Pubblicato il 20/03/2025

N. 02312/2025REG.PROV.COLL.

N. 09626/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9626 del 2023, proposto da
EB S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisabetta Pistis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Codacons, A.U.S.Tel Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Rienzi presso Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 73;
LI IA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Vito Auricchio e Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;
Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmine Laurenzano e Ivano Giacomelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 7272/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di Codacons, LI IA S.p.A., di Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e di A.U.S.Tel. Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Elisabetta Pistis, dello Stato Francesca Subrani, dello Stato Adele Berti Suman, Valerio Mosca e Mariacristina Tabano in sostituzione dell'Avv. Carlo Rienzi e dell'Avv. Gino Giuliano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso, notificato il 27 novembre 2023 e depositato il 6 dicembre 2023, EB S.p.A. (di seguito per brevità anche solo “EB”), ha impugnato ex art. 106 e ss. c.p.a. per revocazione la sentenza n. 7272 del 2023 con cui questa Sezione ha:

- accolto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” ovvero l’“Autorità”) avverso la sentenza n. 8233 del 2021 del T.A.R. per il Lazio – Roma che aveva accolto, previa loro riunione i ricorsi R.G. nr. 7366/2018 e 2813/2020 dalla stessa EB avverso, rispettivamente, il provvedimento di A.G.C.M. dell'11 aprile 2018, notificato il 13 aprile 2018, con il quale è stata confermata la misura cautelare provvisoria disposta dall'Autorità con provvedimento del 21 marzo 2018 ed il provvedimento di A.G.C.M. n. 28102 del 28 gennaio 2020, notificato in data 31 gennaio 2020, con il quale l’Autorità ha accertato che EB aveva posto in essere, unitamente alle società OD S.p.A., CO IA S.p.A. e WI RE S.p.A., un’intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea ed è stata irrogata alla medesima società una sanzione amministrativa di € 14.756.250,00 e gli atti ad esso connessi;

- accolto il settimo e ottavo motivo del ricorso di primo grado riproposti ex art. 101, comma 2 c.p.a. da EB;

- per l’effetto, in parziale accoglimento del ricorso di primo grado, ha annullato il provvedimento gravato in prime cure, limitatamente alla quantificazione della sanzione, rimettendo all’Autorità la sua rideterminazione alla luce di quanto statuito in sentenza.

1.1 A sostegno del suddetto ricorso per revocazione hanno dedotto in sede rescindente e rescissoria i motivi così rubricati:

1) Errore di fatto revocatorio su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c.. ;

2) Errore revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, del c.p.c.. Sulla valutazione del parere CO e degli effetti dell’intesa ;

3) Errore revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, del c.p.c.. Sulla valutazione del parere CO e degli effetti dell’intesa ;

4) Omessa pronuncia su una censura idonea a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c. ;

5) Omessa pronuncia su una censura idonea a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c. ;

6) Omessa pronuncia su una censura idonea a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4,c.p.c. ;

7) Omessa pronuncia su una censura idonea a costituire un vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c. .

1.2 Ha, quindi, chiesto la revocazione della sentenza indicata in epigrafe e, per l’effetto, in sede rescissoria di rigettare interamente l’appello proposto da A.G.C.M. avverso la sentenza di primo grado, confermandola per intero.

2. Nelle date, rispettivamente, del 13 dicembre 2023, 22 dicembre 2023, 10 gennaio 2024 e 14 novembre 2024, si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il CODACONS, l’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e LI IA S.p.A..

3. L’11 febbraio 2025 l’Autorità ed LI hanno depositato memorie difensive.

In particolare, entrambe hanno eccepito, in limine , l’inammissibilità del gravame evidenziando che parte ricorrente in revocazione non avrebbe dedotto alcun reale errore di fatto revocatorio del giudice amministrativo, ma (eventualmente) errori di diritto.

3.1 In data 14 febbraio 2025 EB ha depositato una memoria di replica.

4. All’udienza del 27 febbraio 2025 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

2. Con il primo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un errore revocatorio su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che il giudice di appello sarebbe incorso in tale errore allorquando, ai punti 17. – 17.6 della sentenza revocanda, ha descritto l’oggetto dell’intesa (ovvero il c.d. repricing ).

Più segnatamente la ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato (secondo cui “le parti del procedimento, all’indomani della entrata in vigore della legge 172/17 e in vista della scadenza del termine fissato per il ritorno alla fatturazione mensile, hanno proceduto ad un vero e proprio aumento tariffario” – punto 17. – con la conseguenza che “Il «riproporzionamento» della spesa annuale cui alludono le parti, conseguente al fatto che la spesa annuale era prima ripartita su tredici fatture annuali e poi su 12 fatture, costituisce, allora, una circostanza corrispondente alla realtà di fatto, ma non a quella giuridica”) avrebbe costituito un abbaglio dei sensi posto che:

- essa sarebbe del tutto nuova perché di essa non si sarebbe mai parlato nel processo, né sarebbe mai stata oggetto di discussione tra le parti;

- tutte le parti del processo, a partire dall’A.G.C.M. nel provvedimento impugnato in prime cure, avrebbero ritenuto che l’intesa fosse finalizzata al mantenimento dell’aumento già disposto in occasione del passaggio alla cadenza di fatturazione a 28 giorni, non all’introduzione di un nuovo aumento sul presupposto che quello precedente fosse giuridicamente inesistente;

- quest’ultimo punto di fatto non sarebbe mai stato in dubbio e non avrebbe costituito un punto controverso.

A sostegno di queste deduzioni parte ricorrente in revocazione osserva che:

- il provvedimento dell’A.G.C.M. ha accertato che “Le società EB S.p.A., CO IA S.p.A., OD IA S.p.A. e WI RE S.p.A. hanno posto in essere un’intesa segreta, unica, complessa e continuata, restrittiva della concorrenza, in violazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, finalizzata a mantenere il livello dei prezzi esistente e a ostacolare la mobilità delle rispettive basi clienti, impedendo il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali tra operatori nei mercati dei servizi di telefonia fissa e dei servizi di telefonia mobile, oggetto delle previsioni dell’articolo 19 quinquiesdecies del Decreto Legge n. 148/2017” anche affermando, nel suo par. 199 “la strategia collusiva posta in essere da EB, TI, OD e WI RE era finalizzata a mantenere il livello dei prezzi esistente e a ostacolare la mobilità delle rispettive basi clienti nel lasso temporale oggetto dell’istruttoria, così impedendo il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali tra operatori. Il coordinamento era precipuamente volto a preservare il livello dei prezzi esistente, eliminando ogni incentivo per i consumatori ad esercitare il diritto di recesso, e quindi a cristallizzare le quote di mercato, limitando il livello di concorrenza tra gli Operatori. Solo un comportamento coeso, infatti, avrebbe determinato una percezione di sostanziale inutilità della migrazione e quindi ridotto il livello di concorrenza in un momento di cambiamento normativo-regolamentare relativo alla periodicità di fatturazione”;

- anche A.G.Com., nel parere reso durante il procedimento, avrebbe qualificato il repricing come la diretta trasposizione, nel nuovo contesto di fatturazione, di un precedente aumento già disposto (“Ma la dimensione dell’incremento del «mero repricing», e cioè l’incremento dell’8,6%, non può essere considerato come un elemento esogeno, che viene in essere solo ad un certo momento, essendo la diretta trasposizione, nel nuovo contesto di fatturazione, di un precedente aumento di prezzo, già manifestatosi. Da qui deriva anche la conseguenza, evidentemente, del mancato aumento della spesa annuale a seguito del «mero repricing»”; “Il parametro dell’8,6 risulta, pertanto, un riferimento già noto al mercato”; “Al riguardo deve rilevarsi che si tratta sempre della medesima vicenda con riferimento al medesimo, e unico, aumento di prezzo rispetto alle offerte in essere, o a parte di esse. Un aumento che ha comportato un incremento annuo della spesa degli utenti dell’8,6%. Dalla lettura degli atti di cui alla bozza del provvedimento AGCM, emerge il mantenimento della medesima posizione dell’Industry, da sempre pubblicamente esposta e contestata all’CO, ma puntualmente smentita dall’esito dei successivi ricorsi, circa la presunta legittimità di un «repricing» effettuato con le modalità suddette”; “Non essendo stato oggetto di contestazione antitrust, quel «punto focale» è da imputare al mero effetto dell’adozione progressiva del meccanismo di fatturazione nel passaggio dalla fatturazione mensile a quella a 28 giorni”);

- anche l’Avvocatura Generale dello Stato nell’atto di appello non si sarebbe discostata da questa impostazione (così a pag. 20 dell’atto di appello: “l’approccio del TAR di avvallare la scelta degli Operatori di mantenere il livello del prezzo dagli stessi raggiunto tramite un’operazione commerciale sanzionata da CO […] appare quantomeno discutibile”).

Osserva ancora parte ricorrente in revocazione che la conferma del provvedimento sanzionatorio si poggerebbe su un unico fondamentale assunto: con il ripristino della cadenza mensile gli operatori erano consapevoli di dover praticare un nuovo aumento di prezzo perché quello precedente era giuridicamente invalido (con conseguente obbligo di procedere allo storno delle maggior somme già incassate); e da questa consapevolezza deriverebbe l’interesse al coordinamento illecito.

Si aggiunge che:

- il giudice di appello per puntellare tale ricostruzione avrebbe fatto riferimento al proprio precedente n. 879/20, relativa alla delibera sanzionatoria che A.G.Com. ha reso nei confronti di OD;

- analogo provvedimento ( id est la delibera n. 500/17/CONS “Ordinanza ingiunzione nei confronti della Società fastweb S.p.A. per la violazione dell’art. 3, comma 10, della delibera n. 252/16/CONS, come modificata dalla delibera n. 121/17/CONS”, pubblicata il 21 dicembre 2017) è stato adottato anche nei confronti di EB.

Tuttavia, osserva parte ricorrente in revocazione che la delibera 500/17/CONS (come la delibera 489/17/CONS) e la sentenza del Consiglio di Stato n. 987/20 resa su tale delibera ed anche la sentenza n. 879/20 richiamata dal Consiglio di Stato sono tutte successive alla presunta intesa (il cui momento iniziale è fissato al 14 novembre 2017) con la conseguenza che sarebbe impossibile che le parti della medesima abbiano ragionato e concordato una pratica sulla base di un convincimento (cioè che l’intervento di A.G.Com. potesse aver inciso sulla validità giuridica degli aumenti) che discenderebbe invero da provvedimenti all’epoca non ancora adottati e, in particolare, da quanto ha esplicitato in un provvedimento giurisdizionale del 2020.

3. Con il secondo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un errore revocatorio su un ulteriore punto della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che il giudice di appello sarebbe incorso in tale errore allorquando, nello scrutinare il quarto motivo dell’appello a mezzo del quale l’Avvocatura erariale aveva censurato la sentenza del T.A.R. del Lazio nella parte in cui ha annullato il provvedimento sanzionatorio per non aver l’A.G.C.M. adeguatamente motivato le ragioni per le quali aveva deciso di discostarsi dal parere dell’A.G.COM., ha ritenuto che con il repricing le parti abbiano inteso, alla luce della illiceità del precedente, disporre un nuovo aumento tariffario.

4. Con il terzo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un ulteriore errore revocatorio su un punto decisivo della controversia ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che il giudice di appello sarebbe incorso in tale errore allorquando, ai punti 26.2.1. a 26.2.7 della sentenza revocanda, ha ritenuto di poter superare quanto statuito dal T.A.R. (par. 4.4 della sentenza di primo grado) affermando che l’intesa di che trattasi fosse da qualificare come intesa “sul prezzo” (con conseguente non necessità di dimostrare, nemmeno a livello potenziale, la sua idoneità a pregiudicare il mercato) in quanto una concertazione sull’aumento percentuale da applicare a determinati prezzi comporta, se pure in via indiretta, la predeterminazione dei prezzi.

5. Con il quarto motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un ulteriore vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che il giudice di appello sarebbe incorso in tale errore allorquando ha ritenuto, anche facendo riferimento alla circostanza che in calce al documento n. 526 vi è una mail dell’Help desk del 14 novembre 2017, ore 10,33, che comunica l’invio di un link per una videoconferenza prenotata dalle ore 10:30 alle ore 11:30 del medesimo giorno, che vi sarebbe in atti la prova che le informazioni che sono sintetizzate nello scambio di mail del 14 novembre 2017 sarebbero state acquisite durante una conferenza telefonica tra gli operatori.

Si aggiunge che si tratterebbe di un fatto del tutto nuovo posto che non vi sarebbe alcun elemento che possa far ipotizzare che ad essa abbiano partecipato gli operatori.

6. Con il quinto motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un ulteriore vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che il giudice di appello sarebbe incorso in tale errore allorquando ha omesso di pronunciarsi sulla circostanza, dedotta da EB nei propri atti difensivi, che le scelte sul repricing sarebbero state enunciate pubblicamente e maturate ben prima dell’entrata in vigore dell’art. 19-quinquiesdecies e dunque ben prima del 14 novembre 2017 (data di inizio dell’asserita intesa). Ciò in quanto:

- come risulterebbe dal documento ISP 582, EB si sarebbe autodeterminata a non tornare indietro sull’aumento nominale dei prezzi conseguente al passaggio alla fatturazione a 28 giorni già il 20 settembre 2017 e, dunque, ben prima dell’asserita intesa;

- come emergerebbe dal documento n. 687 relativo ad uno scambio di e-mail interno a EB, in tale frangente sarebbe stata in corso anche una specifica manovra di aumento da parte di CO di cui la società ricorrente in revocazione avrebbe voluto approfittare per sottrarre clienti a tale competitor .

7. Con il sesto motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata sotto un profilo connesso a quello denunciato a mezzo del motivo precedente.

In particolare, parte ricorrente in revocazione deduce che l’asserito errore revocatorio già descritto al punto 6.1 si sarebbe ripercosso anche sull’esame dell’ottavo motivo del ricorso in primo grado (riproposto da parte appellata ex art. 101, comma 2 c.p.a.) relativo al quantum della sanzione da irrogare.

8. Con il settimo motivo di revocazione si censura la sentenza impugnata deducendo un ulteriore vizio revocatorio ai sensi dell’articolo 106 del c.p.a e dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

In particolare, parte ricorrente in revocazione sostiene che il giudice di appello sarebbe incorso in tale errore allorquando ha accolto il settimo motivo del ricorso di primo grado riproposto ex art. 101, comma 2 c.p.a. statuendo che “Conclusivamente, i motivi riproposti da EB possono essere accolti limitatamente alla rideterminazione della data finale della intesa, da fissarsi al 23 marzo 2018, anziché al 13 aprile 2018. Ne consegue che il provvedimento impugnato va annullato nella sola parte in cui determina la sanzione a carico di EB €.14.756.250,00. Tale sanzione dovrà essere rideterminata dall’AGCM tenendo conto di quanto dianzi statuito circa la data finale dell’intesa, e in applicazione dei punti 15 e 16 delle Linee guida sulla quantificazione delle sanzioni antitrust”.

Si osserva che:

- tale statuizione è stata interpretata dall’A.G.C.M. e poi anche dal T.A.R. per il Lazio come intesa ad ordinare la rideterminazione della sanzione unicamente in ragione di quel che prevedono i punti 15 e 16 delle Linee Guida sulla quantificazione delle sanzioni, sulla base quindi di un mero calcolo matematico, senza necessità di rinnovare il giudizio di gravità;

- se questa interpretazione fosse corretta, allora la sentenza sarebbe affetta da un altro errore revocatorio rappresentato dalla totale dissonanza tra la decisione di accoglimento della censura nella sua interezza (30.3) e le indicazioni di cui al n. 31 finalizzate a ordinare all’A.G.C.M. di rideterminare l’importo della sanzione solo in ragione del calcolo matematico di cui punti 15 e 16 delle Linee Guida.

Ciò in quanto il Consiglio di Stato nella parte dispositiva avrebbe omesso di considerare che il settimo motivo di ricorso è stato accolto nella sua interezza e che ciò avrebbe quindi dovuto implicare una riedizione del potere anche in termini di gravità dell’intesa.

Ne discenderebbe, secondo parte ricorrente in revocazione, un errore di percezione del contenuto della domanda accolta, o al più un’omessa pronuncia su parte del motivo, che ha condotto ad una omessa pronuncia nella parte dispositiva della sentenza.

8. Tutte le suddette doglianze, che possono essere esaminate congiuntamente, sono inammissibili posto che nessuno dei vizi con esse dedotti rientra tra le ipotesi di revocazione tassativamente individuate dagli artt. 106 c.p.a. e 395 c.p.c..

In proposito è opportuno ribadire alcuni tratti identificativi dell’errore sul fatto ex art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis n. 2274 dell’8 marzo 2024).

In primo luogo, l’errore di fatto evocabile in sede revocatoria “consiste nel cd. abbaglio dei sensi, e cioè nel travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa. Esso non è in linea di principio ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o una anomalia del procedimento logico, in quanto ciò si risolve in un errore di giudizio” (Cons. Stato, sez. VI, 28/09/2020, n. 5684).

L'errore di fatto revocatorio non può, poi, riguardare “l'attività di ragionamento e apprezzamento compiuta dal giudice riguardante l'interpretazione e la valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del suo convincimento” (Cons. Stato, Sez. V, 02/12/2019, n. 8245).

Inoltre, “ai fini del ricorso per revocazione, l'errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell'attività preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento” (Cons. Stato, Sez. III, 21/11/2019, n. 7938).

Deve, poi, aggiungersi che costituisce jus receptum il principio secondo cui integra errore di fatto deducibile ai sensi dell'art. 395, comma 1, n. 4 c.p.c. come motivo di revocazione della sentenza unicamente quello che “derivi da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, c.d. svista o abbaglio dei sensi, che abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato” (così da ultimo Cons. Stato, sez. III , 31/01/2023 , n. 1108).

Di riflesso, “non costituisce motivo di revocazione per errore di fatto una contestazione sull'attività di valutazione del giudice, perché essa riguarderebbe un profilo diverso dall'erronea percezione del contenuto dell'atto processuale, in cui si sostanzia l'errore di fatto; di conseguenza, il vizio revocatorio non può mai riguardare il contenuto concettuale delle tesi difensive delle parti, come esposte negli atti di causa, perché le argomentazioni giuridiche non costituiscono fatti ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. e perché un tale errore si configura necessariamente non come errore percettivo, bensì come errore di giudizio, investendo per sua natura l'attività valutativa ed interpretativa del giudice” (così Cons. Stato, sez. IV , 29/12/2022 , n. 11566). Questa impostazione ha trovato conferma anche nella più recente giurisprudenza di Cassazione (Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, par. 10.11 e 10.12), la quale ha ribadito che ciò che è destinato ad essere controllato attraverso lo strumento della revocazione è il “momento percettivo del dato probatorio nella sua oggettività” (e non anche “concernente l’informazione probatoria ritraibile per via logica dal dato probatorio acquisito al giudizio”), essendo l’errore ex art. 395 , comma 1, n. 4) c.p.c. “una falsa rappresentazione della realtà da ascrivere ad un abbaglio dei sensi, a disattenzione, distrazione, in buona sostanza ad una svista, la quale ricorre ― si è autorevolmente osservato con formula tanto poco curiale quanto appropriata a fotografare ciò che in concreto accade nell’operare del giudice ― quando il giudice prende «fischi per fiaschi e […] verità per buggerate». In breve, una svista del giudice nella consultazione degli atti del processo”.

In aggiunta, da un lato, l’errore di fatto cd. “revocatorio” non può, sempre per consolidato orientamento di questo Consiglio, cadere su un punto controverso della causa (sostanziale o processuale), sul quale la sentenza abbia pronunciato con motivazione anche solo implicita (in termini Cons. Stato, sez. II, 18/11/2022, n. 10169) e , dall’altro, “la contestazione dell'errore di fatto revocatorio, presuppone la sua decisività, requisito che deriva dalla natura straordinaria del rimedio e dall'esigenza di stabilità del giudicato, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo e al divieto di protrazione all'infinito dei giudizi (Cons. Stato, sez. VII, 13/06/2022, n. 4796).

In ultimo, non può giustificare la revocazione una contestazione concernente il mancato esame di un qualsivoglia documento “o di qualsiasi altra prova offerta dalle parti, dal momento che in casi del genere si potrebbero configurare soltanto errores in iudicando, non contemplati dall’art. 395 c.p.c. quale motivo di ricorso per revocazione” (Cons. Stato, sez. IV, 18/04/2023, n. 3893).

8.1 Nel dettaglio, quanto al primo motivo di revocazione, preme rilevare che lo stesso si appunta sulla qualificazione giuridica del repricing operata dalla sentenza revocanda (par. 17 e ss.), la quale funge da premessa per il ragionamento successivamente svolto lungo tutta la pronuncia.

Esse investono, quindi, una valutazione di stretto diritto ( id est la valutazione di illecità sul piano civilistico della manovra tariffaria in quanto dissimulata, condivisa anche dalla più recente giurisprudenza di questa Sezione - da ultimo Cons. Stato, sez. VI, n. 2683/2024) che il giudice di appello poteva certamente esprimere spettando a questi l’inquadramento normativo delle vicende fattuali per cui è causa.

Non si tratta, peraltro, di una pronuncia resa ultra petita atteso che la questione della qualificazione giuridica della fattispecie era stata prospetta dall’A.G.C.M. già nel provvedimento gravato in prime cure (par. 12, 211-212 e, in particolare, 217 ove si legge che “Non appaiono condivisibili le difese delle Parti volte ad argomentare come il repricing contestato non fosse un aumento ma solo un 10 riproporzionamento della spesa annuale. La definizione del suddetto repricing non è infatti idonea a modificare la natura anticoncorrenziale del coordinamento oggetto del procedimento, in quanto non incide sul fatto che le Parti hanno scambiato tra loro informazioni concorrenzialmente sensibili circa le condizioni di prezzo che avrebbero praticato alla propria base clienti in occasione della modifica della periodicità nella fatturazione”).

Come meglio lumeggiato al par. 22.2 della sentenza revocanda la valutazione in ordine alla “novità” dell’aumento è, del resto, di impronta eminentemente giuridica (così laddove si afferma, in particolare, che “il repricing non costituiva affatto una formalità, necessaria solo per riconciliare le tariffe effettivamente vigenti con l’obbligo di fatturazione mensile, ma integrava invece un nuovo aumento tariffario che in sé non era imposto”) e non attiene al piano del verificarsi storico degli eventi, i quali risultano invero essere stati correttamente percepiti. In particolare, la complessiva vicenda della c.d. “bolletta a 28 giorni” è stata riletta dal giudice nei suoi termini giuridici sulla base della giurisprudenza intervenuta sul punto nell’ambito del contenzioso che, in parallelo, è insorto su iniziativa delle società avverso l’intervento sanzionatorio e ripristinatorio della situazione precedente al passaggio alla fatturazione su base settimanale anziché mensile da parte dell’autorità competente (A.G.Com.).

Ne discende che quello lamentato da parte ricorrente in revocazione potrebbe, al più, costituire un error in iudicando che emergerebbe, in particolare, dal compendio probatorio versato in atti (e, segnatamente, dalle prove prodotte da EB nel corso del giudizio e dal parere espresso da A.G.Com.).

Deve, poi, aggiungersi che quella della portata oggettiva della Delibera A.G.COM. 121/17/CONS

è questione controversa che è stata oggetto di specifico contraddittorio nel corso del giudizio e sulla quale il giudice di appello si è pronunciato espressamente evidenziando come detto atto regolatorio si sia inserito in un più ampio contesto normativo nel quale il D.L. n. 148/2017 aveva imposto il ritorno alla fatturazione mensile sia per le offerte su rete fissa che mobile e che, proprio al fine di ottemperare a tale norma, gli operatori hanno posto in essere l’intesa anticoncorrenziale mediante identiche modalità di implementazione del repricing (così al par. 17 della sentenza revocanda dove si legge che “la disamina dell’atto d’appello dell’AGCM deve partire, ad avviso del Collegio, da un dato di fatto, e cioè dalla constatazione che le parti del procedimento, all’indomani della entrata in vigore della L. n. 172/2017 e in vista della scadenza del termine fissato per il ritorno alla fatturazione mensile, hanno proceduto ad un vero e proprio aumento tariffario”). In ogni caso, preme rilevare che la sentenza impugnata non si è spinta ad affermare che il ritorno alla fatturazione mensile fosse stato imposto in sede regolatoria anche per la telefonia mobile.

Anche la circostanza che la delibera 500/17/CONS così come la delibera 489/17/CONS e le sentenze del Consiglio di Stato n. 987/20 e 879/20 richiamate nella sentenza impugnata siano tutte successive all’intesa è aspetto in grado di disvelare, al più, un error in iudicando (e non certo revocatorio) caduto su un punto controverso ( id est la convergenza di condotte degli operatori); e tanto in disparte dalla considerazione, invero assorbente, che ciò che realmente rilevava nella prospettiva dell’accertamento dell’intesa è che l’operazione di repricing sia stata decisa e condotta nella consapevolezza di un analogo comportamento da parte degli altri operatori concorrenti.

8.2 Parimenti inammissibile è il secondo motivo di revocazione.

La doglianza in parola, in maniera non dissimile dalla precedente, mira a far valere, al più, un error in iudicando e, segnatamente, una presunta errata valutazione di una prova documentale (il parere di parere reso da A.G.Com.) in relazione ad un punto controverso (la generale conformità della fatturazione quadri-settimanale prima della delibera n. 121).

Deve aggiungersi che tale aspetto, in sé non decisivo, ha formato oggetto di specifica doglianza di appello ed è stato espressamente scrutinato dal Consiglio di Stato il quale ha accolto il motivo di appello proposto dall’Autorità sulla base della considerazione per cui “il parere che l’AGCM assume dall’CO nel corso del procedimento non è vincolante, e quindi l’AGCM può discostarsene con valida motivazione” (par. 26.1), aggiungendo che nel caso di specie:

- “il provvedimento dedica il capitolo XII, ovvero i paragrafi 315 e segg., in cui analizzare e se del caso contestare il contenuto del parere dell’CO”;

- “non si può però affermare che nel parere dell’CO si neghi l’esistenza del repricing […], l’CO, piuttosto, ha inteso affermare soltanto che la percentuale dell’8,6% costituiva un elemento già noto al mercato e, pertanto, non costituiva da solo un elemento idoneo a determinare mobilità della clientela”;

- la diversa lettura del parere fornita dal T.A.R., e richiamata da parte ricorrente in revocazione, “non è condivisibile e comunque non rileva, fotografando, semmai, il punto di vista dell’CO, dal quale l’AGCM si è motivatamente discostata”.

8.3 Va, poi, rilevata l’inammissibilità anche del terzo motivo di revocazione.

Con esso si deduce, infatti, un presunto errore di diritto in cui sarebbe incorso il giudice di appello nella qualificazione giuridica dell’intesa.

Ne è riprova la circostanza che le argomentazioni spese sul punto tanto dal Consiglio di Stato nella sentenza revocanda che da parte ricorrente in revocazione sono essenzialmente giuridiche (in particolare al par. 26.2.3) e fanno eminentemente leva sulla giurisprudenza unionale in materia.

8.4 Inammissibile è pure il quarto motivo di revocazione atteso che con esso si censura l‘interpretazione di un documento offerta dal giudice di appello in relazione ad un punto controverso ( id est la rilevanza probatoria da attribuire ai documenti ispettivi, se espressione di una mera legittima attività di lobbying tra gli operatori ovvero dimostrazione di contatti qualificati tra gli stessi idonei a configurare un’intesa anticoncorrenziale sui prezzi) e in sé non decisivo (in quanto da valutare in uno con altri elementi - Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2024 n. 2274; Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2023, n. 4714).

In particolare, il rilievo contenuto in sentenza secondo cui la conference call del 24 ottobre 2017 sarebbe intervenuta tra gli operatori nell’ottica di concertare illecitamente i propri comportamenti sul mercato è frutto di una valutazione espressa dal giudice di appello (par. 24.5.5) nell’esercizio del proprio libero apprezzamento e non rivela alcun travisamento nella percezione del contenuto oggettivo del documento (secondo i dettami di Cass. civ., sez. un., 5 marzo 2024, n. 5792, cit.) non ponendosi in contraddizione con il suo tenore testuale. E, infatti, l’interpretazione del documento ispettivo 526 (versato in atti e, quindi, non di certo un elemento probatorio a sorpresa) accolta nella sentenza impugnata fa leva sull’esame del complessivo scambio di mail in esso contenuto mettendo in relazione, in termini di probabilità (“potrebbe trattarsi proprio”), quella inviata alle ore 12,39 (contenente le informazioni sulle decisioni prese dagli altri operatori con oggetto “28 giorni – rollback – CONFIDENTIAL”) con altra precedente dell’Help Desk contenente un link per una videoconferenza prenotata dalle ore 10,30 alle ore 11,30.

Sempre con riferimento a tale aspetto non assume rilievo in chiave revocatoria il presunto contrasto tra quanto ritenuto nella sentenza revocanda e quanto solo incidentalmente rilevato da A.G.C.M. nel provvedimento gravato (laddove si parla, invero senza specificazione alcuna, di una “conference call interna” – pag. 25 -26), posto che si è dinanzi ad una valutazione espressa dall’Autorità che non può in alcun modo vincolare il giudice e che non vale , in ogni caso, a disvelare un errore di percezione di quest’ultimo.

8.5 Sono, al più, errores in iudicando anche quelli dedotti a mezzo del quinto motivo di ricorso.

Più segnatamente, da una lettura complessiva della sentenza, emerge che la doglianza di parte non solo è stata correttamente percepita, ma è stata anche espressamente in toto disattesa. E tanto, in particolare, alla luce dei seguenti passaggi motivazionali della parte in diritto della sentenza impugnata:

- punto 22.1., ove si legge che “Relativamente al parallelismo dei comportamenti, tutte le parti evidenziano circostanze che, a loro dire, condurrebbero a negare l’esistenza di comportamenti paralleli, differenziandosi le rispettive condotte su aspetti sostanziali […]. EB, all’opposto, sostiene di aver assunto la decisione di mantenere il livello di prezzi esistente, cioè il repricing, quantomeno dal settembre 2017, differenziandosi, inoltre, provvedendo, sin dal gennaio 2018, a esporre in fattura anche l’equivalente mensile del corrispettivo a 28 giorni, rendendo le proprie tariffe massimamente trasparenti per gli operatori, di fatto preannunciando quello che sarebbe stato il canone periodale dopo il 5 aprile”;

- punto 22.2., ove si afferma come “non si possa disconoscere che la condotta tenuta da tutte le parti nel momento del ritorno alla fatturazione mensile è connotata da un nucleo essenziale comune, costituito dal repricing e dal fatto che di esso le parti ne hanno dato comunicazione ai rispettivi clienti prospettandolo come mero riproporzionamento del prezzo già praticato”;

- punto 22.3., ove si chiarisce che il “fatto che ciascuna delle società abbia individuato date diverse per il ritorno alla fatturazione mensile e per comunicare il repricing […] non toglie rilevanza a quanto sopra evidenziato, tenuto conto del fatto che le società si trovavano in una condizione in cui, ritornando alla fatturazione mensile, potevano decidere di non effettuare alcuna manovra tariffaria o, all’opposto, potevano decidere di effettuare una manovra anche più aggressiva, cioè di portata superiore all’8,6% rispetto a quella di fatto posta a carico degli utenti fino a quel momento;

- punto 22.4., ove si ritiene, conclusivamente, “condivisibile il provvedimento impugnato laddove esso ravvisa un parallelismo di comportamenti anomalo nel fatto che tutte e quattro le società (i) abbiano determinato, almeno in prima battuta, un aumento tariffario dell’8,6%, ovvero corrispondente alla 13a fattura che non avrebbero più potuto incassare, (ii) scegliendo poi di darne comunicazione alla clientela interessata prospettandolo come un riproporzionamento del fatturato complessivo annuale, e tuttavia (iii) rappresentando alla clientela la possibilità di esercitare il diritto di recess”;

- punti 23 e 24, ove il giudice di appello, al fine di verificare gli elementi esogeni che rendano plausibile la spiegazione che l’Autorità ha dato dell’indicato parallelismo di comportamenti, procede all’esame dei vari documenti che nel provvedimento impugnato vengono ritenuti significativi in tal senso, e che il T.A.R., con l’appellata sentenza, aveva invece ritenuto non probanti;

- punto 24.12, ove si conclude che “pure a voler dare credito alle parti – WI e OD in particolare – laddove essere evidenziano che il processo decisionale non era ancora compiuto al loro interno al 14 novembre 2017; e quindi anche a non voler ritenere che tali contatti qualificati si siano tradotti in un vero e proprio accordo perfezionatosi quantomeno dal 14 novembre 2017, resta il fatto che essi integrano una pratica punibile ai sensi dell’art. 101 TFUE, in quanto hanno reso ciascuna delle parti consapevole degli orientamenti delle altre parti, minando l’autonomia e indipendenza del processo decisionale di ciascuna, che invece costituisce il bene giuridico tutelato dall’art. 101 TFUE. Questa consapevolezza reciproca era, appunto, già acquisita quantomeno alla data del 14 novembre 2017”.

È, infatti, di tutta evidenza che il giudice di appello ha valorizzato in chiave reiettiva della doglianza i contatti qualificati intervenuti dalle parti mentre le deduzioni di parte ricorrente in revocazione si appuntano sulla valutazione di due specifici documenti ispettivi (nr. 582 e 687).

Ne discende che il motivo in esame è essenzialmente volto a censurare la ricostruzione dei fatti offerta in sentenza in ordine ad un punto controverso facendo leva su un singolo argomento difensivo.

8.6 Di riflesso, per quanto testé illustrato, è inammissibile anche il sesto motivo di revocazione (con il quale si deducono nuovamente le doglianze esaminate al precedente punto 8.5).

Va solo aggiunto che:

- la reiezione dell’ottavo motivo del ricorso in primo grado è implicita nella motivazione offerta in punto di quantificazione della sanzione dal giudice di appello (il quale ha accolto i motivi riproposti sul punto da EB ex art. 101, comma 2, c.p.a. limitatamente alla contestazione sulla indicazione della data finale dell’intesa - par. 30.2 e 30.3 mentre li ha respinti proprio per quanto attiene a tutte le altre circostanze – par. 30.4, 30.5 e 30.5.1);

- in ogni caso l’errore in scrutinio, incidendo sulla determinazione della sanzione, non ha carattere in sé decisivo posto che la quantificazione della stessa è frutto di una valutazione sintetica e globale.

8.7 Inammissibile è, infine, anche l’ultimo motivo di revocazione.

Con esso si pone, infatti, all’evidenza, una questione di interpretazione del dictum della sentenza revocanda che esonera dal campo di operatività del rimedio della revocazione e che non costituisce un errore ex art. 395 n. 4) c.p.c..

E tanto anche a voler prescindere dal rilievo che, nella sentenza qui impugnata, l’accoglimento dei motivi riproposti è avvenuto expressis verbis , come chiarito nella parte motiva (par. 30.3), in maniera solo parziale e circostanziata (“i motivi riproposti da EB possono essere accolti limitatamente alla rideterminazione della data finale della intesa, da fissarsi al 23 marzo 2018, anziché al 13 aprile 2018”, par. 31) in coerenza con il dispositivo finale (che ha annullato il provvedimento gravato in prime cure “limitatamente alla parte in cui quantifica la sanzione irrogata a EB, che dovrà essere rideterminata dall’Autorità tenendo conto delle statuizioni di cui al par. 30.3”).

9. Per le ragioni sopra esposte il ricorso per revocazione è inammissibile.

9.1 Tanto esonera, peraltro, dallo scrutinio delle doglianze svolte in via rescissoria.

10. Sussistono nondimeno, anche in ragione della notevole complessità della vicenda, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le pari costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Dario Simeoli

IL SEGRETARIO