza fornire alcuna dimostrazione del pregiudizio effettivamente subito.

Ai sensi degli artt. 30 e 40 c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova del quantum del danno che assume di aver sofferto, mentre la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità — o di estrema difficoltà — di una precisa prova sull'ammontare del danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, -OMISSIS-).

Nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento: quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato, la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del principio dispositivo (Consiglio di Stato, Sez. VII, -OMISSIS-).

9. In conclusione, l’atto di appello è infondato e va respinto.

10. Le spese del grado di appello, liquidate nel dispositivo in favore del Comune di -OMISSIS-, sono poste a carico degli appellanti, secondo l’ordinario criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna (in solido) gli appellanti al pagamento in favore del Comune di -OMISSIS- delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità degli appellanti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Marotta	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.