Pubblicato il 30/05/2025

N. 04750/2025REG.PROV.COLL.

N. 08150/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8150 del 2023, proposto da
EL LI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro, Luca Raffaello Perfetti e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ivano Giacomelli e Carmine Laurenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AD LI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Auricchio, Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 7270 del 25 luglio 2023.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dell’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e della AD LI S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le richieste di passaggio in decisione depositate in atti;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025, il Cons. Roberto Caponigro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il provvedimento n. 16398 del 28 gennaio 2020, ha deliberato che le società TW s.p.a., EL LI s.p.a., ON LI s.p.a. e ND RE s.p.a. hanno posto in essere “un’intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, finalizzata a mantenere il livello dei prezzi esistente e a ostacolare la mobilità delle rispettive basi clienti, impedendo il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali tra operatori nei mercati dei servizi di telefonia fissa e dei servizi di telefonia mobile, oggetto delle previsioni dell’articolo 19 quinquiesdecies del decreto legge n. 148/2017” ed ha ordinato alle dette Società di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata.

L’Autorità, in ragione della gravità e della durata dell’infrazione, ha irrogato a EL LI s.p.a., una sanzione amministrativa pecuniaria di € 114.398.325,00.

La EL LI s.p.a., ex art. 106 c.p.a. e art. 395, comma 4, c.p.c., ha proposto il presente ricorso per revocazione della sentenza n. 7270 del 25 luglio 2021, con cui questa Sezione ha accolto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, per l’l’effetto, in totale riforma della sentenza del Tar per il Lazio, Sezione Prima, n. 8236 del 2021, e, in parziale accoglimento dei motivi aggiunti presentati da EL, ha annullato il provvedimento dell’AGCM n. 16398 del 28 gennaio 2020, limitatamente alla parte in cui quantifica la sanzione irrogata a EL.

I motivi proposti possono essere così sintetizzati:

A) FASE RESCINDENTE

I. Il primo errore revocatorio in merito alla legittimità della prima manovra di passaggio alla fatturazione a 28 giorni.

Il ragionamento del Consiglio di Stato poggerebbe sul presupposto che la prima manovra tariffaria realizzata con il passaggio alla fatturazione a 28 giorni fosse priva di effetti giuridici per contrasto alla disciplina regolatoria., per cui il repricing dell’8,6% sarebbe un aumento di prezzo rispetto alla tariffa “legalmente in vigore in quel momento”.

Il Collegio avrebbe commesso un errore di fatto macroscopico poiché non ha considerato che il divieto imposto dal regolatore di fatturare a 28 giorni riguardava solo i servizi di telefonia fissa e non anche i servizi di telefonia mobile.

II. Il secondo errore revocatorio in merito all’esistenza di spiegazioni lecite alternative

Sussisterebbe un macroscopico errore in merito alla pretesa irrazionalità della condotta di IM, basato su un’analisi parziale e orientata della documentazione istruttoria.

III. Il terzo errore revocatorio in merito alle dinamiche competitive del settore delle telecomunicazioni.

L’applicazione coordinata del repricing dell’8,6% non avrebbe potuto consentire la cristallizzazione delle quote di mercato degli operatori perché ciò che determina la mobilità dei clienti nel mercato delle telecomunicazioni sono le condizioni applicate ai nuovi potenziali clienti e fattori diversi dal prezzo, quali contenuti, qualità ed eventuali servizi accessori.

IV. Il quarto errore revocatorio relativo alla prova di contatti qualificati.

Secondo la sentenza, le evidenze probatorie dedotte dall’Autorità dimostrerebbero che la decisione di IM di applicare il repricing dell’8,6% sarebbe il risultato di una serie di contatti qualificati intercorsi con gli altri operatori.

Tuttavia, analizzando una per una le evidenze richiamate nella sentenza, emergerebbe che questa ricostruzione non terrebbe conto di taluni documenti istruttori decisivi per un corretto apprezzamento dei fatti di causa.

Leggendo la e-mail di cui al documento 34 del fascicolo di primo grado, emergerebbe in modo inequivocabile che IM non sapeva come si sarebbe mossa ON e che quelle del suo Amministratore Delegato e Chief Consumer Officer erano mere supposizioni.

Le evidenze ulteriori, rispetto ai documenti ispettivi nn. 139 e 154, di contatti qualificati menzionate dal Collegio sono successive al 14 novembre 2017, per cui si tratterebbe di documenti successivi alla decisione di IM di ripristino della fatturazione mensile relativamente alla clientela business.

All’epoca dei presunti contatti qualificati, dunque, IM aveva già deciso le modalità di ripristino della fatturazione mensile relativamente alla propria clientela business; tale decisione sarebbe stata presa sicuramente in modo autonomo e indipendente e il Collegio avrebbe dovuto censurare la decisione dell’Autorità quantomeno per non aver operato un distinguo tra clientela consumer e business, escludendo quest’ultima dal perimetro dell’infrazione.

B) FASE RESCISSORIA

Non vi sarebbe la prova di contatti qualificati tra IM e gli altri operatori in merito al repricing dell’8,6% che giustifichino un ribaltamento dell’onere di provare la razionalità della propria condotta in capo alla Società.

In ogni caso, IM avrebbe assolto all’onere di dimostrare, con rigore e oggettività, che il repricing dell’8,6% è stata una scelta razionale, assunta in totale autonomia da parte della Società.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per l’inammissibilità e, comunque, per l’infondatezza del ricorso.

L’AD LI s.p.a. ha diffusamente argomentato, contestando la fondatezza delle argomentazioni della ricorrente e concludendo per il rigetto del gravame.

L’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino si è costituita in giudizio per resistere.

La ricorrente in revocazione ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 10 aprile 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso per revocazione è inammissibile in ragione di quanto di seguito precisato.

3.. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito quali sono i presupposti perché possa rinvenirsi l’errore di fatto “revocatorio”, distinguendolo dall’errore di diritto che, come tale, non dà luogo ad esito positivo della fase rescindente del giudizio di revocazione (ex multis, tra le pronunce più recenti, Cons. Stato, VI, 7 marzo 2025, n. 1908; Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2024, n. 198; Cgars, n. 406 del 29 marzo 2022; Cgars n. 923 del 6 agosto 2021 e, del Consiglio di Stato, VI, 3 luglio 2023, n. 6422; III, 5 giugno 2023, n. 5477; VI, n. 3321 del 26 aprile 2021; IV, 29 ottobre 2020, n. 6621; IV, 11 maggio 2020, n. 2952; IV, 27 marzo 2019, n. 2024; IV, 6 dicembre 2018, n. 6914; IV, 7 novembre 2018, n. 6280).

In proposito, occorre considerare che l'istituto della revocazione è un rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, per cui, come d’altra parte sancito dalla stessa lettera dell’art. 395, n. 4 c.p.c., non sussiste il vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa - che si sostanzia nella supposizione dell'esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell'inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita - ha costituito un punto controverso e, comunque, ha formato oggetto di decisione nella sentenza revocanda, ossia è il frutto dell'apprezzamento, della valutazione e dell'interpretazione delle risultanze processuali da parte del giudice.

Pertanto, sono vizi logici e quindi errori di diritto quelli consistenti nella dedotta erronea interpretazione e valutazione dei fatti o nel mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione (ex multis: Cons. Stato, III, 3 maggio 2021, n. 3471; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2021, n. 1644; Cons. Stato, IV, 29 ottobre 2020, n. 6621; Cons. Stato, IV, 12 maggio 2020, n. 2977; Cons. Stato, III, 24 ottobre 2018, n. 6061; Cons. Stato, IV, 12 settembre 2018, n. 5347; Cons. Stato, IV, 4 gennaio 2018, n. 35; Cons. Stato, V, 21 ottobre 2010, n. 7599).

L'errore di fatto revocatorio, invece, si configura come un “abbaglio dei sensi”, per effetto del quale si determina un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa.

In altri termini, l’errore di fatto revocatorio non può riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, VI, 20 marzo 2025, n.2312; Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2019, n. 8245).

Insomma, l’errore di fatto, idoneo a costituire il vizio revocatorio previsto dall'art. 395 n. 4 c.p.c., deve consistere in un travisamento di fatto costitutivo di “quell'abbaglio dei sensi” che cade su un punto decisivo, ma non espressamente controverso della causa.

In particolare, l'errore di fatto - idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 106 del c.p.a. e 395 n. 4 del c.p.c. - deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così esistente un fatto documentalmente escluso, ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa.

Inoltre, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Pertanto, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29 dicembre 2022 , n. 11566).

Infine, il rimedio revocatorio per errore di fatto risulta utilizzabile anche a fronte di un’omessa pronuncia su domande o eccezioni costituenti il thema decidendum; tale condizione, tuttavia, perché possa ritenersi sussistente la fattispecie, deve conseguire all’esame della motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, cosicché essa è riferibile soltanto all’ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non a quella in cui, al contrario, la decisione sul motivo d’impugnazione risulti implicitamente da un’affermazione decisoria di segno contrario ed incompatibile (cfr., sul punto, Cons. Stato, VI, 5 marzo 2024, n. 5161, Cons. Stato, V, 10 marzo 2023, n. 2542, Cons. Stato, IV, 29 ottobre 2020, n. 6221; Cons. Stato, Sez. IV, 9 gennaio 2020 n. 225).

In definitiva, non può giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, IV, 18 aprile 2023, n. 3893).

In altri termini, affinché la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato possa dar luogo ad un errore di fatto revocatorio, legittimando la parte a proporre la relativa domanda ai sensi del combinato disposto degli artt. 106 c.p.a. e 395, comma 1, n. 4, c.p.c., è necessario che l’errore sia configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura e alla percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non può coinvolgere la successiva attività di ragionamento, di apprezzamento, di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del suo convincimento, che può prefigurare esclusivamente un errore di giudizio (cfr. ex multis Cons. Stato, VI, 31 marzo 2025, n. 2635; Cons. Stato, V, 2840 dell’8 aprile 2021 che richiama un’ampia giurisprudenza).

4. Nel caso di specie, le ricorrenti hanno prospettato la presenza di quattro errori revocatori, vale a dire:

i) la mancata considerazione che il divieto imposto dal regolatore di fatturare a 28 giorni riguardava solo i servizi di telefonia fissa e non anche i servizi di telefonia mobile;

ii). la pretesa irrazionalità della condotta di IM, basato su un’analisi parziale e orientata della documentazione istruttoria;

iii) l’applicazione coordinata del repricing dell’8,6% non avrebbe potuto consentire la cristallizzazione delle quote di mercato degli operatori;

iv) la ricostruzione sui contatti qualificati tra gli operatori non terrebbe conto di taluni documenti istruttori decisivi per un corretto apprezzamento dei fatti di causa.

5. I motivi sono tutti inammissibili in quanto concretamente si risolvono nella richiesta di un inammissibile terzo grado di giudizio, mirando a far valere errores in iudicando.

5.1. In primo luogo, non è immediatamente percepibile in che modo la mancata considerazione che il divieto imposto dal regolatore di fatturare a 28 giorni non riguardava i servizi di telefonia mobile possa avere influito sulla complessiva configurazione dell’illecito.

La ricorrente, anche con la memoria di replica, ha rappresentato che la sentenza revocanda stabilirebbe un nesso chiaro tra l’intervento dell’AGCom e l’illegittimità della prima manovra tariffaria, laddove sarebbe incontestato che la delibera in questione riguardava i soli servizi di telefonia fissa e non anche quelli di telefonia mobile che, quindi, sarebbero stati legittimi.

Il Collegio, tuttavia, rileva come non sia percepibile con chiarezza quale sarebbe stato l’impatto di tale considerazione sull’esito del giudizio di appello, per cui, da un lato, l’eventuale errore non appare con immediatezza né è di semplice rilevazione, essendo necessarie argomentazioni deduttive ed indagini ermeneutiche, dall’altro, non è compiutamente dimostrato il nesso di causalità tra l’errore prospettato e le statuizioni decisorie contenute nella sentenza revocanda.

Inoltre, occorre convenire con l’Amministrazione resistente che, anziché un errore di fatto revocatorio, la parte ha dedotto un error in iudicando, sostenendo che il repricing tariffario effettuato dai quattro operatori non costituirebbe un vero e proprio aumento.

Ciò che effettivamente rileva, infatti, è come l’Autorità abbia ritenuto che l’operazione di repricing sia stata decisa e condotta nella consapevolezza di un analogo comportamento da parte degli altri operatori, vale a dire che la ricostruzione operata attiene alla qualificazione giuridica di un fatto storico, sicché potrebbe, al più, configurarsi un errore di diritto, ma non sussiste alcun errore di fatto revocatorio.

In definitiva, con riferimento al dedotto profilo, non è comprovata la decisività dell’eventuale errore, non essendo prontamente rilevabile che tale circostanza abbia influito sulla ricostruzione e sugli effetti dell’intesa, e la doglianza si estrinseca in una contestazione circa l’attività di valutazione del giudice che, come detto, non può mai determinare la sussistenza di un vizio revocatorio.

5.2. La mancata riconducibilità del secondo profilo ad un errore di fatto revocatorio è evidente in quanto, secondo la prospettazione di parte, la pretesa irrazionalità della condotta di IM sarebbe basata su un’analisi parziale e orientata della documentazione istruttoria.

In proposito, occorre rilevare, per un verso, che il giudice ha preso in esame la documentazione e si è formato un suo convincimento, con la conseguenza che l’eventuale e non dimostrato errore potrebbe essere solo di diritto e non di fatto, dall’altro, che la mancata espressa indicazione di taluna documentazione lungi dal poter essere qualificata di per sé vizio revocatorio, evidenzia solo una implicita manifestazione di irrilevanza della stessa ai fini della decisione.

D’altra parte, le circostanze ribadite dalla EL LI nella memoria di replica non afferiscono a documentazione, ma a valutazioni di tipo soggettivo (“ha sempre dato per acquisito”, “era convinta che”, “rinunciando in tutto o in parte … non avrebbe guadagnato nulla”),

Il punto controverso, quindi, è stato esaminato e nessun errore revocatorio può dirsi sussistere.

5.3. La deduzione di parte secondo cui l’applicazione coordinata del repricing dell’8,6% non avrebbe potuto consentire la cristallizzazione delle quote di mercato degli operatori si ricollega a quanto già evidenziato al precedente capo 5.1., potendo dar vita, eventualmente, ad un, peraltro non dimostrato, errore di diritto, non certo ad un errore di fatto revocatorio.

Va da sé che le argomentazioni secondo cui la sentenza mostrerebbe di non avere considerato né il fatto che il repricing dell’8,6% riguardava solo la base clienti degli operatori, né il parere AGCom che avrebbe fornito un quadro delle dinamiche del settore delle telecomunicazioni incompatibile con l’esistenza della presunta intesa, costituiscono veri e propri motivi di diritto afferendo alla interpretazione delle risultanze istruttorie.

5.4. Analogamente, deve rilevarsi per l’ultimo profilo contestato.

La mancata espressa valorizzazione di taluna documentazione, in assenza della prova del c.d. abbaglio dei sensi, non può costituire un errore di fatto revocatorio.

La questione dedotta ha costituito un punto controverso ed ha formato oggetto di decisione nella sentenza revocanda, atteso che è l’espressione dell’apprezzamento, della valutazione e dell’interpretazione delle risultanze processuali da parte del giudice.

Peraltro, è doveroso ribadire che il rimedio revocatorio non può essere esteso oltre i confini che gli sono propri, per cui “l’abbaglio dei sensi” deve apparire con immediatezza ed essere di facile rilevabilità, mentre, nel caso, di specie, sono richieste specifiche indagini ermeneutiche che non sono coerenti con la natura del ricorso azionato.

6, In conclusione, sulla base di tutto quanto esposto, il mezzo revocatorio deve essere dichiarato inammissibile.

7. Sussistono giuste ragioni, considerate le peculiarità in fatto ed in diritto della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione in epigrafe (R.G. n. 8150 del 2023).

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025, con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO