Pubblicato il 19/03/2025

N. 02249/2025REG.PROV.COLL.

N. 08381/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8381 del 2022, proposto da Cloros s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio fisico eletto presso lo studio di questi in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2 e con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama, n. 68 e con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 10915 del 2 agosto 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della società per azioni Gestore dei Servizi Energetici - Gse;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025, il consigliere Francesco Frigida e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e Andrea Segato;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal provvedimento del Gestore dei servizi energetici prot. P20150105266 del 24 dicembre 2015, di decadenza dal diritto della Clors s.r.l. agli incentivi derivanti dal meccanismo dei titoli di efficienza energetica con il recupero dei titoli emessi relativo alla richiesta di verifica e certificazione identificata dal codice 0388428023513R1676;

b) dal provvedimento del Gse prot. n. P20210026492 del 27 settembre 2021 di rigetto dell’istanza di revoca ai sensi dell’art. 56 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020, n. 120 presentata dalla Cloros s.r.l. in data 18 dicembre 2020.

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) la Cloros s.r.l. è una “ESCO” (energy saving company) attiva nell’ambito dell’efficienza energetica dall’anno 2009;

b) in data 6 novembre 2013 detta società presentò al Gestore dei servizi energetici una richiesta di verifica e certificazione (identificata con il codice 0388428023513R1676) di cui all’articolo 12 delle linee guida approvate con deliberazione dell’allora Autorità garante dell’energia elettrica e del gas (oggi Arera) del 27 ottobre 2011 - EEN 9/11, al fine del riconoscimento e della emissione dei relativi titoli di efficienza energetica (cosiddetti “TEE”, conosciuti anche come “certificati bianchi”) in relazione a un progetto standardizzato avente ad oggetto interventi di installazione di collettori solari per la produzione di acqua calda sanitaria;

c) tale richiesta venne accolta dal Gestore;

d) a seguito di un procedimento di controllo documentale avviato nell’aprile 2015 ai sensi dell’art. 14, comma 1, del decreto del Ministro dello sviluppo economico 28 dicembre 2012, il Gestore, con provvedimento prot. P20150105264 del 24 dicembre 2015, comunicò all’interessata la decadenza dal diritto all’ottenimento degli incentivi e il recupero dei titoli emessi, in ragione sia dell’impossibilità di verificare sulla base della documentazione fiscale e dei documenti di trasporto forniti « l’effettiva consegna presso ciascun cliente dei collettori solari in oggetto, nonché l’effettivo acquisto di questi ultimi e, conseguentemente, la determinazione della UFR » (cioè l’unità fisica di riferimento), sia della mancata presentazione dei « titoli autorizzativi per l’installazione dei collettori solari in quanto il Soggetto Titolare ha dichiarato che tale installazione si identifica in un intervento di manutenzione ordinaria che non necessita di titolo autorizzativo ».

3. Il citato provvedimento, unitamente alla comunicazione di avvio del procedimento del 10 aprile 2015 e alla richiesta di integrazione e sospensione del procedimento del 9 settembre 2015, è stato impugnato dalla Cloros s.r.l. con ricorso n. 1469 del 2016 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e affidato a tre motivi di: « Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 – violazione del termine di durata del procedimento – violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 – violazione dell’art. 14 del dm 28 dicembre 2012 – violazione delle linee guida approvate con deliberazione dell’AEEG del 27 ottobre 2011 – EEN 9/11 »; « Violazione dell’art. 14 del dm 28 dicembre 2012 – Violazione delle linee Guida approvate con deliberazione dell’AEEG del 27 ottobre 2011 – EEN 9/11 – violazione del principio di tassatività – violazione dell’art. 1 della legge n. 689/1981 – violazione degli artt. 2, 10, 10 bis della legge n. 241/1990 – eccesso di potere – carenza e/o erroneità dei presupposti – difetto di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà »; « Violazione dell’art. 14 del dm 28 dicembre 2012 – Violazione delle linee Guida approvate con deliberazione dell’AEEG del 27 ottobre 2011 – EEN 9/11 – violazione dell’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 28/2011 e degli artt. 6 e 3 del DPR 380/2001 – eccesso di potere – carenza e/o erroneità dei presupposti – difetto di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà ».

3.1. L’interessata ha veicolato altresì domanda cautelare, a cui poi ha rinunciato.

4. La società per azioni Gestore dei servizi energetici – Gse si è costituita nel giudizio di primo grado, eccependo l’infondatezza del ricorso.

5. Con successivi motivi aggiunti, la Cloros s.r.l. ha impugnato il rigetto dell’istanza di revoca presentata dalla medesima ai sensi dell’art. 56 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020, n. 120, deducendo tanto vizi di legittimità propria per violazione di legge (con riferimento al predetto art. 56, nonché all’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 e all’art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241), eccesso di potere per carenza ed erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, quanto vizi di illegittimità in via derivata.

6. Con l’impugnata sentenza n. 10914 del 2 agosto 2022, il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter , ha respinto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, e ha compensato tra le parti le spese processuali.

6.1. In particolare, il T.a.r. ha reputato fondate le censure della ricorrente circa l’idoneità della documentazione fiscale e dei documenti di trasporto forniti per consentire la verifica della consegna presso ciascun cliente dei collettori solari e il loro effettivo acquisto, mentre ha ritenuto infondate le contestazioni sulla mancata comunicazione di avvio lavori all’amministrazione comunale, con la conseguenza che è stata accertata la legittimità del provvedimento di decadenza, trattandosi, invero, di un atto plurimotivato.

7. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 28 ottobre 2022 e in data 4 novembre 2022 – la Cloros s.p.a. ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando cinque motivi.

8. Gse s.p.a. si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

9. In vista dell’udienza di discussione ambedue le parti hanno depositato memoria e memoria di replica, con le quali hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi e insistito sulle rispettive posizioni.

In particolare, l’appellante ha richiamato alcune sopravvenute pronunce del Consiglio di Stato (sez. II, 17 settembre 2024, n. 7620 e 19 settembre 2024, n. 7656), emesse in suo favore in altri giudizi in materia di incentivi energetici.

10. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 28 gennaio 2025.

11. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni.

12. Tramite il primo motivo d’impugnazione – esteso da pagina 7 a pagina 22 del gravame – l’appellante ha lamentato « Error in iudicando: violazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 – violazione del d.lgs. n. 28/2011 – violazione dell’art. 9.1 delle linee guida approvate con la delibera een 09/11, richiamate dall’art. 6.1 del d.m. 28.12.2012 »;

13. Siffatte doglianze sono infondate.

13.1. Come correttamente affermato dal T.a.r., gli interventi, in quanto ricadenti nel campo dell’edilizia libera, necessitavano, ratione temporis , la presentazione al comune competente per territorio di una comunicazione di inizio lavori asseverata, preordinata a consentire all’ente locale di verificare che le opere progettate abbiano un impatto modesto sul territorio (cfr. Cons. Stato, sez. II, 24 aprile 2023, n. 4110). Tale indefettibile finalità prescinde dalla circostanza che detta comunicazione possa essere ricondotta alle autorizzazioni o ai permessi a cui fa riferimento l’art. 9.1 delle linee guida approvate con deliberazione dell’Autorità garante dell’energia elettrica e del gas del 27 ottobre 2011 - EEN 9/11 e, quindi, va escluso rilievo al nomen iuris di “titolo autorizzativo” utilizzato del Gestore per indicare, nel provvedimento di decadenza, il documento mancante.

Tuttavia l’interessata non ha documentato detta presentazione, cosicché il Gestore ha legittimamente e doverosamente (trattandosi di attività vincolata) adottato il provvedimento di decadenza.

Al riguardo, si rammenta che il Gestore, in sede di verifica di una richiesta di verifica e certificazione, può richiedere al soggetto istante tutta la documentazione utile per accertare la veridicità di quanto dichiarato in sede di presentazione della domanda (cfr., ex aliis , Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2022, n. 2583). Il Gestore, invero, è titolare di un potere intrinseco di verifica della spettanza degli incentivi alla produzione di energia elettrica, la cui sussistenza è giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso rapporto ed è connesso alla natura doverosa del provvedimento di decadenza a fronte della mancanza di uno o più requisiti.

13.2. Con riferimento alla lamentata disparità di trattamento, del tutto correttamente il T.a.r. ha precisato che non è chiaro se altre precedenti determinazioni del Gestore di senso contrario siano state emanate in casi sovrapponibili a quello in esame e comunque, in via assorbente ogni ulteriore considerazione sul punto, deve dirsi che precedenti provvedimenti difformi dell’amministrazione non vincolano in alcun modo l’azione amministrativa, giacché chi legittimamente è stato escluso da un beneficio non può invocare l’errore commesso a favore di altri in passato per ottenere che esso venga nuovamente compiuto in suo favore, non potendosi costringere la pubblica amministrazione a perseverare nel medesimo errore (cfr., ex aliis , Cons. St., sez. III, sentenze 1° giugno 2018, n. 3310 e 4 dicembre 2018, n. 6873; sez. IV, sent. 12 aprile 2018, n. 2199); né può sussistere un eccesso di potere per disparità di trattamento in presenza di attività vincolata (cfr., ex aliis , Cons. St., sez. V, sentenze 12 settembre 2017, n. 4298 e 23 dicembre 2019, n. 8718).

13.3. Le deduzioni dell’appellante circa la mancanza, in sede di sottoscrizione della richiesta di verifica e certificazione, di alcuna dichiarazione ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, la non rilevanza della dichiarazione, sempre nella domanda, di presa visione delle linee guida e delle condizioni riportate nel d.m. 28 dicembre 2012, siccome costituente un’accettazione di clausole generali senza riferimenti a titoli integrativi e autorizzativi, nonché la trasparenza rinveniente nella dichiarazione che l’impianto non fosse soggetto ad autorizzazioni non sono conferenti. Infatti, occorre considerare che, da un lato, l’art. 9.1 delle linee guida dispone « I soggetti titolari dei progetti devono ottenere eventuali autorizzazioni o permessi richiesti dalla normativa vigente » e, dall’altro, che, anche considerando la comunicazione di inizio lavori asseverata fuori dall’area delle autorizzazioni o dei permessi, la sua mancata presentazione all’ente locale rende inattendibile la dichiarata piena rispondenza e conformità degli interventi realizzati alla normativa di riferimento e, pertanto, integra una falsa rappresentazione dei fatti sulla cui base l’impresa ha ottenuto gli incentivi.

13.4. In relazione ai due già citati precedenti di questa sezione numeri 7620/2024 e 7656/2024, richiamati dall’appellante nei suo ultimi scritti defensionali, si evidenzia che trattasi di fattispecie non sovrapponibili a quella per cui è causa.

In particolare, tanto con riferimento al provvedimento di decadenza quanto con riguardo al rigetto dell’istanza presentata ai sensi dell’art. 56, comma 8, del decreto-legge n. 76/2020 (per provvedimenti di decadenza oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti), le suddette pronunce hanno qualificato il potere esercitato dal Gestore come « illegittima espressione di autotutela » di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990. Si evidenzia che tale conclusione è dipesa dall’accertamento che il Gestore aveva rimesso in discussione elementi già valutati positivamente in occasione del ritiro del primo atto di annullamento (e segnatamente la documentazione fiscale che indicava il luogo di installazione dell’impianto), mentre nella vicenda oggetto della presente controversia il Gestore ha adottato il provvedimento di decadenza in quanto l’interessata non ha provveduto ad inviare la comunicazione di inizio lavori all’ente competente, richiesta per la prima volta in occasione dell’avvio del procedimento di controllo. La decadenza è stata dunque legittimamente disposta all’esito di un primo effettivo controllo con richiesta di documentazione, non preceduto da altri controlli sostanziali del medesimo materiale.

Circa la rilevanza dell’omissione, se è vero che le suddette pronunce hanno affermato che la comunicazione di inizio lavori asseverata non può essere qualificata come titolo edilizio, costituendo un adempimento amministrativo, è altrettanto vero che nel caso di specie il Gestore non ha contestato nel provvedimento decadenziale il difetto di titolo edilizio, bensì la mancata trasmissione all’amministrazione comunale della comunicazione asseverata, ovverosia l’omissione di un adempimento necessario per consentire al Gestore di avere un quadro completo della legittimità e della congruità dell’intervento, a fronte, tra l’altro, di una dichiarazione dell’istante in sede di richiesta di verifica e certificazione di completo possesso dell’impianto di tutti i requisiti amministrativi.

14. Con la seconda doglianza – estesa da pagina 22 a pagina 28 del gravame – l’interessata ha dedotto « Error in iudicando: violazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 – violazione dell’art. 42 del d.lgs. N. 28/2011 – violazione degli artt. 10, 10 bis e 21 nonies della legge n. 241/90 ».

15. Tale motivo è infondato, non essendo ipotizzabile alcuna violazione della disciplina dell’autotutela e in particolare del termine di 18 mesi di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, in quanto i provvedimenti di decadenza emanati dal Gestore dei servizi energetici sono estranei al paradigma delineato dalla predetta disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 462 e 20 gennaio 2021, n. 594; sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 9 e 28 settembre 2021, n. 6516; Corte cost. 13 novembre 2020, n. 237). Si tratta, invero, dell’esercizio di uno speciale e vincolato potere di verifica e controllo.

Tale potere/dovere di accertamento (vincolato) della decadenza dagli incentivi è distinto dal potere di autotutela.

La distinzione tra decadenza e autotutela rimane chiara e netta anche a seguito della modificazione dell’art. 42, comma 3, del decreto legislativo n. 28/2011, introdotta dall’art. 56, comma 8, del decreto-legge n. 76/2020 convertito in legge n. 120/2020, il quale ha esteso alla decadenza degli incentivi i presupposti di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 che si aggiungono a quelli propri del potere esercitato, ma non ha mutato la natura del potere (che rimane di decadenza) né il carattere vincolato dello stesso.

Inoltre, il termine di 18 mesi non è applicabile ratione temporis , atteso che la decadenza è stata comminata nel 2015 (ben prima della modificazione del citato art. 42, comma 3, nel 2020), né l’istanza di revoca del 18 dicembre 2020 può far decorrere retroattivamente un termine non esistente al momento del procedimento iniziale, né rendere sensibile il provvedimento emesso al suo esito a modifiche ordinamentali successive.

Peraltro l’applicazione del termine massimo di 18 mesi è esclusa in radice dalla falsa rappresentazione dei fatti effettuata in sede di richiesta di verifica e di certificazione.

16. Attraverso il terzo motivo – esteso da pagina 28 a pagina 30 del gravame – l’appellante ha lamentato « Error in iudicando: violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90 ».

17. Detta censura è infondata.

Non vi è stata, invero, la dedotta violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, per asserita conclusione del procedimento oltre il termine di 90 giorni indicato nella relativa comunicazione di avvio, anche laddove prorogato per i 16 giorni di sospensione derivanti dalla richiesta di ulteriore documentazione e note esplicative di cui alla nota del Gestore del 9 settembre 2015, poiché « l’attività di verifica e controllo del GSE ex art. 42 d.ls 28/2011 non è soggetta a termini perentori ed è consentita finché dura l’ammissione al beneficio, trattandosi di attività di controllo finalizzata alla corretta erogazione di contributi pubblici » (Cons. Stato, sez. II, 14 dicembre 2023, n. 10816).

18. Con il quarto motivo – esteso da pagina 30 a pagina 34 del gravame – l’appellante ha dedotto « Error in iudicando: violazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 – violazione degli artt. 10, 10 bis e 21 nonies della legge n. 241/90 ».

19. Tale doglianza è infondata, non essendo predicabile alcun legittimo e tutelabile affidamento della parte privata, né alcuna sproporzione tra fatti contestati e sanzione decadenziale, in quanto, da un lato, la presenza di una falsa rappresentazione di dati (anche in chiave omissiva) esclude la legittimità dell’affidamento dell’interessata, non potendosi ipotizzare una posizione soggettiva legittima – e pertanto meritevole di tutela – a fronte di un comportamento abusivo. D’altro lato, la decadenza è un esito vincolato del positivo riscontro della non veritiera dichiarazione circa la completezza della documentazione a sostegno della conformità dell’opera, la cui preminente rilevanza è tra l’altro ragionevole, non potendo l’incentivazione energetica favorire impianti di cui non sia certa l’esatta consistenza, la piena conformità urbanistico-edilizia (anche sul piano formale) e il loro impatto sul territorio.

20. Mediante la quinta censura – estesa da pagina 34 a pagina 35 del gravame – l’interessata ha dedotto « Error in iudicando: violazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020 – violazione dell’art. 42 del d.lgs. N. 28/2011 ».

21. Siffatto motivo è infondato.

Non è condivisibile, infatti, la tesi della Cloros s.r.l. secondo cui il Gestore avrebbe violato l’art. 42, commi 3- bis e 3- ter , del decreto legislativo n. 28/2011 (introdotti dal decreto-legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020), per aver adottato il provvedimento di decadenza anche con riferimento ai certificati bianchi già rendicontati, in quanto tale meccanismo non è applicabile alle valutazioni standardizzate (di cui all’art. 4 delle linee guida), « in cui la rendicontazione è unica e predeterminata nelle relative schede tecniche », mentre la novella legislativa « riguarda rendicontazioni già approvate relative allo stesso progetto » (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2022, n. 2583).

Ad ogni modo e in via assorbente ogni ulteriore considerazione sul punto, la falsa rappresentazione dei fatti sui quali sono stati riconosciuti gli incentivi esclude in radice l’applicazione dello speciale regime di favore di cui ai citati commi 3- bis e 3- ter , che fa salvi gli effetti delle precedenti richieste di verifica e certificazione espressamente nelle ipotesi in cui « le difformità non derivino da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente ».

Non sussiste la lamentata omessa applicazione della decurtazione ricompresa tra il 10 ed il 50 per cento ai certificati bianchi ancora da erogare, prevista dal comma 3- quater del citato art. 42, atteso che l’espresso riferimento legislativo ivi contenuto alla salvaguardia della buona fede esclude la sua applicazione al caso di specie dove vi è stata un’iniziale falsa rappresentazione della realtà da parte dell’interessata.

22. In conclusione l’appello deve essere respinto.

23. La notevole peculiarità della vicenda fattuale giustifica la compensazione tra le parti delle spese processuali del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 8381 del 2022, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO