Pubblicato il 11/06/2025

N. 05047/2025REG.PROV.COLL.

N. 02188/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2188 del 2024, proposto da
EN FI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Matteo Annunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po, n. 9;

contro

Comune di Laterza, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Infratel Italia - Infrastrutture e Telecomunicazioni per l'Italia s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Terza), n. 61/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Laterza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Matteo Annunziata e Vito Aurelio Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. EN FI s.p.a. chiede la riforma della sentenza del Tar per la Puglia, sezione staccata di Lecce, 17 gennaio 2024, n. 61 avente ad oggetto:

- l’annullamento della nota del Comune di Laterza prot. n. 13562 del 29.6.2022, recante « autorizzazione ai sensi dell’art. 88 del D.Lgs. n. 259/2003 s.m.i. recante il ‘Codice delle Comunicazioni Elettroniche’, per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Laterza, nell’ambito della Concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a Banda Ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione PUGLIA », nella parte in cui l’Amministrazione ha previsto ed imposto prescrizioni ritenute illegittime a carico di EN FI s.p.a. e di tutti gli altri atti ad essa presupposti, coordinati, connessi e/o consequenziali, pregiudizievoli per gli interessi dell’odierna appellante;

- l’accertamento del silenzio-assenso formatosi, ai sensi dell’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003 (corrispondente all’ex art. 88 CCE) sulle istanze di autorizzazione presentate da EN FI s.p.a. in data 29.12.2021 e 17.6.2022, nonché della inefficacia, ai sensi dell’art. 2, comma 8- bis , della legge n. 241/90, delle prescrizioni imposte a carico EN FI s.p.a. dal Comune di Laterza con la nota prot. n. 13562 del 29.6.2022, intervenuta dopo il decorso del termine previsto dall’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003.

2. Le premesse in fatto possono essere così sintetizzate:

- EN FI è concessionaria di Infratel Italia s.p.a. (società in house del Ministero dello Sviluppo Economico) della progettazione, realizzazione e gestione della rete telefonica in fibra ottica sotterranea (banda ultralarga) nelle c.d. “Aree Bianche”, qualificate a fallimento del mercato, come quella che comprende il Comune di Laterza;

- in data 29.12.2021 EN FI ha inoltrato un’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 88 d.lgs. n. 259/2003, Codice delle Comunicazioni Elettroniche – CCE (corrispondente all’attuale art. 49 CCE), « per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di LATERZA, nell’ambito della Concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a Banda Ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione PUGLIA »;

- il 17.6.2022 EN FI ha presentato una seconda domanda ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 259/2003 con richiesta di autorizzazione ad integrazione delle lavorazioni precedentemente richieste;

- in data 29.6.2022 il Comune di Laterza ha trasmesso ad EN FI la nota prot. n. 13562 del 29.6.2022, avente ad oggetto « autorizzazione ai sensi dell’art. 88 del D. Lgs. n. 259/2003 s.m.i. recante il “Codice delle Comunicazioni Elettroniche”, per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di LATERZA, nell’ambito della Concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infra-struttura passiva a Banda Ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione PUGLIA »;

- con nota trasmessa in data 4.7.2022 EN FI ha invitato l’Amministrazione comunale ad annullare in autotutela il provvedimento appena citato perché riteneva che le prescrizioni imposte sul ripristino stradale non fossero conformi alla normativa.

2.1 In primo grado EN FI:

(i) ha impugnato l’autorizzazione concessale con nota prot. n.13562 del 29/6/2022 dal Comune di Laterza ex art. 49 del d.lgs. n. 259/2003 e s.m.i., per scavi e opere finalizzate allo sviluppo della rete telefonica in fibra ottica sotterranea (banda ultralarga), nella sola parte in cui -al punto 13, lett e) - le ha imposto “prescrizioni particolari” inerenti il ripristino stradale;

(ii) ha chiesto, altresì, l’accertamento del silenzio-assenso formatosi, ai sensi dell’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003, senza prescrizioni ulteriori, sulle istanze di autorizzazione del 29/12/2021 e del 17/6/2022, così come da essa presentate ed illustrate nell’allegato progetto contenente le modalità di scavo e di ripristino dettagliate, con conseguente accertamento e declaratoria di inefficacia delle “prescrizioni particolari” imposte con la predetta autorizzazione comunale gravata (in parte qua), in quanto intervenute dopo la formazione del silenzio assenso ex art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003.

3. A sostegno dell’impugnativa EN FI formulava i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 49, d.lgs. n. 259/2003, nonché degli artt. 1, 3, 6 e 7, 10 e 10- bis l. n. 241/90. Violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, nonché dei principi di collaborazione e buona fede. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, irragionevolezza e/o illogicità, manifesta contraddittorietà, sviamento.

La società ricorrente sosteneva che:

- con il gravato provvedimento autorizzativo di cui alla nota prot. n. 13562 del 29/6/2022, il Comune di Laterza avrebbe imposto a suo carico una serie di prescrizioni ulteriori rispetto a quelle legittimamente esigibili, in particolare nella parte in cui - al punto 13), lett. e) - ha previsto, in maniera generalizzata, che il ripristino della sede stradale manomessa dovesse avvenire applicando una fascia di conglomerato bituminoso di larghezza pari a quello dello scavo incrementata di 100 centimetri da entrambi i lati dello scavo, mentre nel caso di attraversamenti stradali tale fascia non dovesse essere inferiore a mt. 4 complessivi (2 metri per lato), senza, peraltro, distinguere tra le diverse modalità di esecuzione dello scavo (trincea tradizionale ovvero c.d. minitrincea);

- ove il Comune di Laterza avesse voluto richiedere la modifica o l’integrazione - con le predette prescrizioni particolari - dei contenuti tecnici delle sue due istanze, avrebbe dovuto farlo inderogabilmente entro il termine di 10 giorni dalla ricezione delle stesse stabilito dal comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. n. 259/2003, mentre il Comune avrebbe imposto le contestate prescrizioni ulteriori unilateralmente e tardivamente, cioè ben oltre il termine di 10 giorni normativamente previsto e (peraltro) senza il rispetto delle garanzie partecipative che gli artt. 7 e ss. della legge n. 241/1990 pongono a beneficio dei privati istanti destinatari degli effetti dell’azione amministrativa;

- il provvedimento autorizzatorio gravato (in parte qua) sarebbe sopravvenuto quando orami su entrambe le proprie istanze di autorizzazione doveva reputarsi formato il silenzio-assenso ex art. 49, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003, con l’ulteriore conseguenza che, ex art. 2, comma 8- bis , della legge n. 241/1990, tutte le prescrizioni ivi contenute (e in particolare, quella di cui al punto 13, lett. e) devono considerarsi inefficaci;

- la società ricorrente aveva presentato una prima istanza il 29/12/2021, cui è seguita una seconda istanza, integrativa della prima, del 17/6/2022, mentre l’Amministrazione comunale intimata ha adottato il provvedimento autorizzatorio con nota prot. n. 13562 del 29/6/2022, quindi ben oltre il decorso del termine di 30 giorni prescritto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. n. 259/2003, per l’adozione di un provvedimento espresso nella materia de qua .

II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 49, d.lgs. n. 259/2003 e del Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico 1° ottobre 2013. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza.

La società ricorrente sosteneva che:

- la richiesta di una larghezza della fascia di ripristino incrementata di un metro per entrambi i lati dello scavo, se coerente con la previsione di cui all’art. 9, comma 3, del Decreto del Ministero dello Sviluppo del 1° ottobre 2013, la quale disciplina le modalità di ripristino della pavimentazione stradale quando si sia utilizzata la tecnica di scavo della cd. trincea tradizionale, sarebbe, tuttavia, esorbitante rispetto a quanto previsto per la diversa tecnica di scavo della c.d. minitrincea, in relazione alla quale la larghezza della fascia di ripristino è di 50 cm. per lato come prescritto dall’art. 8, comma 3, del predetto Decreto Ministeriale;

- nessun referente normativo troverebbe la richiesta dell’Amministrazione Comunale resistente di ricoprire gli scavi effettuati sugli attraversamenti stradali con una fascia di ripristino incrementata per ogni lato di almeno 2 metri (4 metri complessivi), cioè per una lunghezza “pari al doppio di quanto indicato dal predetto art. 9, comma 3, per la c.d. trincea tradizionale ed il quadruplo di quanto prescritto per la minitrincea” dall’art. 8, comma 3, cit.;

- la pretesa di fasce di ripristino di larghezza decisamente superiore a quelle, di volta in volta, previste dal Decreto Ministeriale del 1° ottobre 2023, peraltro imposta quale che sia la tecnica di scavo prospettata (trincea tradizionale o c.d. minitrincea), sarebbe illegittima anche sotto il profilo del mancato rispetto dei principi, costituzionali ed euro-unitari, di proporzionalità e di adeguatezza dell’ agere amministrativo.

III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003, anche in combinato disposto con l’art. 20 della legge n. 241/90. Avvenuta formazione del titolo per silenzio assenso.

La società ricorrente sosteneva che:

- essendo il provvedimento autorizzatorio comunale intervenuto solo il 29/6/2022, cioè sei mesi dopo la presentazione della prima istanza del 29/12/2021, quest’ultima dovrebbe senz’altro considerarsi medio tempore accolta senza alcuna condizione ulteriore, in forza della formazione del titolo per il silenzio significativo previsto dalla richiamata normativa di settore;

- la seconda istanza di autorizzazione ex art. 49 d.lgs. n. 259/2003 trasmessa da EN FI in data 17.6.2022, che non è stata sostitutiva della prima, ma integrativa rispetto agli interventi richiesti in precedenza, inoltre, non è stata presa in considerazione nel provvedimento impugnato (né il Comune ha successivamente adottato ulteriori atti espressi al riguardo): con la conseguenza che, anche rispetto ad essa, si è formato il titolo autorizzatorio per silenzio assenso.

IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003, anche in combinato disposto con gli artt. 20 e 2, comma 8- bis , della legge n. 241/90. Inefficacia delle prescrizioni imposte successivamente alla formazione del titolo per silenzio assenso.

La società ricorrente sosteneva che:

- il provvedimento autorizzativo, in quanto adottato ben oltre il termine normativamente previsto dall’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003, sarebbe, non solo illegittimo in quanto tardivo, ma altresì inefficace ex art. 2, comma 8- bis , della legge n. 241/1990, a tenore del quale “le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza,” tra gli altri, del termine di cui all’articolo 20, comma 1, della stessa legge n. 241/1990, “sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21- nonies , ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni”.

4. Nel giudizio di primo grado si costituiva il Comune di Laterza chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con sentenza n. 61/2024 il Tar per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha rigettato il ricorso.

5.1 Il Tar:

- ha escluso che nella specie si sia formato il silenzio assenso sulle istanze (da considerarsi come un unicum inscindibile) presentate dalla ricorrente;

- ha dichiarato inammissibili le censure relative alle fasce di ripristino degli scavi praticati sulla sede stradale perché dette fasce trovano fonte nel “Regolamento per l’esecuzione di interventi comportanti manomissioni del suolo pubblico o d’uso pubblico”, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Laterza n. 31 del 26/11/2011, non impugnato;

- ha ritenuto infondata la tesi di parte ricorrente secondo cui il medesimo Regolamento Comunale detterebbe una disciplina generale ed anteriore, rispetto a quella speciale (in quanto prevista per lo speciale settore delle TLC) e posteriore contenuta nel c.d. D.M. “Scavi”, con conseguente applicazione di quest’ultima a preferenza della prima;

- ha affermato che, in ogni caso, sia le “particolari prescrizioni” comunali avversate con il ricorso, sia il Regolamento Comunale di cui le prime fanno applicazione, non si pongono in contrasto con le specifiche disposizioni normative, nè di rango primario né di fonte secondaria quali quelle di cui al Decreto Ministeriale citato (c.d. Decreto Scavi).

6. Avverso la sentenza n. 61/2024 del Tar per la Puglia, Sezione di Lecce, ha proposto appello EN FI per i motivi che saranno più avanti esaminati.

7. Si è costituito il Comune di Laterza chiedendo il rigetto dell’appello.

8. All’udienza del 22 maggio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello è rubricato: « Error in procedendo e/o in iudicando sul III e IV motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003, anche in combinato disposto con l’art. 20 e 2, co. 8-bis, della legge n. 241/90. Avvenuta formazione dei titoli per silenzio-assenso ».

L’appellante critica la sentenza nella parte in cui (invertendo l’ordine delle questioni prospettate in primo grado) ha escluso l’avvenuta formazione del silenzio-assenso sulle due istanze autorizzatorie presentate da EN FI (questione trattata nel III e IV motivo di gravame), sostenendo che:

- non è vero (come ritenuto dal Tar) che le due istanze di autorizzazione presentate da EN FI rappresenterebbero “un unicum inscindibile”;

- in data 29.12.2021 EN FI ha inoltrato una prima istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 88 (attuale art. 49) d.lgs. n. 259/2003, cui ha fatto seguito l’avvio del relativo iter procedimentale, mentre il provvedimento espresso - in parte qua contestato- è intervenuto esattamente sei mesi dopo, il successivo 29.6.2022: non vi è dubbio, pertanto, che tale istanza debba considerarsi medio tempore accolta senza alcuna condizione ulteriore, in forza della formazione -trascorsi trenta giorni dalla presentazione dell’istanza- del titolo per il silenzio-assenso ex art. 49, comma 7, d.lgs. n. 259/2003;

- la seconda istanza di autorizzazione ex art. 49 d.lgs. n. 259/2003 trasmessa da EN FI in data 17.6.2022 (che non è stata sostitutiva della prima, ma relativa ad un intervento ulteriore e, dunque, “integrativa” rispetto alle lavorazioni richieste in precedenza sul territorio di Laterza), ha dato avvio ad un differente procedimento amministrativo, rispetto al quale il Comune di Laterza non si è mai espresso: con la conseguenza che, anche rispetto ad essa, si è formato il titolo autorizzatorio per silenzio-assenso;

- la seconda istanza presentata da EN FI in data 17.6.2022 non può avere alcuna portata novativa rispetto alla prima, prevedendo l’effettuazione di interventi diversi ed ulteriori (la circostanza emerge anche dal raffronto delle due Relazioni Tecniche allegate alle rispettive istanze);

- portata dirimente ha il fatto che il provvedimento autorizzatorio gravato si riferisce pacificamente alla sola istanza del 29.12.2021 non facendo alcun riferimento all’istanza del 17.6.2022.

1.1 Con riferimento alla presenza di vincoli sulle aree oggetto di scavo l’appellante sostiene che:

- la presenza di vincoli sulle aree oggetto di scavo non ha precluso la formazione del silenzio significativo perché EN FI ha acquisito il parere espresso favorevole n. 59 del 2.5.2022 della Commissione Locale Integrata per il Paesaggio e la VIA/VAS, cui ha fatto seguito il provvedimento di compatibilità paesaggistica n. 19 del 23.5.2022;

- con riferimento alla seconda istanza del 2022 (l’unica interessata dall’autorizzazione ambientale “Natura 2000”), la presenza di tale vincolo ha interessato soltanto la posa di due pozzetti, risultando, dunque, estranea -in generale- al tema degli scavi e dei ripristini e -in particolare- all’avvenuta formazione del silenzio-assenso sugli scavi e sui ripristini contenuti nella prima domanda di autorizzazione (che costituiscono il tema principale dell’odierno giudizio in ragione degli extra-costi prodotti dalle prescrizioni comunali);

- rispetto al vincolo, è stata acquisita la determinazione favorevole del Direttore del Servizio VIA e VINCA 20.7.2023, n. 287, sul presupposto -tra l’altro- che « le aree d’ intervento non interessano Habitat della Rete Natura 2000 (solo per un limitato tratto si rileva prossimità con l’Habitat 9250 (Querceti a Quercus troiana) »;

- anche in questo caso, non avendo il Comune assunto alcun provvedimento riguardo a tale istanza, è medio tempore intervenuto il silenzio-assenso;

- l’art. 49 CCE -alla luce dei più recenti interventi normativi (cfr. art. 40, D.L. 77/2021) - consente la formazione del titolo per silenzio-assenso persino al cospetto di aree soggette al previo assenso di Autorità preposte alla cura di particolari interessi, con la sola eccezione dei casi in cui è intervenuto un parere negativo dell’ARPA o un tempestivo dissenso, adeguatamente motivato, da parte di una delle amministrazioni titolari di interessi c.d. sensibili;

- i tratti nel territorio del Comune di Laterza presi in considerazione nelle due istanze del 2021 e del 2022, per quanto riguarda gli interventi di scavo di cui si discute, non sono gravati in parte qua da vincoli, che riguardano soltanto la posa di armadi nella prima istanza e di pozzetti nella seconda, le cui prescrizioni non sono state contestate in questa sede.

2. Il secondo motivo di appello è rubricato: « Error in procedendo e/o in iudicando sul I e II motivo di ricorso: erroneità della declaratoria di inammissibilità delle censure proposte avverso le “prescrizioni particolari” gravate per mancata impugnazione del regolamento comunale ».

L’appellante critica le statuizioni della sentenza impugnata in ordine alle “prescrizioni particolari” ritenute inammissibili e infondate, sostenendo che:

- il Regolamento comunale in esame prevede soltanto una generalizzata disciplina sulla manomissione del suolo pubblico, non contemplando affatto la specifica condizione qui in contestazione, imposta al punto 13), lett. e) delle “prescrizioni particolari” adottate nei confronti di EN FI;

- EN FI non aveva interesse ad impugnare un atto di portata estremamente generale e non direttamente lesivo della sua posizione;

- il Regolamento è stato approvato in data antecedente all’entrata in vigore del cd. “Decreto Scavi” e non prevede alcunché in merito alle diverse tipologie di scavo prescelte da EN FI (come la “minitrincea”), dovendo pertanto, trovare applicazione la disciplina posteriore e speciale (in quanto prevista per lo specifico settore delle infrastrutture digitali) contenuta nel D.M. dell’1 ottobre 2013;

- è lo stesso Regolamento (art. 2, rubricato “Disciplina di riferimento”): (i) a rinviare « per quanto non espressamente previsto … alle prescrizioni ed alle norme vigenti in materia », e (ii) a precisare che « dovranno essere inoltre osservate le norme vigenti in materia di … telecomunicazioni … »;

- in altre parole, è proprio il Regolamento comunale ad effettuare un rinvio esterno alla disciplina speciale su scavi e sui ripristini nell’ambito delle infrastrutture di telecomunicazione, cui EN FI si è scrupolosamente attenuta nella progettazione dell’intervento.

3. Il terzo motivo di appello è rubricato: Error in procedendo e/o in iudicando, in particolare, sul I° motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 49, d.lgs. n. 259/2003, nonché degli artt. 1, 3, 6 e 7, 10 e 10-bis l. n. 241/90 e dell’art. 12, comma 4 del Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico 1° ottobre 2013 (“Decreto Scavi”). Violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, nonché dei principi di collaborazione e buona fede. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, irragionevolezza e/o illogicità, manifesta contraddittorietà, sviamento ».

Parte appellante critica la sentenza nella parte in cui ha affermato che le “prescrizioni particolari” contenute nel provvedimento autorizzatorio non si porrebbero in contrasto con le disposizioni di rango primario del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (art. 49), sostenendo che:

- l’autorizzazione di cui all’art. 49 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche deve essere concessa soltanto in relazione alla tipologia di lavorazioni previste dal progetto presentato ed alla documentazione tecnica che ha formato oggetto di istruttoria, non potendo essere surrettiziamente inserite all’interno del provvedimento autorizzatorio prescrizioni ulteriori che vadano a modificare nella sostanza la natura dell’intervento di scavo richiesto e che imporrebbero all’istante eccessivi oneri aggiuntivi (in termini di costi e tempi) per la realizzazione delle opere;

- a mente del secondo comma del citato art. 49 (ai sensi del quale « il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro dieci giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e la rettifica od integrazione della documentazione prodotta », l’Ente locale -qualora avesse motivatamente ritenuto opportuno richiedere delle rettifiche o delle “prescrizioni particolari” rispetto alla documentazione tecnica prodotta in ragione di necessità contingenti del territorio- avrebbe legittimamente potuto provocare una sospensione dell’iter procedimentale ai sensi del richiamato comma 2 dell’art. 49, avviando una leale interlocuzione con l’operatore economico;

- nella specie il Comune non ha effettuato alcuna richiesta istruttoria rispetto alla documentazione prodotta da EN FI e non ha tentato di concordare con l’odierna appellante differenti modalità di effettuazione delle lavorazioni;

- l’inserimento delle prescrizioni sull’effettuazione degli scavi all’interno dell’atto di autorizzazione gravato viola l’art. 49 del d.lgs. n. 259/2003 e rende il provvedimento in parte qua illegittimo per evidente difetto di istruttoria e di motivazione: al concessionario possono essere imposti obblighi solo nell’ambito consentito dal CCE e solo sulla base di rafforzati obblighi di istruttoria e di motivazione;

- nella specie, il Comune di Laterza ha forzatamente introdotto delle “prescrizioni particolari” ulteriori rispetto a quanto richiesto nell’istanza di autorizzazione e nell’allegato progetto di EN FI, senza premurarsi di svolgere una adeguata attività istruttoria in relazione alle peculiari tecniche di scavo prescelte dalla società istante conformemente a quanto previsto dalla normativa di settore (cfr. art. 40, comma 4, del d.l. n. 77/2021 e art. 5, comma 1- ter , d.lgs. n. 33/2016 per come novellato dal d.l. n. 76/2020);

- inconferente è il richiamo operato nella sentenza impugnata all’art. 12, comma 4, del “D.M. Scavi” (secondo cui l’operatore dovrebbe, comunque, ottemperare alle prescrizioni dettate dal Comune) perché: (i) l’art. 12, comma 4, prevede che l’Amministrazione possa impartire delle prescrizioni « dettate da ragioni di sicurezza della circolazione stradale ed in funzione della tipologia dell’opera da realizzare », mentre il Comune di Laterza non ha fornito alcuna motivazione in ordine ad eventuali specifiche esigenze relative alla circolazione stradale o altre circostanze contingenti che avrebbero imposto lavorazioni differenti da quelle proposte da EN FI; (ii) la facoltà attribuita all’Amministrazione dall’art. 12, comma 4, ha carattere strettamente residuale e va contemperata con quanto previsto dall’art. 3, comma 2, dello stesso “D.M. Scavi”, a mente del quale « La posa delle infrastrutture digitali, qualunque tecnica di scavo sia utilizzata e per i diversi ambiti individuati, deve avvenire secondo quanto disciplinato dal presente decreto, che risulta improntato al principio di contemperare l’interesse nazionale allo sviluppo delle infrastrutture digitali con quello di preservare la sicurezza stradale della circolazione (…) », disposizione del tutto obliterata dal giudice di prime cure, che ha finito così per ribaltare l’ordine gerarchico (e logico) delle due norme in commento; (iii) con riferimento alla metodologia dello scavo in minitrincea (prevalente nel progetto proposto da EN FI) i richiamati artt. 49, comma 2, d.lgs. n. 259/2003, 40, comma 4, del d.l. n. 77/2021 e 5, comma 1- ter , d.lgs. n. 33/2016 prevedono che l’Ente gestore possa soltanto richiedere integrazioni e/o concordare accorgimenti in merito al posizionamento dell’infrastruttura con l’operatore (ma non imporre ex post condizioni più gravose), con la conseguenza che la norma del Decreto Ministeriale eventualmente in contrasto con tale disciplina di rango primario dovrebbe comunque essere disapplicata;

- in assenza di specifiche e contingenti esigenze del territorio (mai manifestate dal Comune), l’Ente locale non può pretendere l’applicazione tout court delle disposizioni regolamentari locali in contrasto con la disciplina prevista dal CCE e con l’ulteriore normativa di settore richiamata;

- con particolare riferimento alla metodologia di scavo in minitrincea (che costituisce la maggior parte degli interventi programmati sul Comune di Laterza), l’art. 40, comma 4, del d.l. n. 77/2021 prevede espressamente che le caratteristiche di larghezza e profondità degli interventi siano stabilite dall’operatore, mentre il Comune può eventualmente concordare (ma mai imporre) accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura.

3.1 Con riferimento alla parte della sentenza che ha ritenuto del tutto inconferente il richiamo operato dalla ricorrente al preavviso di rigetto di cui all’art. 10- bis della l. n. 241/1990, l’appellante sostiene che:

- l’Amministrazione comunale, pur avendo formalmente autorizzato EN FI all’esecuzione dei lavori per lo sviluppo della rete in fibra ottica sul suo territorio, ha modificato nella sostanza gli elementi strutturali degli interventi di scavo previsti;

- il Comune di Laterza, non avendo esercitato la facoltà prevista dall’art. 49, comma 2, del d.lgs. n. 259/2003, avrebbe dovuto consentire ad EN FI una interlocuzione partecipativa rispetto alle prescrizioni (alterative del progetto presentato) che avrebbe, poi, inteso includere nell’atto autorizzatorio, a maggior ragione se si tiene conto che quest’ultimo è stato adottato a distanza di ben sei mesi dalla trasmissione dell’istanza di autorizzazione del 29.12.2021;

- il provvedimento è inficiato da evidente violazione delle disposizioni sulla partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7 e ss. della legge n. 241/90, non essendo stata EN FI messa nella condizione di interloquire con l’Amministrazione che le ha arbitrariamente imposto le suddette immotivate clausole impositive in uno con l’atto autorizzatorio;

- il Comune ha violato l’art. 10- bis della legge n. 241/90, posto che l’atto gravato in primo grado si è risolto in un sostanziale diniego rispetto all’istanza di autorizzazione, per come proposta dalla società odierna appellante, senza che l’Amministrazione abbia previamente comunicato all’interessata l’atto di preavviso di rigetto, con tutte le garanzie partecipative che tale doveroso adempimento comporta.

4. Il quarto motivo di appello è rubricato: « Error in procedendo e/o in iudicando sul II motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 49, d.lgs. n. 259/2003 e del Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico 1° ottobre 2013. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza ».

L’appellante sostiene che:

- con il secondo motivo di ricorso in primo grado, EN FI aveva dedotto la illegittimità del provvedimento gravato con precipuo riferimento al contenuto delle prescrizioni particolari surrettiziamente inserite dal Comune intimato nell’atto autorizzatorio, che hanno provocato oneri aggiuntivi in tema di scavi e ripristini rispetto ai modelli legali di lavorazione in “minitrincea” ed in “trincea tradizionale” prescelti;

- la tesi del Tar secondo cui le prescrizioni imposte dal Comune sarebbero conformi al Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico 1° ottobre 2013 non può essere condivisa;

- le due relazioni tecniche allegate alle istanze di autorizzazione presentate da EN FI si sono scrupolosamente conformate alle prescrizioni del richiamato D.M. 1° ottobre 2013, improntate alla primaria necessità di garantire la sicurezza stradale, nonché di preservare le migliori condizioni dei lavoratori e dei cittadini;

- il provvedimento gravato contiene, invece, la condizione di cui al punto 13), lett. e), delle “prescrizioni particolari”, che ha comportato –in tema di ripristini- un insostenibile ed illegittimo aggravio di tempo e di costi a carico di EN FI;

- l’Amministrazione ha preteso: (i) con riguardo agli scavi longitudinali, una larghezza della fascia di ripristino incrementata di un metro per entrambi i lati dello scavo (in linea con quanto disposto dal “D.M. Scavi” relativamente alla tecnica della cd. trincea tradizionale, ma esorbitante rispetto a quanto previsto per la minitrincea, in relazione alla quale la larghezza della fascia di ripristino è solitamente di 50 cm. per lato); (ii) per gli attraversamenti, una fascia di ripristino di larghezza di almeno due metri per lato (ovvero, il doppio di quanto indicato dal “D.M. Scavi” per la trincea tradizionale ed il quadruplo di quanto prescritto per la minitrincea); sono prescrizioni illegittime perché prevedono misure di ripristino ben maggiori rispetto a quelle indicate da EN FI in linea con il “Decreto Scavi”;

- una volta presentata una Relazione Tecnica rispettosa dei criteri minimi definiti dal Decreto ministeriale, l’Ente locale interessato non avrebbe potuto arbitrariamente modificarne il contenuto;

- non può legittimamente invocarsi con specifico riferimento alle lavorazioni previste con la tecnica della cd. “trincea tradizionale”, l’ultima parte dell’art. 9, comma 8, del D.M., secondo cui l’Ente gestore della strada sarebbe sostanzialmente sempre libero di dettare istruzioni in fase di approvazione dell'intervento;

- tale evenienza, infatti, deve discendere -al pari di quanto previsto per il successivo art. 12- da una adeguata attività istruttoria legata a specifiche esigenze del territorio interessato dai lavori;

- l’immotivata e generalizzata previsione della prescrizione contestata, oltreché sintomatica di un evidente vizio di difetto di istruttoria, è ictu oculi violativa dei principi di proporzionalità e adeguatezza, sottoponendo l’operatore -alle medesime condizioni di sicurezza, garantite dalla conformità del progetto presentato al paradigma legale- ad un sacrificio eccessivo rispetto all’obiettivo perseguito.

5. Il Comune di Laterza sostiene l’infondatezza delle tesi sostenute dall’appellante.

5.1 Il Comune contesta che si sarebbe formato il silenzio assenso sulle due istanze: dirimente sarebbe il dato in base al quale l’intervento di che trattasi insiste su aree sottoposte a vincoli di natura ambientale e paesaggistica (Siti di rilevanza naturalistica Natura 2000 – coni visivi), per i quali è ineludibile l’acquisizione -a tacer d’altro- del parere della Commissione Paesaggio, ai sensi dell’art.143, comma 1°, lett. E, del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 91 delle N.T.A. al P.P.T.R. Puglia, oltre che l’autorizzazione ambientale, peraltro di competenza regionale.

5.1.2 Secondo il Comune la seconda istanza, in quanto “integrativa” della precedente, avrebbe impedito comunque il perfezionamento del presunto silenzio-assenso sull’originaria domanda, siccome integrata con l’apporto di nuovi elementi scritto-grafici.

5.2 Il Comune ritiene priva di pregio giuridico la denunciata violazione dell'art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché ci si trova al cospetto di un provvedimento favorevole all’interessato. In ogni caso, la supposta violazione formale dell'art. 10- bis della l. 241/90, ove pure sussistente, resterebbe in ogni caso superata in applicazione dell'art. 21- octies , comma 2, primo periodo, della stessa legge, versandosi in ipotesi di provvedimento di natura vincolata nella quale è palese che l'atto non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello che lo caratterizza a salvaguardia del patrimonio pubblico.

5.3 Il Comune ritiene infondate le critiche rivolte dall’appellante alle statuizioni della sentenza impugnata in ordine alle “particolari prescrizioni” comunali. In particolare fa leva sull’art. 9, comma 8, del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 1.10.2013, disposizione richiamata nel provvedimento di autorizzazione: si tratta di una prescrizione proporzionata e rispondente alle regole tecniche di corretta esecuzione dei lavori di ripristino.

5.3.1 Secondo il Comune le tesi dell’appellante sarebbero state sconfessate da questa Sezione con sentenze n. 1921/2025 e n. 1922/2025, che hanno riguardato, fra l’altro, proprio gli scavi in mini e micro trincea (di dette sentenze vengono riprodotti ampi stralci).

6. L’appello è fondato per quanto di ragione.

7. Nella specie è stata impugnata la nota del Comune di Laterza prot. n. 13562 del 29.6.2022, recante « autorizzazione ai sensi dell’art. 88 del D.Lgs. n. 259/2003 e s.m.i. recante il ‘Codice delle Comunicazioni Elettroniche’, per scavi e opere civili finalizzate allo sviluppo della rete in fibra ottica nel Comune di Laterza, nell’ambito della Concessione di progettazione, costruzione, manutenzione e gestione di una infrastruttura passiva a Banda Ultralarga di proprietà pubblica nelle aree bianche del territorio della Regione PUGLIA », nella parte in cui l’Amministrazione ha imposto all’appellante specifiche prescrizioni.

In particolare l’odierna appellante ha stigmatizzato in primo grado il punto 13), lett. e), del citato provvedimento che così recitava:

«…. seguirà subito dopo il rifacimento del tappetino di usura che interesserà la sede stradale manomessa (pari a una fascia di larghezza pari a quella dello scavo incrementata di 100 cm. da entrambi i lati dello scavo stesso), impiegando idoneo conglomerato bituminoso da stendere a caldo con vibrofinitrice di spessore reso > cm. 3 e da costipare con rullo compressore di adeguato peso, secondo le originarie sagome trasversali e longitudinali del tutto deducibili alla conformazione planoaltimetrica, senza accavallamenti e/o bordi di alcun genere., mentre per i gli attraversamenti stradali i ripristini avranno una larghezza non inferiore a mt. 4 (2 + 2) con le stesse modalità di cui sopra. Saranno inoltre sistemati a quota del piano stradale eventuali pozzetti di qualsiasi sottoservizio presenti nella fascia d'intervento ».

L’istanza della società si adeguava per lo scavo in mini trincea a quanto stabilito dal Decreto Ministero dello Sviluppo economico 1.10.2013.

Ma il Comune, con atto impugnato, autorizzava con la prescrizione contestata, più restrittiva rispetto al D.M. scavi e a quanto richiesto senza motivare in alcun modo la propria statuizione.

L’articolo 12, comma 4, del Decreto Ministeriale 1.10.2013 prevede quanto segue: « L'Ente operatore deve osservare ed ottemperare eventuali ulteriori prescrizioni impartite dall'Ente gestore della strada in fase autorizzativa, dettate da ragioni di sicurezza della circolazione stradale ed in funzione della tipologia dell'opera da realizzare ».

Se è vero, quindi, che la norma impone all’Ente operatore di osservare ed ottemperare eventuali ulteriori prescrizioni impartite dall'Ente gestore della strada, è altrettanto vero che la stessa norma aggiunge che tali ulteriori prescrizioni devono essere dettate da ragioni di sicurezza della circolazione stradale ed in funzione della tipologia dell’opera da realizzare.

Ma dall’atto impugnato nulla emerge a questo riguardo.

Occorre inoltre considerare l’articolo 40, comma 4, ultimo periodo, del d.l. 77/2021 che (sotto la rubrica « Semplificazioni del procedimento di autorizzazione per l'installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e agevolazione per l'infrastrutturazione digitale degli edifici e delle unità immobiliari ») così recita: « L'ente titolare o gestore della strada o autostrada, ferme restando le caratteristiche di larghezza e profondità stabilite dall'operatore in funzione delle esigenze di posa dell'infrastruttura a banda ultra larga, può concordare con l'operatore stesso accorgimenti in merito al posizionamento dell'infrastruttura allo scopo di garantire le condizioni di sicurezza dell'infrastruttura stradale ».

Nella specie è acclarato che il Comune non ha avuto alcuna interlocuzione volta a concordare con il privato le soluzioni più idonee a raggiungere gli obiettivi specificamente individuati dalla legge.

Alla luce delle considerazioni esposte appaiono sussistenti il difetto di motivazione e di istruttoria dedotti nei primi due motivi di ricorso di primo grado e riproposti con il terzo e il quarto motivo di appello che, pertanto, risultano fondati per quanto di ragione.

8. Il Collegio ritiene non pertinente il richiamo operato dalla difesa del Comune di Laterza ai precedenti della Sezione n. 1921/2025 e n. 1922/2025. In tali pronunce si è discusso della legittimità dell’atto di approvazione di un regolamento comunale di carattere generale. Nel caso di specie, invece, si discute del diverso caso di specifici atti autorizzatori e relative prescrizioni particolari imposte dall’amministrazione locale.

Non a caso nella citata sentenza della Sezione n. 1921/2025 si legge testualmente: « l’eventuale incompatibilità delle specifiche tecniche imposte dal Comune, con la normativa nazionale non può essere dichiarata in via generale, e per il solo fatto che esistono delle specifiche indicate dalla normativa nazionale, ma deve essere valutata caso per caso, cioè in relazione alla singola specifica tecnica» .

Più aderente al caso di specie si rivela essere il precedente della Sezione n. 3657/2025 che ha ribadito il principio secondo il quale non possono essere imposti agli operatori oneri ulteriori rispetto a quelli specificamente previsti dalla legge, vista la necessità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio.

9. Nella specie non può ritenersi formato il silenzio assenso in ragione della sussistenza di vincoli (v. art. 20, comma 4, l. n. 241/1990). Risultano fondate le considerazioni svolte in argomento dal Comune di Laterza e prima richiamate. Risulta pertanto infondato il primo motivo di appello.

10. Il secondo motivo di appello deve considerarsi assorbito.

11. Alla luce delle considerazioni esposte il Collegio accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la nota comunale impugnata per quanto di ragione.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la nota comunale impugnata per quanto di ragione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pascuzzi	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO