Pubblicato il 02/04/2025

N. 02824/2025REG.PROV.COLL.

N. 03239/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3239 del 2024, proposto da Sky Solar Energie Rinnovabili 8 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Vittoria La Rosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Segato in Roma, via Panama n. 68;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, non costituito in giudizio;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02493/2024, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il cons. Stefano Filippini;

Uditi per le parti gli avvocati Maria Vittoria La Rosa e Andrea Segato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è l’adeguamento, da parte del G.S.E. S.p.A., dell’algoritmo di applicazione della tariffa fissa onnicomprensiva (TFO) rimodulata ai sensi dell’articolo 26 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 116, con conseguente rideterminazione dei conguagli e individuazione dell’importo esigibile a carico della Società Sky Solar Energie Rinnovabili 8 S.r.l..

2. I fatti salienti della vicenda possono essere compendiati come segue:

2.1. La Società Sky Solar Energie Rinnovabili 8 S.r.l. è titolare dell’impianto fotovoltaico SKY SOLAR E.R. 5, codice CENSIMP IM_0472900, di potenza nominale pari a 991,7 kW, entrato in esercizio il 23 maggio 2012, ubicato in C.da Acinello snc, Comune di Stigliano (MT), N. identificativo 1000129, con riferimento al quale è stata sottoscritta la convenzione G04L362783407 del 19 febbraio 2013.

2.2 In forza di tale specifica convenzione, il GSE ha riconosciuto all’impianto una tariffa onnicomprensiva pari a 0,1280 Euro/kWh, ai sensi dell’articolo 5, comma 1 del D.M. 5 luglio 2012 (il “Quinto Conto Energia”).

2.2.1 In particolare:

i) all’energia elettrica incentivata, come definita dall’Allegato A alla deliberazione AEEGSI (oggi ARERA) 343/2012/R/efr è stata riconosciuta la predetta tariffa fissa onnicomprensiva, calcolata sulla base delle cifre fornite nell’Allegato 5 al Quinto Conto Energia (recante il livello di incentivo destinabile agli impianti fotovoltaici diversi da quelli integrati con caratteristiche innovative o a “concentrazione”, disciplinati rispettivamente negli Allegati 6 e 7 al medesimo D.M.), dedotti specifici oneri facenti capo all’attività del G.S.E. e individuati nella Convenzione;

ii) all’energia non incentivata, come definita dalla medesima Delibera, sono stati riconosciuti i prezzi di cui all’articolo 30, comma 30.4, lettera b), dell’Allegato A alla deliberazione n. 111/06 o, nel caso di impianti connessi a reti non interconnesse, il prezzo di cui all’Articolo 30, comma 30.4, lettera c) della deliberazione n. 111/06, anche in questo caso dedotti specifici oneri facenti capo all’attività del G.S.E. e individuati nella Convenzione.

2.3 In seguito all’approvazione del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91 (“normativa spalma-incentivi”), convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, il G.S.E. ha comunicato l’avvenuta rimodulazione della tariffa a decorrere dal 1° gennaio 2015, in conformità alla normativa spalma-incentivi ed alle pubblicate “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici”.

2.3.1 In particolare, il G.S.E. in applicazione di quanto previsto dall’articolo 26 della citata norma spalma-incentivi e fermo restando l’importo massimo della TFO, ha implementato un algoritmo per la determinazione della tariffa onnicomprensiva rimodulata, determinato prendendo a riferimento normali condizioni di mercato.

2.3.2 Con dichiarazione datata 27 novembre 2014, in conformità alla previsione dell’art. 26 comma 3 del d.l. citato (per cui “ A decorrere dal 1º gennaio 2015, la tariffa incentivante per l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell’operatore ” sulla base di una delle indicate opzioni da comunicare al G.S.E. entro il 30 novembre 2014), la società Sky Solar Energie Rinnovabili 8 s.r.l. ha optato per la rimodulazione di cui all’art. 26, comma 3 lettera c, per cui “ c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa è ridotta di una quota percentuale dell’incentivo riconosciuto alla data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantità: 1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW; 2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW; 3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore a 900 kW (…) ”.

2.4 A seguito dell’anomalo aumento dei prezzi dell’energia negli anni 2021 e 2022, che ha determinato -per gli operatori percipienti TFO e rientranti nel perimetro di applicazione della normativa spalma incentivi- l’attribuzione di importi notevolmente superiori ai valori della tariffa onnicomprensiva spettante, il G.S.E. è intervenuto in rimodulazione delle tariffe.

2.5 Con nota del febbraio 2023, preceduta da una prima comunicazione telematica nell’ottobre 2022, il G.S.E. ha comunicato alla Società l’avvio del procedimento volto al riadeguamento alle mutate condizioni del mercato elettrico dell’algoritmo per la determinazione della TFO che era già stata rimodulata ai sensi della normativa spalma-incentivi e al recupero degli importi eventualmente non dovuti.

2.6 La Società, invitata a presentare osservazioni in forma scritta entro 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, è rimasta inerte.

2.7 In data 1 marzo 2023, con comunicazione a mezzo pec, il G.S.E. ha comunicato alla Società Sky Solar Energie Rinnovabili 8 s.r.l. l’importo imponibile a suo debito con riferimento alle competenze allora liquidate, pari ad euro 41.161,70 conseguito all’adeguamento dell’algoritmo per la determinazione della tariffa omnicomprensiva, riservandosi di “ recuperare le somme percepite indebitamente mediante apposite compensazioni, anche considerando i valori spettanti in fase di conguaglio sulla base dei dati di misura disponibili e validi, all’esito delle quali l’erogazione delle somme spettanti avverrà secondo quanto previsto dalle apposite “Modalità Operative per l’aggiornamento della rata di acconto spettante per l’incentivo in Conto Energia agli impianti solari fotovoltaici” pubblicate sul sito istituzionale del G.S.E. ”.

3. Il predetto provvedimento è stato impugnato innanzi al T.A.R. per il Lazio dalla Società Sky Solar Energie Rinnovabili 8 s.r.l..

3.1 La Società ricorrente ha formulato i seguenti motivi di ricorso:

“I. Nullità del Provvedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990. Carenza assoluta di potere in capo al G.S.E. rispetto alla determinazione della TFO”, ritenendo la rideterminazione dell’algoritmo di calcolo della TFO viziata da difetto assoluto di attribuzione, in quanto non sarebbe riscontrabile alcuna disposizione che legittimi l’esercizio del relativo potere da parte del Gestore;

“II. In via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del provvedimento per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, inclusi lo sviamento di potere, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990: carenza di motivazione” poiché - essendo l’impianto della ricorrente di potenza inferiore a 1 MW - dovrebbe essere sottratto all’applicazione della revisione dell’algoritmo tariffario , mentre sarebbe incomprensibile il richiamo contenuto nel provvedimento gravato all’art. 26, comma 2, della normativa spalma incentivi;

“III. Sempre in via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del Provvedimento derivata dall’illegittimità delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014”, pubblicate dal G.S.E. in data 3 novembre 2014 (le “Linee Guida”) e poste dal G.S.E. a fondamento della propria determinazione. Violazione e falsa applicazione, da parte delle Linee Guida, dell’art. 26, comma 4 del DL 91/2014. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche” in quanto, avendo la ricorrente scelto l’opzione di cui alla lettera c), consistente nel taglio lineare dell’incentivo, il richiamato art. 26 comma 4 non sarebbe applicabile nei suoi confronti;

“IV. Sempre in via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del Provvedimento per violazione del principio di irretroattività ”, considerando l’atto impugnato in contrasto con il principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi, riferendosi agli anni 2021 e 2022.

4. Nel corso del giudizio:

a) il G.S.E. si è costituito in causa, prospettando la tardività e infondatezza del ricorso;

b) parte ricorrente ha proposto istanza cautelare ex art. 55 c.p.a..

5. All’esito della camera di consiglio del 12 settembre 2023, l’istanza cautelare proposta in via autonoma rispetto al ricorso è stata respinta.

6. Il T.A.R. per il Lazio, Roma, sez. III ter, con sentenza n. 2493 in data 8 febbraio 2024:

a) ha disatteso l’eccezione di tardività del gravame formulata dal G.S.E.;

b) ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.

c) ha compensato le spese.

8.1 Nello specifico il primo giudice:

- ha respinto l’eccezione presentata dal G.S.E. di tardività del ricorso, non costituendo la comunicazione telematica un provvedimento amministrativo direttamente lesivo delle situazioni giuridiche soggettive dell’odierna ricorrente, effetto prodotto solo dalla successiva comunicazione del provvedimento impugnato;

- ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso, non sussistendo il denunciato difetto di attribuzione poiché è l’articolo 26 co. 2 della normativa spalma incentivi che attribuisce al G.S.E. il potere di definire le modalità operative per l’erogazione delle tariffe rimodulate e integra la base legale dell’adeguamento dell’algoritmo. Quanto al lamentato intervento unilaterale sulla convenzione, lo ha ritenuto ammissibile, poiché “ l’assenza di un’espressa clausola di modifica unilaterale non può rappresentare un rilievo ostativo, quanto a valenza di non prevedibilità in ordine a modifiche peggiorative della misura degli incentivi precedentemente concessi ”;

- ha respinto come infondata anche la censura di vizio di motivazione e sviamento, di cui al secondo motivo di ricorso, ponendosi la revisione dell’algoritmo, occasionata dall’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia -come evidenziato dallo stesso provvedimento- verificatasi nel biennio 2021/2022, come una vera e propria necessità, imposta dall’art. 26 citato, al fine di correggere gli effetti distorsivi che il precedente algoritmo ha determinato per la sua incompletezza, ai fini del computo della TFO;

- ha ritenuto ugualmente infondato il terzo motivo, sull’illegittimità delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014” e delle Linee Guida adottate dal G.S.E., per contrarietà all’articolo 26 del d.l. 91/2014. Al contrario, ha precisato che “ applicare la riduzione della TFO solo agli impianti che hanno esercitato l’opzione di cui alla lettera a), come di fatto sostiene la ricorrente, si tradurrebbe in un trattamento irragionevolmente differenziato rispetto alle altre opzioni contemplate dall’art. 26, essendo la ratio dello spalma incentivi quello di rimodulare l’intero sistema tariffario ”;

- infine, ha ritenuto infondato il quarto motivo, sulla violazione del principio di irretroattività, trovando il provvedimento impugnato base legale nel decreto legge n. 91/2014, convertito dalla legge n. 116/2014, anteriore al provvedimento di adeguamento tariffario gravato nonché agli anni 2021 e 2022.

7. La Società Sky Solar Energie Rinnovabili 8 S.r.l. ha proposto il presente giudizio di appello, affidandolo alla riformulazione in chiave critica delle medesime censure avanzate in primo grado, e segnatamente:

I - Error in iudicando. Contraddittorietà ed illogicità del percorso motivazionale della Sentenza nei passaggi relativi alla ratio delle misure introdotte con lo Spalma Incentivi.

Il giudice di prime cure avrebbe disatteso tanto la ratio dello spalma incentivi, non rinvenibile in una pretesa necessità di “ ridurre il corrispettivo TFO ” tout court” , quanto l’ambito di applicazione dell’art. 5, comma 1 del Quinto Conto Energia non dovendosi applicare il limite ivi previsto agli impianti di potenza inferiore a 1 MW.

II - Error in iudicando. Erroneità della Sentenza nella misura in cui non ha dichiarato la nullità del Provvedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 septies della L. n. 241/1990. Carenza assoluta di potere in capo al G.S.E. rispetto alla determinazione della TFO. Contraddittorietà ed illogicità del percorso motivazionale sul punto.

Il Giudice di prime cure avrebbe erroneamente considerato il provvedimento impugnato come frutto di esercizio di potere da parte del G.S.E., che è invece sfornito di qualsivoglia attribuzione relativamente alla quantificazione della TFO, nonché, a fortiori , relativamente alla rimodulazione o al ricalcolo della medesima.

III - Error in iudicando. Erroneità della Sentenza nella parte in cui è stato rigettato il motivo di ricorso relativo all’illegittimità del Provvedimento per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, inclusi lo sviamento di potere, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 della L. n. 241/1990: carenza di motivazione.

Il Giudice di prime cure avrebbe errato nel respingere il secondo motivo di ricorso in primo grado, non imponendo l’art. 26 la modifica sistematica dei criteri di calcolo della TFO a seconda delle condizioni contingenti di mercato, non essendo peraltro la precedente formula di calcolo né parziale, né incompleta.

IV - Error in iudicando. Erroneità della Sentenza nella parte in cui è stato rigettato il motivo di ricorso relativo all’illegittimità del Provvedimento derivata dall’illegittimità delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014”, pubblicate dal G.S.E. in data 3 novembre 2014 (le “Linee Guida”) e poste dal G.S.E. a fondamento della propria determinazione. Violazione e falsa applicazione, da parte delle Linee Guida, dell’art. 26, comma 4 del DL 91/2014. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.

Il Giudice di prime cure avrebbe fondato la reiezione del motivo di ricorso relativo all’illegittimità delle Linee Guida su un percorso logico-giuridico errato. Contrariamente a quanto sostenuto, le Linee Guida avrebbero illegittimamente espanso l’ambito di applicazione del criterio di calcolo della componente incentivante della TFO, al di là di quanto espressamente previsto dalla norma primaria di riferimento, e lo stesso provvedimento sarebbe afflitto da illegittimità derivata nella misura in cui si basa su un atto a sua volta emesso in violazione di legge.

V- Error in iudicando. Erroneità della Sentenza nella parte in cui è stato rigettato il motivo di ricorso relativo all’illegittimità del Provvedimento per violazione del principio di irretroattività.

Il giudice di prime cure avrebbe errato nel ritenere che la base giuridica del provvedimento sia costituita dalla norma sopra citata: il provvedimento non attuerebbe alcuna disposizione di legge, né tantomeno sarebbe stato adottato al fine di fornire esecuzione a qualsivoglia pronuncia giurisdizionale. Neppure sarebbe sostenibile che la misura oggetto di contestazione sia retroattiva “per natura”, né “ in bonam partem ”.

8. Il G.S.E. si è prima costituito in giudizio con atto di stile, depositando successivamente articolata memoria difensiva con cui ha contestato nel merito le censure di parte appellante e insistito per il rigetto dell’appello.

9. Nel corso del giudizio, sono state poi depositate:

a) istanza con cui parte appellata ha richiesto il rinvio della causa al fine di consentirne la trattazione congiunta con altri ricorsi, aventi medesimo oggetto, già fissati per la pubblica udienza in data 29 aprile 2025, 27 maggio 2025 e 8 luglio 2025.

b) memoria di replica di parte appellante relativa agli scritti difensivi depositati dal G.S.E.

10. All’udienza pubblica del 25 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

11. In via preliminare il Collegio ritiene di respingere l’istanza di rinvio della causa al fine di garantirne la trattazione congiunta con altri fascicoli afferenti all’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della tariffa fissa onnicomprensiva da parte del GSE. Ciò in quanto la trattazione disgiunta di vicende analoghe non pare integrare, ad avviso del Collegio, alcuna sostanziale lesione delle esigenze difensive, mentre il differimento del giudizio, finalizzato alla riunione per connessione (che comunque resterebbe affidata all’apprezzamento discrezionale del giudicante), risulterebbe pregiudizievole rispetto alla già programmata organizzazione del lavoro giudiziario e dei complessivi carichi di udienza. Del resto, la giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, C.G.A.R.S., sez. I, sentenza n. 153 del 31 gennaio 2022) ha già affermato che nel vigente ordinamento processuale non esiste norma giuridica o principio ordinamentale che attribuisca alle parti in causa il diritto al rinvio della discussione del ricorso, fuori dai casi tassativi di diritto a rinvio per usufruire dei termini a difesa previsti dalla legge; al di fuori di tali ipotesi, le parti hanno solo la facoltà di illustrare le ragioni che potrebbero giustificare un eventuale differimento dell'udienza. Ciò in quanto alle parti spetta la disponibilità delle proprie pretese sostanziali e, in funzione di esse, del diritto di difesa in giudizio, ma le stesse non hanno anche la disponibilità dell’organizzazione e dei tempi del processo, che compete al giudice, al fine di conciliare e coordinare l’esercizio del diritto di difesa di tutti coloro che si rivolgono al giudice. La decisione finale sui tempi della decisione della controversia spetta dunque al giudice, e la domanda di rinvio deve fondarsi su “situazioni eccezionali” che possono essere integrate solo da gravi ragioni idonee a incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite, atteso che, pur non potendo dubitarsi che anche il processo amministrativo è regolato dal principio dispositivo, in esso non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti.

12. Passando dunque alla trattazione del merito del giudizio, giova in primo luogo ricordare che, il Gestore dei Servizi Energetici (GSE) è stato istituito ai sensi dell’art. 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (di attuazione della direttiva 96/92/CE, recante norme comuni per il mercato elettrica), con la denominazione Gestore della rete di trasmissione nazionale, quale persona giuridica di diritto privato costituita nelle forme della società per azioni, con la partecipazione totalitaria del Ministero dell'Economia e delle Finanze; è sottoposto al potere di controllo sulla gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti (art. 12 della l. n. 259 del 1958) ed esercita funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e, in particolare, le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell'energia elettrica di cui agli artt. 3, commi 12 e 13, e 11, comma 3, del citato decreto legislativo n. 79 del 1999, nonché le attività correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, in materia di promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità, comprese le attività di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti. Al GSE è affidata, in particolare, la gestione degli strumenti di incentivazione utili al raggiungimento degli obiettivi comunitari e nazionali in materia di fonti rinnovabili ed efficienza energetica.

La natura di tale soggetto è stata approfondita dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 3 settembre 2019, n. 9, la quale ha evidenziato che:

-«Ai sensi dell'art. 4 dello Statuto sociale, allegato all'atto costitutivo del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., la società ha per oggetto l'esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell'energia elettrica di cui all'articolo 3, commi 12 e 13 e di cui all'articolo 11, comma 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche e integrazioni, nonché le attività correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e successive modifiche e integrazioni, in materia di promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità, comprese le attività di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti. Ai sensi dell'art. 8 dello Statuto della società, i diritti dell'azionista sono esercitati d'intesa tra il Ministro dell'economia e delle finanze ed il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79».

-«Da quanto detto appare chiaro che il Gestore dei servizi energetici rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate - tra l'altro - alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all'assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico».

Al GSE sono, dunque, devolute sia funzioni in materia di attribuzione degli incentivi, sia poteri di verifica e controllo sulla corretta erogazione degli stessi, che configurano l’esistenza di poteri amministrativi in materia.

12.1. Ciò premesso su natura e competenze del GSE, al fine di correttamente affrontare la tematica in controversia si rendono necessarie ulteriori precisazioni inerenti lo specifico quadro normativo relativo alla tematica di specie.

13. Al riguardo, deve considerarsi che tra i vari sistemi di incentivazione delle energie rinnovabili fotovoltaiche figura quello del riconoscimento ed erogazione delle c.d. “tariffe incentivanti”; tra queste, il meccanismo di incentivazione tramite “tariffa fissa omnicomprensiva” (TFO), -disciplinato dal d.m. 18 dicembre 2008 con riferimento alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili diverse da quella solare, poi adottato anche per il fotovoltaico con il d.m. 5 maggio 2011 (Quarto Conto Energia) e il d.m. 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia)-, comprende sia la componente incentivante, sia quella relativa alla remunerazione della vendita dell’energia alla rete, costituendo la TFO per tutto il periodo di incentivazione l’unica fonte di remunerazione della generazione elettrica da fonte rinnovabile.

13.1 Più in dettaglio, ai fini di causa occorre considerare che l’art. 5 comma 1 d.m. 5 luglio 2012 prevede:

i) per gli impianti di potenza nominale fino a 1 MW una tariffa fissa omnicomprensiva (TFO), determinata sulla base della potenza e della tipologia di impianto ed individuata, rispettivamente per gli impianti fotovoltaici, per gli impianti integrati con caratteristiche innovative e per gli impianti fotovoltaici a concentrazione negli Allegati 5, 6 e 7;

ii) per tutti gli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW, invece, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, l’incentivo è pari alla differenza, se positiva, fra la tariffa onnicomprensiva e il prezzo zonale dell’energia (TFO-PZ), con la precisazione che tale differenza non può mai essere superiore alla TFO; inoltre, l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW resta nella disponibilità del produttore.

13.2. Al proposito, la delibera ARERA n. 343/2012/R/efr allegato A (recante “Definizione delle modalità per il ritiro, da parte del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A. - GSE, dell’energia elettrica immessa in rete dagli impianti che accedono all’incentivazione tramite le tariffe fisse onnicomprensive. Definizione delle modalità di copertura delle risorse necessarie per l’erogazione degli incentivi previsti dai medesimi decreti interministeriali”), con riguardo agli impianti soggetti a TFO, sancisce che:

i) il ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva comporta l’obbligo di cessione al GSE dell’intera quantità di energia elettrica prodotta e immessa in rete, anche qualora l’energia elettrica incentivata sia minore dell’intera quantità di energia elettrica effettivamente immessa in rete (art. 2.5);

ii) per l’energia elettrica incentivata (ossia la produzione netta immessa in rete) il GSE riconosce le tariffe previste dal Quarto e Quinto conto energia, mentre per l’energia non incentivata (ossia l’eventuale differenza, qualora positiva, tra l’energia elettrica effettivamente immessa in rete e l’energia elettrica incentivata) applica le condizioni economiche di mercato (art. 5 rubricato “Ricavi derivanti dal ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva).

13.3. Dal quadro normativo sopra richiamato emerge che:

a) la TFO prevista per gli impianti fino a 1 MW è una tariffa fissa rapportata alla quota di produzione netta immessa in rete che non riconosce ulteriori compensi per l’energia prodotta, in quanto tutta l’energia è ceduta al GSE e non rimane nella disponibilità dei produttori. Gli operatori economici che aderiscono alla TFO non sono esposti alle fluttuazioni del mercato relativamente al prezzo dell’energia, essendo a questi assicurato per tutto il periodo di incentivazione un importo fisso e onnicomprensivo, commisurato all’energia netta immessa in rete;

b) proprio perché onnicomprensiva, la TFO include una remunerazione anche a titolo di valorizzazione economica dell’energia elettrica ritirata, senza possibilità di valorizzare altrimenti e/o ulteriormente l’energia prodotta attraverso la vendita nel mercato, il ritiro dedicato o lo scambio sul posto;

c) la tariffa incentivante aggiuntiva, prevista invece per gli impianti superiori a 1 MW, non remunera l’energia prodotta che viene venduta ai prezzi di mercato (e rimane quindi esposta alle oscillazioni del medesimo), ma serve a ristorare ex ante gli operatori economici in modo che gli stessi siano certi che, almeno in parte, rientreranno degli investimenti effettuati per la realizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica derivante da fonti rinnovabili. Essa copre l’energia incentivata (quota di produzione netta immessa in rete) non potendo comunque mai superare la TFO.

13.3.1. La ratio della TFO consiste dunque nel riconoscere al produttore di energia un incentivo stabile per la durata della convenzione, sottratto alle oscillazioni del prezzo di mercato. Il fatto che una delle sue componenti sia data dalla cd. “componente non incentivante”, rappresentata dal prezzo medio zonale, non inficia la natura unitaria della tariffa, in quanto rileva solo ai fini della sua determinazione. La variazione del prezzo zonale è quindi “interna” alla struttura della tariffa per cui la componente incentivante, calcolata come differenza tra la tariffa e il prezzo zonale medio, aumenta al diminuire del prezzo zonale, mentre la componente non incentivante, data dal prezzo zonale, trova quale limite al suo aumento il valore della tariffa onnicomprensiva.

13.4. Con l’art. 26 del d.l. 24 giugno 2014, n. 91 (c.d. spalma incentivi), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, il legislatore ha disciplinato le modalità operative di erogazione delle tariffe incentivanti dell’energia elettrica prodotta da impianti solari fotovoltaici e ne ha rimodulato la misura.

In particolare, si è previsto al comma 2 dell’art. 26, che il G.S.E. “ eroga le tariffe incentivanti con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell’anno solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla produzione effettiva, entro il 30 giugno dell’anno successivo ”; al comma 3, sono state previste tre opzioni di rimodulazione della tariffa a scelta dell’operatore; mentre al comma 4 si è detto che, per gli impianti di potenza superiore ad 1 MW, “ le riduzioni di cui all’allegato 2 al presente decreto si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all'articolo 5, comma 1, secondo periodo, del D.M. 5 luglio 2012 ”.

13.5 Il G.S.E., in attuazione dell’art. 26 citato, ha poi adottato le “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici” e ha implementato l’algoritmo di calcolo per la determinazione della TFO rimodulata.

13.5.1. Infatti, il legislatore, con l’art. 26 del d.l. 24 giugno 2014, ha voluto introdurre una riduzione sia della tariffa incentivante per l’energia prodotta dagli impianti di potenza superiore a 200 kW (v. art. 26, commi 1, 2 e 3), sia della componente incentivante delle TFO erogate ai sensi del d.m. 5 maggio 2011 e del d.m. 7 luglio 2012 (v. art. 26, comma 4).

Come detto, ai fini del calcolo della riduzione da applicare alle TFO, l’art. 26, comma 4, dispone che “ le riduzioni di cui all’allegato 2 al presente decreto si applicano alla sola componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all'articolo 5, comma 1, secondo periodo, del D.M. 5 luglio 2012 ” previste per gli impianti di potenza superiore ad 1 MW.

E il paragrafo 3.3.4 delle Istruzioni Operative “(Tariffa Omnicomprensiva: alcune precisazioni)” ha previsto che “ Ai sensi dell’art. 26, comma 4, della Legge, per gli impianti che aderiscono al meccanismo della Tariffa Onnicomprensiva erogata ai sensi del DM 5 maggio 2011 e del DM 5 luglio 2012, le tariffe indicate al comma 3 dell’art. 26 della Legge si applicano alla sola componente incentivante, calcolata come la differenza, qualora positiva, tra la tariffa onnicomprensiva di cui all’Allegato 5 del DM 5 maggio 2011 e agli Allegati 5, 6 e 7 del DM 5 luglio 2012 e il prezzo orario. Le riduzioni si applicano, altresì, all’eventuale tariffa premio per l’autoconsumo e agli ulteriori premi riconosciuti ”.

In buona sostanza, il legislatore ha espressamente previsto che per gli impianti che usufruivano delle TFO la riduzione della norma spalma incentivi doveva essere applicata alla sola componente incentivante; senza con ciò ammettere, pare del tutto logico ritenere, che poi, in sede applicativa, da tale operazione potesse derivare il riconoscimento di TFO addirittura superiori rispetto a quelle riconosciute all’atto dell’ammissione ai Conti Energia sulla base delle apposite tabelle di cui agli Allegati al d.m. 5 maggio 2011 ed al d.m. 5 luglio 2012.

Si consideri, inoltre, che la scelta di intervenire sulla sola componente incentivante appare del tutto logica, in quanto preordinata a salvaguardare proprio gli operatori che usufruiscono della TFO: se, infatti, la rimodulazione tariffaria fosse stata applicata all’intero valore della TFO e quindi anche alla componente che retribuisce la vendita dell’energia anziché alla sola componente incentivante, l’impatto economico per gli operatori sarebbe stato assai diverso e il trattamento discriminatorio rispetto agli impianti incentivati con il meccanismo del “ feed in premium ” e agli impianti non soggetti alla norma spalma incentivi di potenza inferiore a 200 kW.

E quindi, per il calcolo delle TFO rimodulate sulla base della norma spalma incentivi, che fa espresso rinvio alla modalità di calcolo della TFO prevista per gli impianti di potenza superiore ad 1 MW di cui all'articolo 5, comma 1, secondo periodo, del d.m. 5 luglio 2012, il GSE ha predisposto l’algoritmo indicato nel provvedimento impugnato.

In conformità della norma spalma incentivi, l’algoritmo di calcolo prevedeva che la TFO rimodulata da riconoscere in applicazione di tale novella dovesse essere calcolata applicando la rimodulazione alla differenza tra la TFO ed il prezzo zonale medio e, quindi, aggiungendo a tale componente incentivante rimodulata, il prezzo zonale medio inizialmente scorporato, al fine di riconoscere il corrispettivo complessivo per la vendita dell’energia.

13.6. Ebbene, da quando è stata introdotta la norma spalma incentivi (ovverosia dalle competenze del 2015), il prezzo dell’energia fino alla metà del 2021 è rimasto al di sotto del valore della TFO; quindi, l’applicazione dell’algoritmo ha sempre consentito di riconoscere TFO rimodulate inferiori a quelle previste per legge, in linea, quindi, con l’art. 5, comma 1, secondo periodo, del d.m. 5 luglio 2012, richiamato dalla norma spalma incentivi ai fini del calcolo della riduzione, laddove prevede che la differenza tra la TFO di cui agli Allegati 5, 6 e 7, e il prezzo zonale orario non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati.

Invece, come indicato nel provvedimento comunicato a mezzo pec in data 1 marzo 2023, e chiarito nella memoria dell’appellato in atti, l’aumento dei prezzi dell’energia registratosi nella seconda metà del 2021 e nel 2022 ha reso necessaria l’implementazione dell’algoritmo per il calcolo delle TFO rimodulate “ introducendo un tetto massimo al prezzo medio zonale, onde evitare che le TFO rimodulate risultassero superiori alle TFO riconosciute all’atto dell’ammissione ai Conti Energia sulla base delle apposite tabelle di cui agli Allegati al D.M. 5 maggio 2011 ed al D.M. 5 luglio 2012 ”. Quindi a seguito di tale implementazione in applicazione della normativa spalma incentivi, “ il G.S.E. ha ulteriormente implementato il medesimo algoritmo mediante l’introduzione di un tetto massimo al valore della tariffa applicata, pari al valore della TFO riconosciuta all’atto dell’accesso al Conto Energia, proprio per evitare che, in violazione dei DD.MM. 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 e della stessa Normativa Spalma Incentivi, gli operatori percepissero incentivi superiori a quelli dovuti per legge ”.

14. Chiarito quanto sopra può ora passarsi all’esame delle censure.

15. Il primo motivo del ricorso, che deduce in sintesi la contraddittorietà e illogicità del percorso motivazionale della sentenza di primo grado, rispetto alla ratio della normativa spalma incentivi, nonché all’ambito di applicazione del limite previsto dall’art. 5 comma 1 del Quinto Conto Energia, è infondato.

Difatti, l’art. 26 della norma citata stabilisce in modo chiaro l’ambito di applicazione, includendo le tariffe onnicomprensive erogate sulla base de dd.mm. 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012, e rinvia, quanto alle modalità di calcolo della componente incentivante, al secondo periodo del comma 1 dell’art. 5 del d.m. 5 luglio 2012; tale rinvio, all’evidenza, riguarda esclusivamente il meccanismo di calcolo, a nulla rilevando il riferimento agli impianti di potenza superiore a 1 MW contenuto nel testo, poiché, come detto, il perimetro applicativo della disposizione è stabilito a monte dalla norma spalma incentivi e il richiamo al d.m. 5 luglio 2012 è finalizzato solo a mutuare il metodo quantitativo per la determinazione della componente incentivante della tariffa.

Evidente è quindi la ricorrenza e la portata della norma primaria attributiva del potere al GSE di rimodellare il meccanismo di determinazione della TFO.

15.1. Nella medesima direzione ermeneutica appena illustrata, che vede il Gestore titolare di specifici poteri autoritativi in materia, converge anche quanto affermato dalla Cassazione Civile, Sezioni Unite, nell’ordinanza del 4 maggio 2017, n. 10795, secondo cui “ La controversia introdotta dal soggetto produttore di energia fotovoltaica, ammesso, a seguito di specifica convenzione stipulata con il gestore dei servizi energetici, a beneficiare delle tariffe incentivanti previste dall’art. 7 del d.lgs. n. 387 del 2003, al fine di contestare la loro rimodulazione disposta dall’art. 26 del d.l. n. 91 del 2014, conv., con modif., dalla l. n. 116 del 2014, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. o), del d.lgs. n. 104 del 2010, atteso che la predetta disposizione non ha definito per intero la vicenda, rimettendone la regolamentazione a successivi decreti ministeriali ed, infine, a singoli provvedimenti del gestore, chiamato ad intervenire non nella veste di mera controparte della convenzione (capace, perciò, di soli atti paritetici), ma come P.A., destinata ad operare in posizione di supremazia mediante l’esercizio di poteri autoritativi finalizzati ad assicurare l’attuazione della superiore volontà di legge .”

16. Parimenti infondati risultano il secondo e il terzo motivo di appello, incentrati rispettivamente sulla carenza assoluta di potere in capo al G.S.E. nella rideterminazione della TFO e sulla illegittimità del provvedimento impugnato per eccesso di potere.

Al proposito, oltre al richiamo della considerazione appena espressa al punto che precede, occorre considerare che questo giudice (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 9108 del 13 novembre 2024 nonché nn. 9111 e n. 9105 del 13 novembre 2024) ha già avuto modo di rilevare come il giudice delle leggi (nella sentenza n. 16 del 2017 della Corte costituzionale) si sia pronunciato, a proposito delle decurtazioni di cui al decreto spalma incentivi, affermando che:

- In linea di principio, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica costituisce un «elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto» (sentenze n. 822 del 1988 e n. 349 del 1985). Ma - come chiarito dalla costante giurisprudenza di questa Corte (in consonanza anche con quella della Corte EDU) – la tutela dell'affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale, sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò «anche se il loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.)», fermo restando tuttavia che dette disposizioni, «al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l'affidamento del cittadino nella sicurezza pubblica [recte: giuridica]» (sentenza n. 822 del 1988;in senso analogo, ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016; n. 64 del 2014; n. 1 del 2011; n. 302 del 2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005; n. 446 del 2002;n. 416 del 1999).

- La garanzia di costanza dell’incentivo per tutto il periodo di diritto non implica però, come necessaria conseguenza, che la correlativa misura debba rimanere, per venti anni, immutata e del tutto impermeabile alle variazioni proprie dei rapporti di durata. Ciò ancor più ove si consideri che le convenzioni stipulate con il Gestore non sono riducibili a contratti finalizzati ad esclusivo profitto dell’operatore − che dovrebbe vedere ferme le condizioni iniziali, per vent’anni, anche ove le condizioni tecnologiche mutino profondamente − ma costituiscono strumenti di regolazione, volti a raggiungere l’obiettivo dell’incentivazione di certe fonti energetiche nell’equilibrio con le altre fonti di energia rinnovabili, e con il minimo sacrificio per gli utenti che pure ne sopportano l’onere economico;

- la rimodulazione degli incentivi attivata dalla disposizione impugnata non presenta «gli asseriti caratteri di “imprevedibilità”, risultando la stessa anzi, in qualche modo, preannunciata e finalizzata proprio ad assicurare la “stabilità” presa in considerazione dalle leggi istitutive degli incentivi al fotovoltaico, come caratteristica dell’intero sistema e non del singolo incentivo; oltre a costituire (nel quadro di un mercato “regolato” di settore, come quello di cui si discute) un elemento fisiologicamente riconducibile al rischio normativo di impresa;

- Il principio di “protezione della proprietà”, esteso ai diritti di credito, di cui al citato art. 1 del Protocollo CEDU, non è di ostacolo infatti, ad interferenze da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (Corte EDU, sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri c. Italia) e, al fine della verifica di sussistenza di un tale interesse e della congruità delle sue modalità attuative, è riconosciuto, a ciascuno Stato membro, un ampio margine di apprezzamento (Corte EDU, sentenza della Grande Camera, 29 marzo 2010, Depalle c. Francia; Corte EDU, sentenza della Grande Camera, 26 giugno 2012, Herrmann c. Germania);

- A prescindere dalla accessorietà di detti “negozi” a provvedimenti di concessione dell’incentivo, viene, infatti, nel caso in esame, in rilievo il principio – più volte ribadito nella giurisprudenza di questa Corte – per cui non è configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale, come sancito dall’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’individuazione di quest’ultima non appaia arbitraria e, per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue (ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016, n. 56 del 2015, n. 247, n. 152 del 2010 e n. 167 del 2009). Condizioni, queste, che, per quanto dimostrato, risultano entrambe rispettate dall’intervento di riduzione e rimodulazione degli incentivi qui scrutinato.

8.4.- A differenza di quanto sostenuto dall’appellante, la sentenza della Corte di giustizia UE, sez. V., 15 aprile 2021, cit., ha fornito le coordinate interpretative della disciplina UE da interpretarsi nel senso che essa non osta «a una normativa nazionale che prevede la riduzione o il rinvio del pagamento degli incentivi per l’energia prodotta dagli impianti solari fotovoltaici, incentivi precedentemente concessi mediante decisioni amministrative e confermati da apposite convenzioni concluse tra gli operatori di tali impianti e una società pubblica, qualora tale normativa riguardi gli incentivi già previsti, ma non ancora dovuti».

Ha evidenziato la Corte che «le convenzioni concluse tra i gestori di impianti fotovoltaici interessati e il GSE erano firmate sulla base di contratti-tipo, che esse non assegnavano, di per sé, incentivi agli impianti stessi, ma fissavano unicamente le modalità della loro erogazione, e che, quanto meno per quanto riguarda le convenzioni concluse dopo il 31 dicembre 2012, il GSE si riservava il diritto di modificare unilateralmente le condizioni di queste ultime a seguito di eventuali sviluppi normativi, come espressamente indicato in tali convenzioni. Detti elementi costituivano, quindi, un’indicazione sufficientemente chiara per gli operatori economici nel senso che gli incentivi in questione potevano essere modificati o soppressi». Ora, se è vero che una clausola di modificabilità unilaterale era contenuta nelle convenzioni post 2012, è altrettanto vero che la mancata previsione di siffatta clausole delle convenzioni procedenti non impediva – né la Corte lo ha escluso – di procedere a revisioni unilaterali in presenza di un interesse generale, qui conclamato.

D’altronde, la stessa Corte UE ha in passato escluso che «gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla conservazione di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali» (v., in tal senso, in particolare, sentenze 15 luglio 2004, cause riunite C37/02 e C38/02, Di Lenardo e Dilexport, Racc. pag. I6911, punto 70 e giurisprudenza ivi citata, nonché 7 settembre 2006, causa C310/04, Spagna/Consiglio, Racc. pag. I7285, punto 81). Ha evidenziato, ancora, la Corte che «la possibilità di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento è prevista per ogni operatore economico nei cui confronti un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative. Tuttavia, qualora un operatore economico prudente e avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato. Inoltre, gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali» (sentenza 15 aprile 2021, cit., punto 42) e che con riferimento al d.lgs. n. 387 del 2003, che ha istituito il regime di incentivi alla produzione di energia da impianti solari fotovoltaici in Italia, trasponendo la direttiva 2001/77, e segnatamente con riferimento all’art. 7, tale disposizione «indichi a un operatore economico prudente e avveduto, ai sensi della giurisprudenza richiamata supra al punto 42, che gli incentivi in questione non erano garantiti a tutti gli operatori interessati per un periodo determinato, tenuto conto, in particolare, del riferimento a un importo decrescente delle tariffe incentivanti nonché alla durata limitata dell’incentivo e della fissazione di un limite massimo di potenza elettrica cumulata ammissibile all’incentivo medesimo».

Tale assetto esclude la necessità di ogni ulteriore rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE considerato che tutte le questioni rilevanti nel presente giudizio risultano già delibate nella sentenza della Corte di giustizia UE 15 aprile 2021, cit. Il rinvio pregiudiziale si basa su un dialogo da giudice a giudice, il cui avvio si basa interamente sulla valutazione della pertinenza e della necessità di detto rinvio compiuta dal giudice nazionale. In tal senso, se spetta al giudice nazionale valutare se l’interpretazione di una norma del diritto dell’Unione risulti necessaria per consentirgli di pronunciarsi sulla lite dinanzi ad esso pendente (in tal senso, ex aliis, Corte giustizia UE, 21 luglio 2011, C-104/10, Kelly): interpretazione che nel caso di specie è stata già offerta dalla Corte UE. (….)

9.1.- (…) Si è già detto della irrilevanza della mancata previsione della clausola di modifica unilaterale nelle convenzioni anteriori al 2012, le quali ben potevano subire gli effetti, anche temporali, della modifica legislativa, sul rapporto complessivamente inteso, il cui contenuto era comunque modulabile dal legislatore nazionale in ragione di esigenze di interesse generale, e ciò al di là della presenza o meno di previsioni negoziali tra le parti. L’espressa previsione, successiva al 2012, delle clausole di modificabilità espressa ha avuto una connotazione dichiarativa e ricognitoria di quanto già, sul piano sostanziale, immanente nel rapporto tra le convenzioni operatore economico – G.S.E. s.p.a. e il dato primario di riferimento.

Del resto, le convezioni stipulate dagli operatori acquisite agli atti del giudizio sono tutte improntate su di un articolato che non assegna gli incentivi, ma stabilisce solo le modalità di erogazione degli stessi, sicché anche la previsione contrattuale che dispone che le modiche negoziali debbano intercorrere d’intesa tra le parti non può che riferirsi a quanto espressamente convenuto.

16.1. E, con specifico riferimento al profilo della datazione della Convenzione relativa all’impianto di specie, risulta pacifico in causa che la stessa risalga al 2013 (cfr. superiore punto 2.1.), come pure è evidente che contenga (art. 17.3) la riserva del GSE di “modificare unilateralmente le clausole della presente Convenzione”.

16.2. Chiara appare dunque al Collegio l’infondatezza dei motivi in parola, avendo il Gestore adeguatamente evidenziato, nel provvedimento impugnato, gli elementi di fatto e di diritto che rendevano legittima e necessaria la rimodulazione dell’algoritmo già elaborato in relazione alla normativa spalma incentivi, allorchè non era stata prevista l’ipotesi che il prezzo zonale dell’energia subisse incrementi tali da superare la tariffa prevista nel Conto Energia, precludendo così di fatto la possibilità di operare concretamente le decurtazioni che il decreto spalma incentivi aveva voluto introdurre per la (sola) componente incentivante della TFO.

17. Il quarto motivo, con cui si deduce in sintesi l’illegittimità delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014” e delle Linee Guida adottate dal G.S.E., che determinerebbero, altresì, l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato, è infondato.

17.1 Con la censura in esame, parte appellante impugna le Istruzioni e Linee Guida, riferendosi alla illegittimità derivata del provvedimento, per contestare il potere a monte del G.S.E. di adottare l’algoritmo, in applicazione della normativa spalma incentivi. Come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, “ è evidente, in senso contrario alle prospettazioni della società, come le Linee Guida, che costituiscono un ragionevole sviluppo del compendio normativo applicabile, siano state espressamente adottate ai sensi dell’art. 26, comma 2 del d.l. 91/2014 e disciplinino la rimodulazione delle tariffe incentivanti in conformità ai successivi commi 3 e 4 della stessa disposizione. ”

17.2. Come correttamente evidenziato dal Gestore, la disposizione di cui al paragrafo 3.3.4. delle Istruzioni Operative “(Tariffa Omnicomprensiva: alcune precisazioni)” prevede che “ Ai sensi dell’art. 26, comma 4, della Legge, per gli impianti che aderiscono al meccanismo della Tariffa Onnicomprensiva erogata ai sensi del DM 5 maggio 2011 e del DM 5 luglio 2012, le tariffe indicate al comma 3 dell’art. 26 della Legge si applicano alla sola componente incentivante, calcolata come la differenza, qualora positiva, tra la tariffa onnicomprensiva di cui all’Allegato 5 del DM 5 maggio 2011 e agli Allegati 5, 6 e 7 del DM 5 luglio 2012 e il prezzo orario. Le riduzioni si applicano, altresì, all’eventuale tariffa premio per l’autoconsumo e agli ulteriori premi riconosciuti ”.

E’ dunque evidente che le Linee Guida, adottate dal GSE ai sensi dell’art. 26, comma 2, della normativa spalma incentivi, disciplinano la rimodulazione delle tariffe incentivanti secondo quanto previsto dall’art. 26, commi 3 e 4 e precisano comunque in modo logico e adeguato il perimetro delle riduzioni, ricomprendendovi le tre diverse opzioni di rimodulazione elencate dall’art. 26, comma 3, del decreto spalma incentivi e che riguardano tutti gli impianti ammessi alla TFO indipendentemente dalla scelta effettuata dall’operatore. Del resto, applicare la riduzione della TFO solo agli impianti che hanno esercitato l’opzione di cui alla lettera a) si tradurrebbe in un trattamento irragionevolmente differenziato rispetto alle altre opzioni contemplate dall’art. 26, essendo la ratio dello spalma incentivi quella di rimodulare l’intero sistema tariffario.

18. Il quinto motivo, con cui si deduce la violazione del principio di irretroattività è parimenti infondato.

Sul punto, va richiamata la motivazione della sentenza di primo grado che correttamente ha indicato che, nonostante gli eventi che hanno imposto la revisione dell’algoritmo si collochino negli anni 2021 e 2022, “ la base legale dell’atto impugnato è costituita da una disposizione, l’art. 26 (Interventi sulle tariffe incentivanti dell’elettricità prodotta da impianti fotovoltaici) del d.l. 91/2014, convertito dalla l. 116/2014, anteriore al provvedimento di adeguamento tariffario gravato nonché agli anni 2021 e 2022 ”.

Il G.S.E. ha inoltre effettuato i conguagli scaturenti dall’applicazione dell’algoritmo di calcolo della TFO debitamente implementato, entro i termini, peraltro ordinatori, previsti dall’art. 26, comma 2 del d.l. n. 91/2014 (cioè il 30 giugno dell’anno successivo di riferimento), di talché non può parlarsi né di tardività del provvedimento né di intervento retroattivo.

Peraltro, questo Consiglio (cfr. Sez. II, sent. n. 1778 del 3 marzo 2025) ha recentemente affermato che non è pertinente è il richiamo ai principi del favor rei e della retroattività della sanzione più favorevole, stante la natura non sanzionatoria del diniego di incentivi e della decadenza da quelli già concessi (cfr. Cons. Stato, sez. II n. 640 del 2023; sez. VI n. 8719 del 2022 Ad. Plen. 18 del 2020).

19. In definitiva, l’appello va rigettato poiché complessivamente infondato e la sentenza del T.A.R. integralmente confermata.

20. La complessità e peculiarità delle questioni esaminate legittimano la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO