Pubblicato il 18/07/2025

N. 06367/2025REG.PROV.COLL.

N. 08550/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8550 del 2024, proposto da:
S.G. Ambient s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Tranchino, Tiziana Manenti e Giannalberto Mazzei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Giannalberto Mazzei in Roma, via del Conservatorio, n. 91;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Segato in Roma, via Panama, n. 68;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 16001/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2025 il Cons. Francesco Cocomile;

Per le parti nessun difensore è presente;

Viste le istanze di passaggio in decisione dei difensori della appellante S.G. Ambient s.r.l. e del Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La società S.G. Ambient s.r.l. è titolare di quattro impianti fotovoltaici siti nel Comune di Splimbergo (PN), ciascuno di potenza pari a 2499 kW, ammessi agli incentivi previsti dal D.M. 5 maggio 2011 (cd. “ Quarto Conto Energia ”).

Gli impianti de quibus rientrano nell’ambito di applicazione del decreto legge n. 91/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 116/2014 (cd. Spalma Incentivi ).

Con mail in data 28 ottobre 2022 il GSE comunicava la sospensione dell’erogazione degli importi in acconto a partire dal mese di settembre 2022 in ragione dell’implementazione di un nuovo algoritmo di calcolo, resasi necessaria a seguito della rilevazione di un errore in tale meccanismo.

Il GSE evidenziava che, essendo la ratio posta alla base del D.M. 5 maggio 2011 e del D.M. 5 luglio 2012 quella di prevedere il riconoscimento di una Tariffa Fissa Onnicomprensiva (TFO) non dipendente dai prezzi di mercato, anche a seguito di uno specifico chiarimento regolatorio, l’algoritmo di calcolo del corrispettivo TFOm in presenza di rimodulazione della tariffa doveva prevedere un “ tetto ” massimo al valore del PZm, che non avrebbe potuto superare il valore della TFO non rimodulata.

2. - La società SG Ambient impugnava dinanzi al T.a.r. Lazio tale nota con ricorso introduttivo affidato ai seguenti motivi:

« I. Sulla natura provvedimentale della comunicazione trasmessa dal GSE e sul mancato avvio del procedimento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e difetto di istruttoria e contraddittorietà.

II. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 26 del decreto-legge n. 91 del 2014, convertito in legge 116 del 2014. Violazione della Convenzione stipulata con il GSE. Violazione dell’articolo 41 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Illogicità manifesta. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Sviamento di potere.

III. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 21-quinquies, e 21-septies. Violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990. Nullità per difetto assoluto di motivazione. Violazione degli articoli 24 e 113 della Costituzione ».

La società ricorrente formulava, infine, la seguente domanda di accertamento:

« accertare e dichiarare il diritto della ricorrente a mantenere in essere l’erogazione della tariffa onnicomprensiva quantificata mediante l’utilizzo della formula di calcolo medio tempore applicata dal GSE (i.e. fino alla mensilità di agosto 2022), ovverosia senza la previsione di alcun tetto massimo al valore del Prezzo Medio Zonale dell’energia ».

3. - In data 27 gennaio 2023 il GSE trasmetteva la nota di avvio del procedimento finalizzato alla rimodulazione della tariffa degli impianti, conclusosi con i provvedimenti in data 6 marzo 2023, con cui erano stati comunicati la formula di calcolo revisionata e gli importi da restituire a seguito del ricalcolo degli incentivi erogati.

4. - La S.G. Ambient impugnava tali provvedimenti con motivi aggiunti, per ottenerne l’annullamento, e formulava azione di accertamento del proprio diritto a percepire la tariffa secondo il sistema di calcolo originariamente previsto e di condanna del GSE all’adozione delle misure necessarie alla tutela dei propri diritti.

I motivi aggiunti erano i seguenti:

« I. Sull’asserito interesse pubblico a procedere all’adeguamento dell’algoritmo per la determinazione della TFO e al recupero degli importi non dovuti, nonché sul bilanciamento dell’interesse pubblico-privato nell’attuale vicenda. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Sviamento di potere. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio del legittimo affidamento.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26, co. 2, del D.L. 91/2014, convertito in legge n. 116 del 2014. Violazione della Convenzione stipulata con il GSE. Illogicità manifesta. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Sviamento di potere ».

5. - L’adito T.a.r., con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, ritenendo infondate le censure sollevate.

6. - Con rituale atto di appello la società S.G. Ambient chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Error in iudicando: sulla errata qualificazione del potere esercitato dal GSE in termini di mera rettifica. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26, co. 4, dell’art. 26 del d.l. n. 91/2014, nonché dell’art. 5, co. 1, secondo periodo, del d.m. 5 luglio 2012.

II. Error in iudicando: sulla errata mancata attribuzione della valenza di riesame al potere esercitato dal GSE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ».

7. - Resisteva al gravame il Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., chiedendone il rigetto.

8. - All’udienza pubblica dell’8 luglio 2025 la causa passava in decisione.

9. - L’appello è infondato.

9.1. - Con il primo di appello la ditta ricorrente ha contestato la sentenza appellata per “ Error in iudicando: sulla errata mancata attribuzione della valenza di riesame al potere esercitato dal GSE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 ”, nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto infondati il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il secondo motivo aggiunto.

Assume la ricorrente che il GSE avrebbe modificato l’algoritmo di calcolo della TFO in assenza di una previsione di rango primario che la giustificasse e sarebbero state disattese le indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in quanto la modifica dell’algoritmo sarebbe avvenuta in assenza degli “ eventuali sviluppi normativi ” che potrebbero giustificare la possibilità di modificare unilateralmente le condizioni economiche previste nelle convenzioni stipulate con il GSE.

La censura va disattesa.

Invero, il sistema di incentivazione di cui alla tariffa fissa onnicomprensiva (di seguito la TFO) prevede un corrispettivo fisso formato da due componenti:

a) una parte che retribuisce la vendita dell’energia alla rete;

b) una parte che costituisce la premialità (l’incentivo vero e proprio ovvero la componente incentivante).

Con la TFO viene, quindi, riconosciuta all’operatore economico una tariffa fissa, in funzione della quota di energia immessa in rete, senza altra forma di corrispettivo economico. Ed è proprio per tale ragione che la stessa è denominata “ tariffa onnicomprensiva ”, ossia perché il valore della stessa è costituito sia dalla componente “ incentivazione dell’energia prodotta ”, sia dalla componente “ valorizzazione energia immessa in rete ”.

L’applicazione della TFO, prevista originariamente per le sole fonti diverse dal fotovoltaico, è stata estesa anche agli impianti fotovoltaici incentivati ai sensi del Quarto Conto Energia di cui al D.M. 5 maggio 2011 entrati in esercizio a decorrere dal 1° gennaio 2013 di qualsiasi potenza.

Per quanto attiene agli impianti fotovoltaici incentivati ai sensi del Quinto Conto Energia di cui al D.M. 5 luglio 2012, l’art. 5 del medesimo D.M. prevede che:

« Ferme restando le determinazioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas in materia di dispacciamento, per gli impianti di potenza nominale fino a 1 MW, il GSE eroga, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, una tariffa omnicomprensiva, determinata sulla base della potenza e della tipologia di impianto ed individuata, rispettivamente per gli impianti fotovoltaici, per gli impianti integrati con caratteristiche innovative e per gli impianti fotovoltaici a concentrazione negli Allegati 5, 6 e 7 ».

Per quanto concerne, invece, gli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW, lo stesso art. 5 dispone che:

« Per tutti gli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW, il GSE eroga, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, la differenza, se positiva, fra la tariffa onnicomprensiva di cui agli Allegati 5, 6 e 7, e il prezzo zonale orario; tale differenza non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati; l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW resta nella disponibilità del produttore. Sulla quota della produzione netta consumata in sito è attribuita, invece, una tariffa premio, individuata nei medesimi Allegati 5, 6 e 7 ».

La TFO si applica, quindi, agli impianti rientranti nel Quarto Conto Energia di qualunque potenza ed agli impianti del Quinto Conto Energia fino a 1 MW.

Gli importi della TFO prevista per le differenti tipologie di impianti sono indicati nelle apposite tabelle allegate ai D.M. 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012: trattasi di importi prefissati per legge che non possono, evidentemente, essere superati pena la violazione della disposizione.

In tale contesto normativo è intervenuto il legislatore con l’art. 26 del decreto legge n. 91/2014 (la c.d. normativa Spalma Incentivi), prevedendo una riduzione sia della tariffa incentivante per l’energia prodotta dagli impianti di potenza superiore a 200 kW (cfr. art. 26, commi 1, 2 e 3, del decreto legge n. 91/2014), sia della TFO riconosciuta ai sensi del D.M. 5 maggio 2011 e del D.M. 7 luglio 2012 (cfr. art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014).

Ai fini del calcolo della riduzione da applicare alle TFO, l’art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014 dispone che “ Per le tariffe onnicomprensive erogate ai sensi del decreto del Ministro dello sviluppo economico 5 maggio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 109 del 12 maggio 2011, e del decreto del Ministro dello sviluppo economico 5 luglio 2012, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 159 del 10 luglio 2012, le riduzioni di cui all’allegato 2 al presente decreto si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all’articolo 5, comma 1, secondo periodo, del medesimo decreto 5 luglio 2012 ” previste per gli impianti di potenza superiore ad 1 MW.

Inoltre, le “ Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi del Decreto Spalma-incentivi ” al par. 3.3.4 (rubricato “ Tariffa Omnicomprensiva: alcune precisazioni ”) statuiscono che:

« Ai sensi dell’art. 26, comma 4, della Legge, per gli impianti che aderiscono al meccanismo della Tariffa Onnicomprensiva erogata ai sensi del DM 5 maggio 2011 e del DM 5 luglio 2012, le riduzioni indicate al comma 3 dell’art. 26 della Legge si applicano alla sola componente incentivante, calcolata come la differenza, qualora positiva, tra la tariffa onnicomprensiva di cui all’Allegato 5 del DM 5 maggio 2011 e agli Allegati 5, 6 e 7 del DM 5 luglio 2012 e il prezzo zonale orario. Le riduzioni si applicano, altresì, all’eventuale tariffa premio per l’autoconsumo e agli ulteriori premi riconosciuti ».

Pertanto, il legislatore ha previsto che per gli impianti che usufruivano delle TFO la riduzione della normativa Spalma Incentivi doveva essere applicata alla sola componente incentivante, senza che ciò, evidentemente, potesse comportare, in sede applicativa, il riconoscimento di TFO addirittura superiori rispetto alle tariffe riconosciute all’atto dell’ammissione ai Conti Energia sulla base delle apposite tabelle di cui agli allegati al D.M. 5 maggio 2011 ed al D.M. 5 luglio 2012.

Tale scelta appare del tutto logica in quanto finalizzata a salvaguardare proprio gli operatori che usufruiscono della TFO: se, infatti, la rimodulazione tariffaria fosse stata applicata all’intero valore della TFO e quindi anche alla componente che retribuisce la vendita dell’energia anziché alla sola componente incentivante, come invece previsto dall’art. 26, comma 4, del decreto legge cd. Spalma Incentivi n. 91/2014, l’impatto economico per gli operatori sarebbe stato assai diverso e vi sarebbe stata un’evidente disparità di trattamento rispetto agli impianti incentivati con il “ feed in premium ” ed agli impianti non soggetti alla normativa Spalma Incentivi di potenza inferiore a 200 kW (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2824; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2825; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2826; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2827; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2828; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2829; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2830).

Per il calcolo delle TFO rimodulate sulla base della normativa Spalma Incentivi (art. 26, comma 4) che - come visto - fa espresso rinvio alla modalità di calcolo della TFO prevista per gli impianti di potenza superiore ad 1 MW di cui all’articolo 5, comma 1, secondo periodo, del D.M. 5 luglio 2012, il GSE ha predisposto il seguente algoritmo, indicato nel provvedimento impugnato:

« Corrispettivo TFOm [€] = Energia netta immessa in retem * [coefficiente di rimodulazione * (TFO - PZm) + PZm] con: (TFO - PZm) = max (0; TFO - PZm)

dove:

- “m” è il mese di riferimento;

- “coefficiente di rimodulazione” è il fattore che tiene conto della percentuale di riduzione della tariffa in base all’opzione scelta;

- “TFO” è la tariffa fissa onnicomprensiva, non rimodulata, riconosciuta all’atto dell’ammissione al conto energia, espressa in €/kWh;

- “PZm” è il prezzo medio zonale dell’energia, espresso in €/kWh ».

In conformità alla disposizione di cui all’art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014, l’algoritmo di calcolo prevede che la TFO rimodulata (da riconoscere in applicazione della normativa Spalma Incentivi) debba essere calcolata applicando la rimodulazione alla differenza tra la TFO ed il prezzo zonale medio e, quindi, aggiungendo a tale componente incentivante rimodulata, il prezzo zonale medio inizialmente scorporato, al fine di riconoscere il corrispettivo per la vendita dell’energia.

Da quando è stata introdotta la normativa Spalma Incentivi, ossia a partire dalle competenze del 2015, il prezzo dell’energia fino alla metà del 2021 è rimasto al di sotto del valore della TFO.

Quindi, l’applicazione dell’algoritmo ha sempre consentito di riconoscere TFO rimodulate inferiori a quelle previste per legge, in linea, quindi, con l’art. 5, comma 1, secondo periodo, del D.M. 5 luglio 2012, richiamato dalla normativa Spalma Incentivi ai fini del calcolo della riduzione, laddove prevede che la differenza tra la TFO di cui agli allegati 5, 6 e 7, e il prezzo zonale orario non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati.

In seguito, come chiarito dal GSE nel contestato provvedimento del 27 febbraio 2023, l’aumento improvviso del prezzo dell’energia verificatosi nella seconda metà del 2021 e nel corso del 2022 (in tali anni, infatti, il prezzo dell’energia è più che raddoppiato a causa dello scoppio della guerra in Ucraina) ha reso necessario implementare l’algoritmo per il calcolo delle TFO rimodulate, introducendo un tetto massimo al prezzo medio zonale, onde evitare che le TFO rimodulate risultassero superiori alle TFO riconosciute all’atto dell’ammissione ai Conti Energia sulla base delle apposite tabelle di cui agli allegati al D.M. 5 maggio 2011 ed al D.M. 5 luglio 2012.

Il GSE, quindi, dopo aver implementato, nell’ambito delle sue competenze, l’algoritmo per il calcolo delle TFO rimodulate in applicazione della normativa Spalma Incentivi, ha ulteriormente implementato il medesimo algoritmo mediante l’introduzione di un tetto massimo al valore della tariffa applicata, pari al valore della TFO riconosciuta all’atto dell’accesso al Conto Energia, proprio per evitare che, in violazione dei DD.MM. 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 e della stessa normativa Spalma Incentivi, gli operatori percepissero incentivi superiori a quelli dovuti per legge.

Da quanto sopra esposto risulta, quindi, evidente che il GSE, come correttamente statuito dal T.a.r. nella sentenza appellata (cfr. pagg. 6 e 11), ha legittimamente operato l’implementazione dell’algoritmo per il calcolo della TFO in ossequio alla ratio della normativa Spalma Incentivi, espressamente richiamata dal medesimo Gestore nel provvedimento impugnato e nel rispetto della normativa di riferimento e, segnatamente, dei DD.MM. 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 che - come detto - prevedono, nelle apposite tabelle inserite nei relativi allegati, gli importi della TFO da riconoscere.

A tal proposito va evidenziato che la giurisprudenza di questa Sezione ha rigettato gli analoghi motivi di ricorso, affermando che il GSE ha:

«… adeguatamente evidenziato, nel provvedimento impugnato, gli elementi di fatto e di diritto che rendevano legittima e necessaria la rimodulazione dell’algoritmo già elaborato in relazione alla normativa spalma incentivi, allorché non era stata prevista l’ipotesi che il prezzo zonale dell’energia subisse incrementi tali da superare la tariffa prevista nel Conto Energia, precludendo così di fatto la possibilità di operare concretamente le decurtazioni che il decreto spalma incentivi aveva voluto introdurre per la (sola) componente incentivante della TFO … » (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2824; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2825; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2826; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2827; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2828; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2829; Cons. Stato, Sez. II, 2 aprile 2025, n. 2830).

Anche l’ulteriore censura, secondo cui il GSE avrebbe disatteso le indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea in quanto avrebbe modificato unilateralmente le convenzioni in assenza di eventuali sviluppi normativi, non merita accoglimento.

Invero, il GSE non ha operato alcuna modifica unilaterale delle clausole della convenzione che, in ogni caso, non rivestono “… valenza tale da rendere recessivi e superare … ” i principi sanciti dalla giurisprudenza in ordine a “… ratio e natura delle misure di sostegno alla produzione di energia da fonti rinnovabili, alle finalità sottese alla nuova disciplina normativa, al contenuto concreto della opzioni esercitabili dagli operatori e alla relativa incidenza (cui si affianca l’assenza di concreti riscontri in ordine alla stessa), alle mutate condizioni economiche del contesto di riferimento, nonché all’obbligo, per gli Stati membri, di controllare i costi e l’efficacia dei regimi di sostegno, il cui uso improprio si risolve in un danno per i consumatori di energia elettrica, con danno anche alla produttività ed alla concorrenza … ” (cfr. TAR Lazio, Sez. Terza Ter , 6 giugno 2023, n. 9560, con argomentazioni condivise da questo Collegio).

9.2. - A sostegno del secondo motivo di appello e, segnatamente, dell’ error in iudicando per errata mancata attribuzione della valenza di riesame al potere esercitato dal GSE e per violazione e falsa applicazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, la ditta istante ha contestato la sentenza appellata nella parte in cui il T.a.r. ha respinto il terzo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto, ritenendo che la revisione dell’algoritmo non si traduce in un provvedimento di autotutela.

Assume l’appellante che il potere esercitato dal GSE non potrebbe qualificarsi in termini di mera rettifica e, quindi, trattandosi di un potere di riesame, avrebbe potuto essere esercitato in presenza dei presupposti previsti dall’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, nel caso in esame non osservati.

Inoltre nella fattispecie in esame tra la sottoscrizione delle convenzioni e l’adeguamento dell’algoritmo sarebbero trascorsi 8 anni.

Quanto alla asserita violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, va rilevato che questa Sezione, con riferimento ad una fattispecie analoga, ha avuto modo di chiarire che l’implementazione dell’algoritmo per il calcolo della TFO operata dal GSE si pone al di fuori del perimetro dell’autotutela in quanto “… la correzione ha natura vincolata e si risolve in una pura operazione matematica, necessaria per adeguare la formula al precetto … ” ed il GSE “… ha puntualmente motivato sia in relazione al termine ragionevole, in rapporto alla sopravvenienza eccezionale e imprevedibile (la “fiammata” dei prezzi del 2021 e 2022), sia in relazione al bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del produttore … ” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2025, n. 3814).

Nel caso di specie il GSE con le note del 27 gennaio 2023 e del 6 marzo 2023 non ha annullato alcun provvedimento in precedenza adottato, ma ha comunicato all’appellante la modifica dell’algoritmo.

In ogni caso, contrariamente a quanto assume la società appellante, il GSE ha osservato i presupposti di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990.

Per quanto concerne il rispetto dei termini di legge, va precisato che il GSE ha effettuato i conguagli scaturenti dall’applicazione dell’algoritmo di calcolo della TFO debitamente implementato, entro la tempistica prevista dall’art. 26, comma 2, del decreto legge n. 91/2014 ( i.e. 30 giugno dell’anno successivo di riferimento).

Con riferimento alla sussistenza delle ragioni di interesse pubblico sottese all’adozione del provvedimento impugnato, va rimarcato che il GSE le ha espressamente indicate a pag. 4 del provvedimento impugnato ed ha effettuato la valutazione comparativa dell’interesse pubblico con quello del privato:

«… - l’intervento di adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO di cui al presente procedimento è in continuità con quanto stabilito dalla normativa di riferimento e volto a garantire il rispetto delle condizioni contrattuali di cui alla convenzione in essere con il GSE, ovvero il riconoscimento di una tariffa fissa onnicomprensiva sull’energia incentivata e l’applicazione di condizioni economiche di mercato sull’energia non incentivata;

in merito alla natura della TFO, infatti, come previsto dal DM del 5 maggio 2011 e dal DM del 5 luglio 2012, nonché dalla Delibera n. 343/2012 dell’ARERA, la tariffa incentivante ha valore onnicomprensivo sull’energia prodotta netta immessa nel sistema elettrico, cioè “il minimo tra la produzione netta di energia elettrica e l’energia elettrica effettivamente immessa in rete”. Tale energia prodotta netta immessa nel sistema elettrico è definita “energia incentivata”, ed è remunerata dal GSE nell’ambito del “ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva”; questo, a sua volta, è definito come “il ritiro, da parte del GSE, dell’energia elettrica incentivata ai fini delle tariffe fisse onnicomprensive e dell’energia elettrica non incentivata di cui ai decreti interministeriali 5 maggio 2011, 5 luglio 2012 e 6 luglio 2012”;

- ai fini del “ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva”, il GSE applica condizioni economiche di mercato esclusivamente all’eventuale quota di “energia elettrica non incentivata”, determinata come “la differenza, qualora positiva, tra l’energia elettrica effettivamente immessa in rete e l’energia elettrica incentivata”, secondo quanto definito all’art. 4.2 della convenzione, e previsto dalla stessa delibera agli art. 5.1 lettera b) e 5.2 lettera b);

- l’art. 2.5 dell’Allegato A della predetta Delibera dell’ARERA prevede espressamente che “il ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva comporta l’obbligo di cessione al GSE dell’intera quantità di energia elettrica prodotta e immessa in rete, anche qualora l’energia elettrica incentivata sia minore dell’intera quantità di energia elettrica effettivamente immessa in rete”. Inoltre, l’art. 9 della summenzionata Delibera precisa che “la differenza, positiva o negativa, tra i costi sostenuti dal GSE per il ritiro commerciale dell’energia elettrica e i ricavi derivanti al GSE dalla vendita della medesima energia elettrica è posta in capo al Conto per nuovi impianti da fonti rinnovabili e assimilate, di cui all’articolo 41, comma 41.1, lettera b), del Testo Integrato Trasporto”. Pertanto, non sussiste alcun asserito trattenimento di una quota di energia da parte del GSE finalizzato alla vendita sul mercato a discapito del produttore;

- ai sensi dell’art. 26, comma 2, del d.l. 91/2014, il GSE “eroga le tariffe incentivanti con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo” potendo, peraltro, il GSE con l’operazione di conguaglio determinare i rapporti di dare e avere con i Soggetti Responsabili degli impianti;

- il Decreto legge c.d. “Spalma-Incentivi” stabilisce che per le tariffe omnicomprensive, di cui al DM del 5 maggio 2011 e al DM del 5 luglio 2012, la rimodulazione deve applicarsi alla sola componente incentivante, calcolata come “la differenza, se positiva, fra la tariffa onnicomprensiva […] e il prezzo zonale orario”. Ne deriva che, qualora, invece, la suddetta differenza sia negativa, il GSE non debba applicare alcuna rimodulazione, in coerenza con quanto previsto dall’adeguamento dell’algoritmo;

- sussiste, in ogni caso, l’interesse pubblico a procedere all’adeguamento dell’algoritmo per la determinazione della TFO e al recupero degli importi non dovuti, in considerazione del fatto che la TFO deve informarsi al principio di equa remunerazione dei costi di investimento stabilito dall’articolo 7 del D.lgs. n. 387/2003 e che dunque la TFO è commisurata alla sostenibilità dell’iniziativa economica che l’operatore ha potuto valutare ex ante, al momento dell’accesso al regime di riferimento, ponendosi al riparo dalle oscillazioni del mercato;

- anche con riferimento al bilanciamento degli interessi nell’attuale vicenda, risulta prevalente quello pubblico ad interrompere e a recuperare gli importi non spettanti, a fronte dell’interesse privato a continuare a percepire somme superiori a quanto normativamente e contrattualmente stabilito …».

10. - In conclusione, dalle argomentazioni in precedenza espresse discende l’infondatezza e la reiezione dell’appello.

11. - In considerazione della peculiarità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO