Pubblicato il 25/02/2025

N. 01604/2025REG.PROV.COLL.

N. 04224/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4224 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI, con la mandante -OMISSIS- – s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9797457D46, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Grazia Ingrosso e Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Bruno Crimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 2228/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- s.r.l. e del Comune di Napoli;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Maria Grazia Ingrosso, Nicola Laurenti in delega dell'avvocato Andreottola e Daniele Vagnozzi in delega dell'avvocato Villata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- nella qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante del costituendo RTI (in seguito anche solo RTI -OMISSIS-), proponevano ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania avverso la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del 28.7.2023 di aggiudicazione, in favore del costituendo RTI tra le società -OMISSIS- s.r.l. (mandataria), -OMISSIS- s.r.l. (mandante) e -OMISSIS- s.r.l. (mandante), della gara per l’affidamento del contratto misto (appalto concessione) del servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini sino al 31.12.2027, nonché avverso tutti gli atti preparatori, connessi e conseguenti.

Il Comune di Napoli aveva indetto una gara mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento della concessione pluriennale del servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini sino al 31.12.20127, per un valore complessivo stimato ad euro 25.529.298, oltre IVA.

La società -OMISSIS- s.r.l, a seguito della pubblicazione del bando di gara, in data 29.10.2022, rilevate alcune criticità della documentazione di gara, formulava all’Ente comunale istanza di annullamento/revoca in autotutela della procedura. L’amministrazione comunale, a seguito dell’istanza, procedeva alla rettifica degli atti di gara eliminando la prescrizione contenuta all’art. 18, commi 1 e 2 del Capitolato speciale e, di conseguenza disponeva l’aggiornamento dei termini di scadenza per la presentazione delle offerte.

La -OMISSIS- s.r.l., ritenendo le modifiche apportate dal Comune insufficienti, formulava all’ANAC un’istanza di parere precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’ente comunale considerando superate/infondate le tre doglianze prospettate dalla società -OMISSIS-, trasmetteva all’Autorità memorie, ma decideva di procedere all’espletamento della gara senza attendere l’emissione del parere di precontenzioso dell’ANAC.

All’esito della gara, la Commissione, ritenendo l’offerta del costituendo RTI -OMISSIS- s.r.l (in seguito anche solo RTI -OMISSIS-), sospetta di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, invitava lo stesso a fornire giustificativi entro il termine il 10.1.2023.

Concluse le verifiche di legge, il Comune dava atto della congruità dell’offerta del predetto raggruppamento e, con Determinazione Dirigenziale n. E1096-02 del 19.1.2023, procedeva ad aggiudicare la concessione al RTI -OMISSIS-.

La gara veniva aggiudicata al suddetto raggruppamento in data 1.2.2023, mentre l’ANAC trasmetteva al Comune la deliberazione n. 34 del 2023 con la quale dichiarava che ‘lo schema di PEF incompleto nella parte in cui non contempla i costi per l’adeguamento degli impianti a carico dei concessionari’, contestando, altresì, all’Ente la mancata predisposizione di qualsiasi documento progettuale relativamente agli interventi posti a carico del concessionario.

Con nota PG/125317 del 13.2.2023, l’Amministrazione contestava le ragioni poste a fondamento della decisione chiedendo all’ANAC di riesaminare la deliberazione.

2. Con il ricorso introduttivo il RTI -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- – -OMISSIS- s.p.a., secondo classificato, deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI -OMISSIS-, evidenziando l’evidente illegittimità del giudizio di congruità reso dal Comune sull’offerta del raggruppamento aggiudicatario, all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia. Le ricorrenti proponevano motivi aggiunti, gravando la determinazione dirigenziale n. 1075_61 del 24.10.2023 di presa d’atto dell’avvenuta efficacia della Determinazione Dirigenziale n. -OMISSIS- del 28.7.2023 di approvazione della proposta di aggiudicazione della gara in favore del costituendo RTI -OMISSIS- s.r.l./-OMISSIS- s.r.l./-OMISSIS- s.r.l.

Il RTI -OMISSIS- lamentava che il RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per aver copiato una parte dell’offerta tecnica, presentata dal ricorrente in una gara precedente, poi annullata ex art. 21 nonies della legge 241 del 1990. Inoltre, contestava l’attribuzione alla controinteressata del punteggio di 18 punti per il requisito dello ‘ svolgimento di servizi analoghi nel quinquennio 2018/2022 ’ censurando la valutazione di analogia, effettuata dall’amministrazione. Denunciava, altresì, l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’organigramma tecnico – amministrativo del personale da impiegare per l’esecuzione della concessione, poiché il servizio di droni per l’osservazione della tomba del proprio defunto da remoto non avrebbe dovuto essere favorevolmente apprezzato, poiché per il cimitero di Poggioreale sussisteva il divieto di sorvolo, stante la vicina area portuale di Capodichino.

Con il ricorso per motivi aggiunti, il RTI -OMISSIS- lamentava che il legale rappresentante della mandante -OMISSIS- s.r.l. era stato rinviato a giudizio per i reati ex artt. 319, 320 e 640 c.p., ma tale circostanza non era stata rappresentata in sede di partecipazione alla gara.

3. Con ricorso incidentale, la -OMISSIS- s.r.l. sosteneva che il RTI delle ricorrenti principali dovesse essere escluso dalla gara o, comunque, ricevere un punteggio pari a zero per il parametro 3.3. del disciplinare.

4. Il giudizio in esame, per una sua fase, temporalmente, era sovrapposto al giudizio di appello RG 7024/23 definito con sentenza del Consiglio di Stato, sez.V, n. 253 del 9 gennaio 2024, passata in giudicato, che aveva respinto il ricorso avverso l’atto di annullamento d’ufficio relativo alla precedente procedura.

5. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza n. 2228 del 2024, definitivamente pronunciata sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, in parte li dichiarava inammissibili e in parte li respingeva. Dichiarava improcedibile il ricorso incidentale.

6. -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- – -OMISSIS- – s.p.a. in proprio e, rispettivamente nella qualità di mandataria e mandante del costituendo RTI, hanno proposto appello avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ A.I. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso al T.A.R.; AII. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso al T.A.R.; A.III. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso al T.A.R.; B. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo atto per motivi aggiunti ”.

7. La società -OMISSIS- s.r.l. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello principale e proponendo, nel presente giudizio, il motivo incidentale sollevato nel corso del giudizio di primo grado, dichiarato improcedibile dal T.A.R. in ragione del rigetto del ricorso principale, oltre a doglianze riferite alla sentenza impugnata nella parte in cui non ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto dalle ricorrenti.

8. Si è costituito il Comune di Napoli, concludendo per il rigetto dell’appello principale e dell’appello incidentale.

9. All’udienza del 9 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

10. Con il primo motivo, il RTI -OMISSIS- censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso introduttivo, con cui era sostenuto che il RTI aggiudicatario dovesse essere escluso dalla gara per aver copiato una parte dell’offerta tecnica presentata nella precedente procedura di gara, che poi è stata annullata dal Comune di Napoli, offerta a cui il RTI aggiudicatario ha avuto formale accesso difensivo.

10.1. Il mezzo non può trovare accoglimento.

Orbene, l’offerta presentata dal RTI -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-, come rappresentato dal Servizio Cimiteri Cittadini, con nota prot. n. 821121 del 12.10.2023, ‘ è costituita da una relazione di 16 pagine (oltre copertina e indice), con ulteriori contenuti rispetto alla decina di frasi di cui parte ricorrente ha evidenziato la coincidenza testuale con la propria offerta precedente ’.

Ciò premesso, si evince dai fatti di causa, che le parti dell’offerta, oggetto di asserito plagio, sostanzialmente consistono in prestazioni generiche quali ‘l’attivazione di un APP per dispositivi mobili’, e ‘l’apertura di n. 1 ufficio esterno al Cimitero di Poggioreale’, o ‘la dotazione di tablet e di veicoli elettrici per le squadre operative’.

Come precisato dal Collegio di primo grado, in primo luogo, l’originalità dell’offerta tecnica relativa al servizio in concessione di illuminazione cimiteriale non ha rappresentato un elemento oggetto di valutazione, ma soprattutto non appare che gli elementi che si assumono copiati integrino ‘servizi tecnici o commerciali’ coperti da segreto, e quindi meritevoli di tutela.

In disparte la mancanza di originalità delle suddette soluzioni tecniche, va evidenziato che, in tema di accesso, le produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela vengono garantite mediante la possibilità dell’impresa interessata di opporre il segreto, proprio per evitare il rischio di successivo plagio (ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nella specie, non è stato allegato da parte del RTI appellante che tale opposizione sia stata effettuata, al fine di avvalersi del diritto alla ‘riservatezza aziendale’ nell’ambito del procedimento attivato per l’ostensione dei documenti di gara.

La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere ricondotta ad elaborazioni e studi di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. Tale specifica circostanza di fatto non è stata provata neppure nel presente giudizio.

Infine, ribadendo un’osservazione sollevata dal Giudice di prime cure, ‘ l’oggetto della gara rispetto alla quale si lamenta il presunto plagio consiste nella concessione del servizio pubblico di illuminazione votiva ed ambientale cimiteriale, che non presuppone la formulazione di soluzioni tecnologiche o organizzative ad alto tasso di originalità e che le attività che sarebbero state copiate risultano misure di natura gestionale o di monitoraggio ’.

11. Con la seconda censura, si contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso il secondo motivo di ricorso introduttivo, con il quale veniva denunciata l’illegittimità della valutazione di analogia, effettuata dall’amministrazione per il requisito dello ‘ svolgimento di servizi analoghi nel quinquennio 2018/2022 ’ e la conseguente attribuzione alla controinteressata, per detta voce, del punteggio di 18 punti.

In particolare, le appellanti contestano che l’amministrazione avrebbe potuto valutare ‘ il servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica, artistica o monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici ’, assegnato dal Comune di Napoli a -OMISSIS- s.r.l. in appalto, e non in concessione e a trattativa diretta, nelle more dell’espletamento della gara su cui si controverte, quale estensione del ‘ servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica, artistica e monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici ’ svolto nella città di Napoli.

Secondo il RTI -OMISSIS-, detto affidamento comprendeva solo una parte delle attività messe a gara, tra l’altro con la modalità dell’appalto e non della concessione, e nello specifico il solo servizio di manutenzione preventiva, di guasto e di pronto intervento, nonché gli adeguamenti sugli impianti esistenti, le sostituzioni delle lampadine, la realizzazione di nuovi allacci, la vigilanza, il monitoraggio, la custodia degli animali esistenti.

11.1. La critica va disattesa.

Va premesso che, con la nota prot. n. 821121 del 12 ottobre 2023, l’Amministrazione ha sostenuto che l’aggiudicataria, attraverso l’estensione del contratto con la pubblica illuminazione, ha svolto, in ambito cimiteriale, per il Comune di Napoli, tutte le attività proprie della concessione di illuminazione votiva.

In particolare, è stato formalmente attestato che:

“ -OMISSIS- ha svolto, in ambito cimiteriale per il Comune di Napoli, tra quelle che Alfano ritiene non essere state eseguite, tutte le seguenti attività:

- sottoscrizione dei contratti di abbonamento con i nuovi utenti (a nome del Comune di Napoli);

-verifica della regolarità amministrativa dei contratti dei vecchi utenti in continuità;

- censimento degli utenti regolari in apposita piattaforma informatica (formazione Banca Dati che conta circa n. 180.000 lampade attive), con la registrazione – per ognuno, dei dati anagrafici del richiedente stesso (nome, cognome, luogo e data di nascita, C.F., indirizzo, e –mail), della sepoltura (cimitero, zona, tipo struttura, numero, piano, sala, verticale, fila, epigrafe, n. utenza precedente gestore), del servizio richiesto (numero lampade, tipologia, periodo), dei relativi pagamenti per tutte le annualità gestite (importo, modalità, presenza deposito cauzionale), della scansione dei documenti contrattuali e di pagamento (ante pagoPA);

-gestione amministrativa e contabile dei rapporti con l’utenza del servizio votivo;

-riscossione dei corrispettivi di abbonamento (su pos del Comune per coloro che pagano allo sportello con carte di credito, debito e prepagata) sulla base delle relative tariffe comunale;

-predisposizione dell’elenco degli utenti per l’emissione degli avvisi di pagamento”.

Pertanto, da tale attestazione si può ragionevolmente desumere che la censura prospettata dalle appellanti non può trovare accoglimento, tenuto conto che, come precisato dal T.A.R., la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identica con ‘servizi identici’, sicché ciò che rileva è il confronto tra prestazioni, poiché è da queste, e certamente non dalla tipologia del rapporto contrattuale con il committente (concessione o appalto), che l’impresa trae il requisito esperienziale da far valere per il futuro.

Invero, è sufficiente ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (Cons. Stato, n. 2953 del 2020).

Tale interpretazione consente di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, pertanto, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico – professionale, la verifica delle attività pregresse va fatta in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni, nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (Cons. Stato, n. 1608 del 2017; id. n. 3717 del 2015; id. n. 3220 del 2014).

La nozione di ‘servizi identici’, al contrario, individua una ‘ categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato ’ (Cons. Stato, n. 4908 del 2016).

Come accertato dal T.A.R., l’aggiudicataria risulta aver svolto il servizio di illuminazione pubblica sia presso i cimiteri cittadini, sia in luoghi diversi da quelli cimiteriali, ma comunque pubblici, e peraltro a tutela di beni anche di interesse culturale.

Ne consegue che, certamente, si può concludere che l’analogia tra i servizi è sufficiente a dimostrare il requisito esperienziale richiesto dalla legge di gara, essendo riservato alla valutazione tecnica dell’Amministrazione anche il profilo di ‘lampade votive’ su cui si è svolto il servizio precedente, che comunque risulta di un numero ‘superiore’ rispetto a quello gestito dalle società appellanti.

12. Con il terzo mezzo, le ricorrenti denunciano la statuizione della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si era contestata l’attribuzione del punteggio per il seguente elemento ‘ organigramma tecnico – amministrativo del personale da impiegare per l’esecuzione della concessione ’, poiché il servizio di ‘ droni per l’osservazione della tomba del proprio defunto da remoto ’, non avrebbe dovuto essere favorevolmente apprezzato, poiché per il cimitero di Poggioreale vigerebbe il divieto di sorvolo, stante la vicina area portuale di Capodichino.

12.1. Il mezzo va respinto.

Con la censura si deduce che l’utilizzo dei droni ha fatto parte integrante e sostanziale della proposta dell’aggiudicataria per l’elemento di valutazione “ 2 Organigramma tecnico – amministrativo del personale da impiegare per l’esecuzione della concessione ” e che l’erogazione di detto servizio, per espressa ammissione della concorrente, era condizionato al rilascio delle autorizzazioni da parte degli Enti competenti.

Secondo le esponenti, si sarebbe trattato di una offerta eventuale e condizionata dalla decisione di un soggetto pubblico terzo, che la Commissione non avrebbe potuto considerare ai fini dell’attribuzione del punteggio. A sostegno dell’assunto, viene richiamata la nota prot. n. 821121 del 12.10.2023, con la quale il Servizio Cimiteri ha riferito che ‘ non è dato saper che impatto ha avuto nell’attribuzione del punteggio il valore aggiunto (i droni) offerto dalla aggiudicataria ’, per il cimitero di Poggioreale.

Il Collegio ritiene poco consistenti le critiche prospettate con il gravame, tenuto conto che l’ineseguibilità del servizio nel cimitero di Poggioreale non appare assodata, diversamente da quanto sostengono le appellanti.

A tale riguardo, va condiviso l’approdo argomentativo sostenuto dal Collegio di prima istanza per respingere il mezzo, in quanto nell’offerta vittoriosa non è indicato il tipo di ‘drone’ che verrà utilizzato nel rendere il servizio, con la conseguenza che appare depotenziata la critica delle ricorrenti le quali non hanno adeguatamente argomentato sull’assunto divieto di sorvolo, quanto alle modalità esplicative del servizio reso dall’aggiudicataria, atteso che: “ La disciplina specifica è… molto diversa a seconda della tipologia di “Unmnned Aircraft System”, classificati in diversi livelli, ivi compresi quelli minimi, che sfuggono persino all’obbligo di registrazione (cfr. quelli con un peso inferiore di 250 grammi ai sensi del Regolamento dell’Unione Europea 2018/1139 e relativi regolamento di esecuzione 2019/9547 e delegato 2019/945, peraltro recentemente entrato in vigore)”.

Orbene, a fronte delle suddette obiezioni, sostenute dal Collegio di prima istanza, le appellanti non hanno dedotto alcunché, limitandosi a richiamare il paragrafo 7 della circolare ENAC ATM – 09A del 24 marzo 2021. A tale riguardo, il Comune di Napoli ha rammentato che la suddetta circolare è stata integrata dalla Disposizione GENDISP – DG- 28 aprile 2022 – 0000023 – P del Direttore Generale dell’ENAC, che prevede espressamente la possibilità di operazioni UA nelle aree rosse ‘ nell’intorno di un ostacolo artificiale entro 10 mt orizzontalmente e fino a 3 mt verticalmente, con esclusione della zona sovrastante il sedime aeroportuale o le infrastrutture aeroportuali, ampliata di un buffer, in senso orizzontale, di 500 mt ’.

Né risulta dai fatti di causa, non essendo stato adeguatamente provato dalle appellanti, che l’intero territorio del cimitero di Poggioreale ricada in zona rossa, pertanto, diversamente da quanto sostenuto nel gravame, l’eventuale (ed indimostrata) impossibilità di esecuzione di un servizio residuale in uno dei cimiteri oggetto di gara non ha certamente inciso sulla attribuzione del punteggio, e, quindi come osserva il T.A.R.: “ la lettura della complessiva offerta tecnica, nella parte in cui si riferisce all’organigramma tecnico – amministrativo, fa emergere chiaramente che, rispetto a tale complessivo requisito richiesto ed oggetto di valutazione, il servizio su richiesta delle immagini riprodotte con droni non può considerarsi assorbente o comunque dirimente, ai fini del punteggio attribuito, nell’esercizio della discrezionalità tecnica, dall’amministrazione (i due concorrenti hanno ottenuto entrambi il punteggio massimo ”.

13. Con la quarta doglianza, le società ricorrenti ripropongono la censura prospettata con i motivi aggiunti, disattesa correttamente dal Collegio di prima istanza, con la quale si è sostenuto che ‘ il sig. -OMISSIS-, legale rappresentante della mandante -OMISSIS- s.r.l., prima della partecipazione del RTI alla procedura di gara che ci occupa è stato rinviato a giudizio per i reati ex art. 319 c.p. <Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio> ed art. 320 c.p. <corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio> e 640 c.p. <Delitti contro il patrimonio mediante frode>’ .

Nella specie, ad avviso delle appellanti, ricorrerebbe una causa di esclusione automatica del raggruppamento aggiudicatario della gara.

13.1. La critica non può trovare accoglimento.

Va premesso che il sig. -OMISSIS-, indicato più volte dalla -OMISSIS- s.r.l. nei propri scritti difensivi, è estraneo dalla compagine della società -OMISSIS- s.r.l., infatti nel corso del giudizio di primo grado le ricorrenti hanno modificato la doglianza, sostenendo di aver voluto fare riferimento al sig. -OMISSIS-. Tale modifica è stata contestata dalla -OMISSIS- s.r.l., la quale ha rilevato che al ricorrente è precluso introdurre elementi di fatto e di diritto estranei all’originaria materia del contendere, osservando che costituisce onere minimo di diligenza a carico della parte verificare l’esattezza dei dati. La suddetta contestazione è stata superata dal Collegio di prime cure, il quale ha argomentato che si è trattato di un mero errore materiale nella redazione del ricorso per motivi aggiunti, tenuto conto che il nome del sig. -OMISSIS- era stato indicato nella diffida inoltrata dalla -OMISSIS- s.r.l. al Comune nel dicembre 2023.

Orbene, questo specifico profilo è stato oggetto di appello incidentale spiegato dalla società aggiudicataria, che ha impugnato la pronuncia anche nella parte in cui ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale dalla stessa spiegato nel giudizio di primo grado.

Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame delle critiche prospettate con appello incidentale, stante l’infondatezza del gravame principale nel merito, anche con riferimento al quarto mezzo.

Va rammentato che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali, o la dichiarazione reticente, non è mai una autonoma causa di esclusione, la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera, ossia la dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà, non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione.

Quindi, si applica alle sole ipotesi in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, ciò in quanto: “ La previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) non configura un autonomo onere dichiarativo in capo all’operatore economico che partecipi alla procedura di gara la cui violazione costituisca una autonoma causa di esclusione ” (Cons. Stato, sez. V, n. 604 del 2024).

In sostanza, l’aver taciuto della pendenza del procedimento penale sfociato nella richiesta di rinvio a giudizio nei confronti del legale rappresentante della società integra certamente un’ipotesi di omissione dichiarativa, che non può certamente considerarsi alla stregua di una falsa dichiarazione poiché le valutazioni concernenti la sua correttezza sono riferite ad elementi di carattere giuridico, irriducibili all’antitesi vero/falso.

In tal caso, spetta in via esclusiva all’Amministrazione stabilire se l’operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità (Cons. Stato, n. 10504 del 2022).

Ne consegue che la Stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito la esclusione sic et simpliciter dell’operatore economico per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta (Adunanza Plenaria n. 16 del 2020).

Non sussiste, pertanto, la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, c) del Codice, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata.

Per completezza, va precisato che il Comune di Napoli ha riferito che dalla nota prot. n. 519729 del 6.6.2024 del Servizio Cimiteri Cittadini è emerso che, a seguito di approfondimenti istruttori, il procedimento penale che ha coinvolto -OMISSIS- -OMISSIS- unitamente ad un ex dirigente comunale si è concluso con sentenze di assoluzione per entrambi. Il Servizio ha accertato che pende uno stralcio dell’originario rinvio a giudizio, relativamente al quale si è riservato l’adozione di proprie determinazioni.

14. In definitiva, va respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile l’appello incidentale per difetto di interesse, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

15. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla -OMISSIS- s.r.l.

Condanna -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- – -OMISSIS- s.p.a. alla rifusione delle spese di lite del grado a favore di ciascuna delle parti costituite, che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti in giudizio.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO