Pubblicato il 17/06/2025

N. 05276/2025REG.PROV.COLL.

N. 02836/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2836 del 2023, proposto da:
SC OV, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciano Pennacchio, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale pec in registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Napolitano in Roma, via Girolamo Da Carpi, 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 5374 del 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Giugliano in Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Laura Marzano;

Nessuno presente per le parti nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2025;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante ha impugnato la sentenza del Tar Campania, sezione seconda, n. 5374 del 12 agosto 2022, con cui è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza a firma del dirigente del servizio antiabusivismo del comune di Giugliano in Campania prot. n. 9 del 27 marzo 2018, con la quale è stata ordinata la demolizione delle opere abusive realizzate in via Fra Gianbattista snc, con ripristino dello stato dei luoghi.

Il comune appellato si è costituito e, in vista della trattazione, ha depositato memoria con la quale ha contestato ciascun motivo di appello e ne ha chiesto la reiezione.

Con successivo atto ha chiesto la decisione della causa sugli scritti.

Anche l’appellante ha chiesto la decisione della causa sugli scritti.

All’udienza pubblica del 10 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’appellante è proprietario di un immobile sito nel comune di Giugliano in Campania, via Fra Gianbattista snc, riportato nel catasto terreni al foglio 85 particella 961, ricadente in zona C2 “Zona di espansione residenziale costiera” del vigente piano urbanistico, sul quale insistono due corpi di fabbrica descritti come segue nel verbale di sopralluogo effettuato dagli agenti della Polizia municipale in data 17 gennaio 2018:

- il primo, posto sul lato ovest del terreno di circa mq 400, con solai e pilastri in cemento armato con sottostante camera d’aria, realizzato solo su piano terra, con tompagnature parziali in pietra di tufo e con visibile rialzo dell’altezza del solaio di copertura;

- il secondo, posto sul lato nord, di circa mq 300, con solaio di calpestio in cemento armato gettato, pilastri in cemento armato e solaio di copertura armato, ma non gettato, con presenza di carpenteria in ferro, di tompagnatura parziale in pietre di tufo con visibile rialzo dell’altezza del solaio di copertura. Anche per questo manufatto è presente camera d’aria sottostante ed è realizzato solo sul piano terra.

All’esito del sopralluogo il comune ha adottato l’impugnata ordinanza prot. n. 9 del 27 marzo 2018, con la quale ha ordinato la demolizione dei suddetti manufatti in quanto realizzati in assenza di titoli abilitativi preavvertendo l’appellante, responsabile dell’abuso, che in caso di inottemperanza protrattasi per 90 giorni, i manufatti e l’area di sedime sarebbero stati acquisiti al patrimonio comunale e sarebbero state irrogate anche le ulteriori sanzioni previste dall’art. 31 del testo unico dell’edilizia.

3. Il Tar Campania, dinanzi al quale tali atti sono stati impugnati, ha respinto il ricorso in quanto il ricorrente non ha fornito prova alcuna che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza demolizione siano state effettivamente edificate prima del 1967 e pertanto in regime di edilizia libera.

Il primo giudice ha osservato che l’unico elemento a sostegno della tesi della preesistenza dei due edifici è costituito dalla presenza sul suolo, evincibile dalle foto allegate al verbale di sequestro versate in atti dall’amministrazione resistente, di una serie di ruderi che tuttavia nulla dice in ordine né alla consistenza originaria dei manufatti preesistenti né, soprattutto, all’epoca di realizzazione degli stessi.

In difetto di prova in ordine alla effettiva consistenza ed epoca di realizzazione dei manufatti asseritamente preesistenti sul suolo e, dunque, in difetto di prova in merito alla circostanza che le opere sanzionate « non alterano il volume e la superficie » dei manufatti preesistenti, secondo il Tar correttamente il comune ha ritenuto abusive le opere in corso di realizzazione, in quanto nuove opere realizzate in assenza di titolo edilizio, ingiungendone la demolizione.

Il Tar ha poi escluso la fondatezza delle ulteriori censure in ragione della natura doverosa e vincolata del provvedimento.

4. L’appello è affidato a tre motivi con i quali, ricalcando i motivi formulati in primo grado, l’appellante in sintesi lamenta:

- la mancata comunicazione di avvio del procedimento, sostenendo che, nella interlocuzione procedimentale, avrebbe potuto dimostrare che si fosse di fronte a meri interventi di manutenzione su manufatti già esistenti, tutt’altro che giustificativi di un’ordinanza di demolizione per l’assenza di titolo edilizio (primo motivo);

- l’erroneità della affermazione del Tar, mutuata dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 17 ottobre 2017 n. 9, secondo cui l’ordine di demolizione, essendo conseguenza del mero accertamento dell’abusività delle opere, non richiede una particolare motivazione e si sofferma ad analizzare le differenze fra la suddetta pronuncia e la coeva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8 in pari data, per sostenere che « il grado di considerazione che l’Amministrazione dovrà avere degli interessi pubblici e privati sottesi alla situazione di fatto, e quindi il modo in cui questa si esplicherà nella motivazione del provvedimento, è in relazione di dipendenza con il carattere colpevole o incolpevole di chi versa nella situazione antigiuridica formatasi » e che quindi, con riferimento alla fattispecie in esame, anche a voler ritenere non provata la realizzazione dei manufatti ante 1967, sarebbe evidente l’assenza di colpevolezza dell’odierno appellante, da cui discenderebbe un più stringente onere motivazionale in capo all’amministrazione, del tutto simile a quello prescritto dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (secondo motivo);

- l’omessa considerazione che la prova può essere raggiunta anche per presunzioni e, pertanto, egli avrebbe correttamente assolto l’onere della prova su di esso incombente circa la datazione dei manufatti, essendo irrilevante la circostanza che l’elemento fornito a sostegno dello stato della preesistenza sia costituito dalle foto allegate al verbale di sequestro dalla stessa amministrazione; sostiene che i lavori eseguiti rientrerebbero, alla stregua della previsione di cui all’art. 22 del testo unico dell’edilizia, nella fattispecie di cui alle lettere b) o c) dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, ovvero tra le opere, le modifiche e le sostituzioni di parti strutturali degli edifici per le quali non è richiesto il permesso a costruire ma è sufficiente la mera segnalazione certificata di inizio attività, atteso che le stesse non alterano il volume e la superficie e non determinano modificazione della destinazione d’uso dell’immobile interessato, con la conseguenza che l’ordine di demolizione non potrebbe essere adottato (terzo motivo).

4. L’appello è infondato.

4.1. Secondo l’ordine logico delle censure va ricordato che, nel solco dei principi affermati dall’Adunanza plenaria con le sentenze 17 ottobre 2017 n. 8 e n. 9 (essendo pertanto a tali fini irrilevante la distinzione operata dall’appellante fra le due pronunce), la giurisprudenza è granitica nell’affermare che l’ordine di demolizione è un provvedimento a contenuto vincolato che non necessita di particolare motivazione (fra le tante cfr.: sez. II, 8 febbraio 2024, n. 1299, sez. VII, 22 gennaio 2024, n. 659; 5 gennaio 2024, n. 212; sez. VI, 2 gennaio 2024, n. 22).

Trattandosi di atto vincolato, il provvedimento è sufficientemente motivato con la specifica descrizione delle opere abusive e l’indicazione delle norme violate. Proprio per tale natura dell’atto il provvedimento non è annullabile per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, essendo palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Parimenti non è necessaria una motivazione rafforzata sull’interesse pubblico alla demolizione dopo il lungo tempo trascorso, pertanto l'ordine di demolizione costituisce atto dovuto mentre la possibilità di non procedere alla rimozione degli abusi costituisce solo un'eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell'impossibilità del ripristino dello stato dei luoghi (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2023, n. 9086).

Sono pertanto infondati il primo motivo nella parte in cui si censura l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e il secondo motivo in cui si lamenta il difetto di motivazione del provvedimento.

4.2. Quanto alla datazione degli abusi e alla tipologia degli stessi, va osservato quanto segue.

Come ha correttamente rilevato il Tar, l’appellante non ha fornito la prova che i manufatti siano stati realizzati in epoca antecedente il 1967.

Secondo giurisprudenza consolidata è in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso), assoggettato a ingiunzione di demolizione, l'onere di provare il carattere risalente del manufatto, collocandone la realizzazione in epoca anteriore alla c.d. legge ponte n. 761 del 1967 che con l'art. 10, novellando l'art. 31, legge n. 1150 del 1942, ha esteso l'obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano; tale conclusione vale non solo per l'ipotesi in cui si chiede di fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche - in generale - per poter escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione, appunto, di opera risalente ad epoca anteriore all'introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi (cfr. Cons. Stato, sez. II, 3 marzo 2024, n. 2457).

Tale onere discende attualmente dagli articoli 63, comma 1, e 64, comma 1, c.p.a. in forza dei quali spetta al ricorrente l’onere della prova in ordine a circostanze che rientrano nella sua disponibilità. Detto onere, prima ancora che di carattere processuale, vale nei rapporti tra l’interessato e l’amministrazione, la quale in termini generali, in presenza di un manufatto non assistito da un titolo abilitativo che lo legittimi, ha solo il potere dovere di sanzionarlo ai sensi di legge (cfr. Cons. Stato, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 1016 che richiama sez. VI, 2 luglio 2020, n. 4267; 7 gennaio 2020, n. 106; 18 ottobre 2019, n. 7072 e 6 febbraio 2019, n. 903).

Nel caso di specie detto onere non è stato assolto dall’appellante, che nulla ha allegato o provato al riguardo.

4.3. D’altra parte le foto allegate al verbale di sequestro prodotto dall’amministrazione dimostrano, contrariamente alla tesi sostenuta dall’appellante, che le opere in corso di realizzazione non consistono né in una ristrutturazione né in un risanamento conservativo.

La giurisprudenza amministrativa, nel definire il concetto di ristrutturazione edilizia, ha costantemente ribadito che gli interventi descritti dall'art. 3, lettera d) devono iscriversi pur sempre in un'attività di recupero sul patrimonio edilizio “esistente”, il cui limite è segnato appunto dalla preesistenza di un manufatto da ristrutturare o risanare, ossia di un “organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 15 dicembre 2020, n. 8035).

La finalità “conservativa” sottesa al concetto di ristrutturazione postula, pertanto, la possibilità di individuazione del manufatto preesistente come identità strutturale, già presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico- edilizia esistente nella attualità. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (cfr. Cons. Stato, sez. II, 24 ottobre 2020, n. 6455).

Costituisce pertanto vera e propria costruzione ex novo, e non già ristrutturazione, la ricostruzione di un intero fabbricato, diruto da lungo tempo e del quale residuavano solo piccole frazioni dei muri, di per sé inidonee a definire l'esatta volumetria della preesistenza, in quanto l'effetto ricostruttivo così perseguito mira non a conservare o, se del caso, a consolidare un edificio comunque definito nelle sue dimensioni, né alla sua demolizione e fedele ricostruzione, bensì a realizzarne uno del tutto nuovo e diverso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2000, n. 1906).

In buona sostanza, il concetto di ristrutturazione postula che sia possibile individuare, in maniera pressoché certa, l'esatta cubatura e sagoma d'ingombro del fabbricato su cui intervenire; solo se è chiara la base di partenza è possibile discutere l'entità e la qualità delle modifiche apportabili. Pertanto, costituisce nuova opera la ricostruzione su ruderi o su di un edificio già da tempo demolito (anche in parte) o diruto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2142).

Nel caso in esame i ruderi esistenti sono privi degli elementi strutturali tali da caratterizzarne la consistenza e tipologia quale edificio e non mero rudere. Le modifiche apportate, pertanto, travalicano i limiti definitori della ristrutturazione edilizia.

L’unico documento versato in atti dall’amministrazione evidenzia che i ruderi preesistenti erano per lo più un cumulo di macerie prive di coperture e strutture orizzontali, nonché di qualsivoglia finitura.

Tali rovine, in assenza di riscontri certi ed esaustivi, nulla dicono circa l'originaria consistenza degli edifici e non consentono la ricostruzione dello status quo ante , se non attraverso mere congetture non oggettivabili, comunque caratterizzate da un elevato grado di aleatorietà.

4.4. Per considerazioni del tutto analoghe e a maggior ragione non può configurarsi un restauro o un risanamento conservativo, definizioni che riguardano interventi edilizi rivolti a “conservare” l'organismo edilizio esistente, ciò che nel caso di specie non è, mancando il presupposto della “esistenza” dell’organismo edilizio.

Sono pertanto infondati sia il terzo motivo sia il primo motivo nella parte in cui si sostiene che, nel corso della eventuale interlocuzione procedimentale, si sarebbe potuta dimostrare la natura dell’intervento come ristrutturazione o risanamento conservativo.

In conclusione l’appello deve essere respinto.

5. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del comune di Giugliano in Campania, di spese e competenze del presente grado di giudizio che liquida in € 4.000,00 (quattromila) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025, con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO