Pubblicato il 02/01/2026

N. 00024/2026REG.PROV.COLL.

N. 03642/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3642 del 2023, proposto dalla signora AR De SI, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Vuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pagani, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, (sezione seconda) n. 02857/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Cons. IN SO;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono: i) l’ordinanza n. 29 del 25 febbraio 2016 con cui il Comune di Pagani ha disposto la demolizione di un manufatto in legno, con coperture a falde inclinate, della superficie complessiva interna di 59,80 mq, realizzato sine titulo (e successivamente completato, malgrado il sequestro) dalla signora AR De SI, posto in aderenza al prospetto sud del preesistente fabbricato di sua proprietà; ii) il provvedimento prot. n. 44875 del 4 ottobre 2016 con cui il medesimo Comune ha negato la sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001, in ragione dell’esistenza tanto di carenze documentali (riguardanti la dichiarazione asseverata del progettista di conformità dell’intervento, l’autorizzazione sismica in sanatoria, gli elaborati grafici attestanti la volumetria e la distanza da fabbricati limitrofi) quanto del mancato rispetto all’indice edilizio relativo alla distanza dal confine libero lato sud - est, pari a metri 5,00, secondo quanto previsto dalle norme urbanistiche vigenti.

2. Con ricorso di primo grado, integrato da successivi motivi aggiunti, la signora De SI impugnava i sopra indicati provvedimenti per violazione di legge, violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione ed eccesso di potere sotto plurimi profili.

3. Il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, con sentenza n. 2857 del 26 ottobre 2022, respingeva sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti, perché la natura abusiva del manufatto rendeva irrilevante la lamentata violazione delle garanzie procedimentali ex art. 21 octies l. 241/1990 e perché la violazione dell’indice edilizio relativo alla distanza del manufatto dal confine, fissato dalla normativa urbanistica in metri 5,00, rendeva legittimo il diniego di sanatoria.

4. La ricorrente ha interposto appello, articolando sei motivi di gravame e riproponendo i motivi di ricorso di primo grado già esaminati e respinti dal T.a.r.

5. Il Comune di Pagani, ritualmente evocato, non si è costituito in giudizio.

6. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

7. All’udienza di smaltimento del 3 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato.

9. Con il primo motivo di appello l’appellante deduce “ ERROR IN IUDICANDO E IN PROCEDENDO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT.: 112, C.P.C.; 35, C.P.A.; 31 E 36, D.P.R. 380/2001 ”. Il T.a.r. sarebbe incorso in un vizio di omessa motivazione perché non si sarebbe pronunciato sull’improcedibilità del ricorso introduttivo a seguito della presentazione dell’istanza di sanatoria, come evidenziato in sede di memoria. In via subordinata, si chiede di sollevare la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 31 e 36 d.P.R. 380/2001, per contrasto con gli artt. 3 e 42, 117, comma 1, Cost. e art. 1 Protocollo addizionale CEDU alla luce degli ondivaghi indirizzi interpretativi in ordine alla decorrenza dei termini per l’esecuzione dell’ordine di demolizione in caso di pendenza del procedimento di sanatoria.

10. Il motivo è infondato.

11. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il giudice di primo grado ha esaminato e respinto tutti i motivi formulati con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Tale circostanza emerge ictu oculi dalla lettura della sentenza impugnata.

12. D’altra parte, il ricorrente non ha dichiarato la propria sopravvenuta carenza di interesse al ricorso introduttivo, ma si è limitato ad osservare con memoria del 8 settembre 2022 (pag. 3) che “ ad ogni modo deve essere rimarcato che la presentazione della successiva istanza di sanatoria determina l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordine di demolizione ”, insistendo comunque per l’accoglimento sia del ricorso che dei motivi aggiunti (pag. 6 della memoria). Ciò in disparte l’ulteriore considerazione che l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse non integra un vizio di legittimità del provvedimento impugnato ma attiene al difetto di una condizione dell’azione che il giudice può rilevare d’ufficio (art. 35, comma 1, c.p.a.) o ritenere implicitamente insussistente, specie ove non oggetto di una specifica eccezione di parte resistente, nella specie nemmeno non costituita.

13. Nel merito il T.a.r. ha correttamente escluso l’improcedibilità del ricorso introduttivo, ponendosi nel solco del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la presentazione di una domanda di sanatoria non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio pregresso né lo rende definitivamente inefficace ma comporta la mera sospensione della sua esecutività fino alla definizione - anche tacita - della domanda (cfr., ex multis , Cons. Stato, III 11/02/2025, n. 1119, sez. II, 28/03/2024, n. 2952; Sez. II, 09/12/2024, n. 9890; sez. VI, 27/03/2024, n. 2916; Sez. VII, 02/11/2023, n. 9408).

14. Non è ravvisabile, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, alcun ondivago indirizzo giurisprudenziale in grado di “disorientare il cittadino”, il quale, una volta negata la sanatoria, è tenuto ad ottemperare all’ordine di demolizione e a rimuovere l’abuso, che non può comunque essere conservato.

15. Poiché viene in rilievo un abuso non sanato né sanabile, non è conferente il richiamo alla tutela della proprietà sancito dagli artt. 42 Cost. e 1 prot. 1 CEDU che riguarda i soli immobili legittimamente edificati e che trova un limite nella salvaguardia dell’interesse, di pari rilievo costituzionale (art. 117 Cost.), all’ordinato governo del territorio cui è funzionale il potere di repressione degli abusi.

16. Come osservato dall’Adunanza plenaria n. 16/2023, non può predicarsi alcuna violazione dell’art. 1 prot. 1 CEDU in quanto tra le regole concernenti la repressione degli abusi edilizi vi è anche quella dell’acquisizione del bene abusivo al patrimonio comunale che costituisce la naturale conseguenza giuridica dell’illecito edilizio e che presuppone l’imputabilità dell’inottemperanza che, nella specie, è fuori discussione, non avendo il ricorrente dedotto ostacoli di fatto alla rimozione dell’opera.

17. Quanto alla giurisprudenza sovranazionale, la Corte europea dei diritti umani ha evidenziato come la finalità della demolizione dell’abuso non è sanzionatoria, ma è quella di garantire la conformità delle costruzioni alla normativa edilizia e il controllo dello Stato nell’uso della proprietà e del territorio (sent. 12 settembre 2024, Longo c. Italia).

18. Nel campo dell’edilizia e urbanistica lo Stato gode, pertanto, di un ampio margine di apprezzamento, in particolare nella scelta dei mezzi per l’esecuzione e nell’accertare se la conseguenza dell’esecuzione possa essere giustificata.

19. In linea generale, la Corte ha costantemente escluso che la demolizione di un immobile abusivo violi il diritto di proprietà, sancito dall’art. 1 prot. n. 1 CEDU, in quanto tale misura è comunque prevista dalla legge, mira ad uno scopo legittimo e, soprattutto, risulta non sproporzionata rispetto al legittimo fine perseguito dallo Stato, consistente nella tutela del proprio territorio (sent. 8 novembre 2005, Saliba c. Malta).

20. Dalle sopra esposte considerazioni discende la manifesta infondatezza della prospettata questione di legittimità costituzionale.

21. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

22. Con il secondo motivo di appello l’appellante deduce “ ERROR IN IUDICANDO E IN PROCEDENDO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10-BIS, L. 241/1990 ” per avere il T.a.r. respinto il motivo di ricorso relativo alla violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990, poiché il rigetto della sanatoria è intervenuto nel momento in cui era ancora pendente il temine per presentare controdeduzioni.

23. Il motivo è infondato.

24. Premesso che l’appellante, una volta avuta conoscenza dell’avviso di deposito del 28 settembre 2016, ha provveduto al ritiro della comunicazione contenente il preavviso di rigetto solo nell’imminenza della scadenza del termine procedimentale, il giorno 3 ottobre 2016, è dirimente osservare che l’asserita violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 si risolve in un vizio puramente formale, stante la natura vincolata del provvedimento del diniego di sanatoria per violazione dell’indice edilizio relativo alla distanza del manufatto dal confine, fissato dalla normativa urbanistica in metri 5,00.

25. L’accertata violazione della distanza sopra indicata non è stata specificatamente contestata dal ricorrente, né in primo grado né in grado di appello, limitandosi ad osservare che “ non è dato comprendere la distanza di quale zona del PRG vigente venga applicata ” (pag. 5 dei motivi aggiunti di primo grado). Sul punto si rinvia a quanto osservato infra ai §§ 42 e ss. in sede di esame del sesto motivo.

26. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

Con il terzo motivo di appello si deduce “ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE DELL’ART. 3, D.P.R. 380/2001 ” per avere il giudice escluso la natura pertinenziale del manufatto.

27. La censura è priva di pregio.

28. Per giurisprudenza costante, la pertinenza urbanistica è stata difatti intesa in un’accezione restrittiva, in quanto riferita a piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2023 n. 5004; id. 4 gennaio 2016, n. 19; id., 24 luglio 2014, n. 3952; sez. V, 12 febbraio 2013, n. 817; sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615; sez. VII n. 3422 del 3 aprile 2023), mentre è esclusa con riguardo a fabbricati con autonomia funzionale rispetto all’edificio principale in quanto adibiti a deposito attrezzi, magazzino o a ricovero di autoveicoli (Cons. Stato sez. II, 7 aprile 2025 n. 2973, sez. VII 12 dicembre 2024 n. 10040 e 12 gennaio 2024n. 440).

29. La realizzazione di nuovi volumi, con conseguente incremento del carico urbanistico, integra una nuova costruzione anche laddove si tratti di manufatti che, sul piano civilistico, costituiscono pertinenza dell’edificio principale ai sensi dell'art. 817 c.c.

30. Nel caso di specie, l’abuso consiste in manufatto in legno di 59,80 mq. che, pur essendo stato edificato in aderenza alla preesistente abitazione, ha una propria autonomia funzionale e costruttiva, integrando una nuova costruzione ai sensi dell’art. 3 comma 1, lett. e) d.P.R. n. 380/2001.

31. Anche il terzo motivo deve, quindi, essere respinto.

32. Con il quarto motivo di appello l’appellante deduce “ ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 7 E SS., L.241/1990 ” per avere il T.a.r. escluso la rilevanza della violazione delle garanzie procedimentali sulla base dell’art. 21 octies l. 241/1990. In via subordinata, chiede che sia sollevata questione di legittimità costituzionale del citato articolo per contrasto con l’art. 6 CEDU nonché rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per violazione dell’art. 41 CEDU.

33. Le doglianze sono infondate.

34. Sul punto è sufficiente osservare che:

a) l’art. 21 octies l. 241/1990 non esclude il contraddittorio procedimentale, ma osta all’annullamento dell’atto laddove la censura di violazione del contraddittorio non superi la “prova di resistenza”, ossia non sia in grado di influire sul contenuto dell’atto: esso pone una regola processuale conforme al principio dell’effettività della tutela ma non elimina né indebolisce la garanzia procedimentale;

b) è inconferente il richiamo all’art. 6 CEDU poiché l’ordinanza di demolizione ha natura meramente ripristinatoria/riparatoria e non sanzionatoria. In ogni caso, non sussiste la violazione dell’articolo citato poiché il giudice amministrativo è certamente in grado di controllare se l’amministrazione abbia fatto un uso appropriato dei suoi poteri ed è, quindi, dotato di piena giurisdizione in materia, profilo sufficiente, secondo la giurisprudenza sovranazionale, per escludere la violazione del principio del giusto processo (CEDU sent. 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia);

c) non è pertinente nemmeno il richiamo all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea poiché la materia di governo del territorio non è materia del diritto dell’Unione in conformità con il principio di attribuzione di cui all’art. 5 TUE (di cui costituisce declinazione anche l’art. 51 della Carta ove si sancisce che “ Le disposizioni della presente Carta si applicano …..agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione ” (par. 1) e che tali disposizioni “ non estendono né modificano in alcun modo le competenze dell’Unione definite dai trattati ”; cfr., anche, art. 6, par. 2, TUE; Corte di giustizia 6 marzo 2014 in causa C-206/13; Cons. Stato sez. II, 25 novembre 2024, n. 9447). Non sussistono, pertanto, i presupposti per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE;

d) la giurisprudenza della Corte di giustizia, che si è più volte espressa sulle conseguenze della violazione del contraddittorio endoprocedimentale con riguardo ai tributi armonizzati, ha sancito che la violazione in questione comporta l’invalidità dell’atto non in ogni caso, ma solo quando il privato abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e se, in mancanza del suddetto vizio, il procedimento si sarebbe potuto concludere in maniera diversa (Corte di giustizia, 10 ottobre 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares E Hardware, in C-141/08, punto 94; 10 settembre 2013, M.G. e N.R., in C-383/13, punto 38; 26 settembre 2013, Texdata Software, in C-418/11, punto 84; 3 luglio 2014, Kamino International Logistics e Datema Hellmann Worldwide Logistics, in C-129/13 e C-130/13, punti 79 e 82);

e) la Corte di cassazione, pronunciandosi sulle conseguenze della violazione del contraddittorio in materia tributaria, ha richiamato l’art. 21 octies l. 241/1990, sancendo che la violazione dell’obbligo in questione comporta l’invalidità dell’atto solo se il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto gli elementi in fatto che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa, fittizia o strumentale, tale essendo quella non idonea, secondo una valutazione probabilistica ex ante spettante al giudice di merito, a determinare un risultato diverso del procedimento impositivo (Cassazione civile sez. un., 25/07/2025 n.21271).

35. Nel caso di specie nessuna delle prospettazioni difensive articolate in giudizio dal ricorrente avrebbe potuto condure ad un diverso contenuto del provvedimento impugnato, sicché la doglianza di violazione del contraddittorio si appalesa meramente pretestuosa, come evidenziato dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale appena richiamata.

36. Pe tali ragioni il motivo deve, quindi, essere respinto.

37. Con il quinto motivo di appello l’appellante deduce “ ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 7 E SS., L. 241/1990 ” per aver il giudice di primo grado respinto la censura di violazione dell’art. 34 d.P.R. 380/2001. Espone che se l’impossibilità di eseguire la demolizione venisse accertata in fase esecutiva si si verificherebbe l’effetto acquisitivo della proprietà e, quindi, autentico esproprio – senza indennizzo – in danno del proprietario incolpevole. Per tale ragione chiede, in via subordinata, che sia sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 d.P.R. 380/2001 per violazione dell’art. 1 CEDU.

38. La censura è priva di pregio.

39. Per pacifica giurisprudenza, la valutazione circa la possibilità di dare corso all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione (Cons. Stato, sez. II 31/07/2025 n. 6792; VI, 19.2.2018, n. 1063).

40. La questione di legittimità costituzionale prospettata in via subordinata dall’appellante è manifestamente infondata, atteso che:

a) la sanzione amministrativa pecuniaria, in quanto alternativa a quella demolitoria, ne condivide la finalità meramente ripristinatoria, consentendo al proprietario la conservazione dell’opera abusivamente realizzata a fronte del pagamento di una somma di denaro, commisurata al valore attuale dell’immobile e volta a risarcire la collettività dell’abuso (Cons. Stato, sez. II, 13 luglio 2023, n. 6865);

b) essa si applica, su richiesta dell’interessato, in via eccezionale e derogatoria, qualora risulti l’oggettiva impossibilità di procedere alla riduzione in pristino delle parti difformi senza incidere sulla stabilità dell’intero edificio (Ad. plen. 8 marzo 2024, n. 3; Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2017, n. 2378);

c) la sanzione non ha natura penale, assolvendo ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, e non ha finalità punitive, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Non è, quindi, predicabile alcuna necessaria proporzionalità tra reato e sanzione ai sensi dell’art. 49, comma 3, CFDUE (Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea) e dell’art. 7 CEDU;

d) il principio di proporzionalità non viene in rilievo nemmeno con riguardo al diritto di proprietà di cui all’art. 17 CDFUE e art. 1 prot. 1 CEDU poiché le misure adottate in materia di violazioni edilizie rientrano nel margine di apprezzamento rimesso agli Stati membri, sono fornite di base legale e sono volte al perseguimento dell’interesse generale al controllo del territorio e dell’uso dei beni;

e) non sussiste alcuna espropriazione larvata poiché l’acquisizione al patrimonio comunale dell’abuso è funzionale alla demolizione in danno del privato, salvo che quest’ultimo provi l’impossibilità di esecuzione senza pregiudizio della parte conforme. Solo all’esito di siffatta valutazione (e non prima al momento dell’adozione dell’ordine di demolizione) il privato può legittimamente conservare la proprietà, dietro pagamento della corrispondente sanzione pecuniaria

f) come sopra evidenziato, la tutela alla proprietà apprestata dall’art. 42 Cost. e dall’art. 1 prot. addizionale CEDU non è utilmente invocabile con riguardo all’opera abusiva che il privato- e in caso di sua inottemperanza l’amministrazione- è tenuto a demolire nell’interesse della collettività.

41. Alla luce delle sopra esposte considerazioni anche il quinto motivo deve essere respinto.

42. Con il sesto motivo di appello si deduce “ ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT.: 36, D.P.R. 380/2001; 1 E SS., L. 241/1990; 873, C.C.; 97, COST .” per avere il T.a.r. respinto la censura relativa all’illegittimità del diniego di sanatoria in quanto fondato sul mancato rispetto di due distanze dal confine, quello di 5 metri “ come da verbale dell’ufficio tecnico ” e quello di 1,50 metri “ prevista dal codice civile ” (che, tuttavia, all’art. 873 c.c. prevede una distanza di tre metri)

43. Il motivo è infondato.

44. Il provvedimento di diniego, di natura plurimotivata, ha sancito che l’ampliamento non rispetta la distanza di 5 metri dal confine libero prevista dalla normativa urbanistica, come risulta dal verbale dell’ufficio tecnico del 12 maggio 2016.

45. Sul punto il T.a.r. ha osservato che “ L’addebito in questione - in disparte il riferimento alla tema delle distanze previste dal codice civile - a differenza di quanto dedotto in ricorso, appare chiaro ed inequivocabile ed a fronte dello stesso la ricorrente nulla ha obiettato se non la pretesa possibilità di derogare a siffatto parametro, secondo quanto previsto dalla normativa regionale di cui alla l. n. 19/2009 (cd. Piano casa) ” (capo 14 della sentenza).

46. L’appellante non ha articolato alcuna critica specifica in ordine alla rilevata violazione della distanza di 5 metri, di per sé sola sufficiente ad escludere il requisito della doppia conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001, a prescindere dall’erroneo richiamo al codice civile.

47. Anche il sesto motivo di appello deve essere respinto, con conseguente reiezione integrale dell’appello.

48. Quanto alle censure già formulate ricorso originario e riproposte a pag. 15 e ss. dell’appello, se ne deve rilevare l’inammissibilità per violazione dell’art. 101 c.p.a, in quanto puntualmente esaminate e disattese dal T.a.r. con statuizioni in questa sede confermate.

49. In conclusione, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

50. Nulla si dispone con riguardo alle spese attesa la mancata costituzione del Comune appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Marco RI, Presidente

IN SO, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IN SO	Marco RI

IL SEGRETARIO