Pubblicato il 28/02/2025

N. 01741/2025REG.PROV.COLL.

N. 08169/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8169 del 2023, proposto da
Comune di Carovigno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato Angelo Frediani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

LI Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Filippo Pacciani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di San Nicola Da Tolentino n. 67;

nei confronti

ARPA Puglia - Agenzia Regionale per la Prevenzione e la Protezione Ambientale, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 00636/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di LI Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione n. 9477 del 21 aprile 2022 il Comune di Carovigno respingeva l’istanza di autorizzazione ex artt. 87 e 88 D. Lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche, di seguito Codice) presentata da LI Italia S.p.A. il 15 dicembre 2021 per la realizzazione di una Stazione Radio Base per rete di telefonia mobile in via Martiri di Bologna, s.n.c..

LI impugnava il provvedimento di diniego dinanzi al Tar per la Puglia – Sezione staccata di Lecce, con ricorso iscritto al n. 734/2022 chiedendone l’annullamento con contestuale declaratoria del silenzio assenso formatosi in ordine alla propria istanza.

Il Tar accoglieva il ricorso con sentenza n. 636 del 15 maggio 2023 accertando il perfezionamento del silenzio assenso ai sensi dell’art. 87, comma 9 del Codice antecedentemente all’adozione del diniego impugnato.

Quanto alle censure formulate dalla ricorrente in merito all’articolato motivazionale dell’impugnato diniego, il giudice di prime cure rilevava:

- che l’amministrazione aveva omesso la comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10 bis della L. n. 241/1990;

- che il contestato mancato inserimento del progetto « nel Piano annuale del sito di installazione dell’impianto de quo ex art. 7 della L.R. n.5/2002 … al più precluderebbe la presentazione della D.I.A. e non già la richiesta di autorizzazione »;

- che la mancata trasmissione dell’istanza all’Ufficio Patrimonio del Comune ai sensi dell’art. 61 del Regolamento Edilizio Comunale, integra un incombente non richiesto dalla normativa statale ai fini della legittima formazione del silenzio assenso;

- che il parere dell’Ufficio Patrimonio, al pari delle certificazioni di conformità edilizia e urbanistica dell’opera (da considerarsi in ogni caso carenze regolarizzabili) potevano costituire oggetto di richiesta di integrazione nel termine perentorio di 15 giorni dalla presentazione della domanda;

- che le comunicazioni di inizio lavori presentate venivano ritualmente sottoscritte;

- che risultava trasmesso l’Attestato di avvenuto deposito sismico di cui all’art. 65, comma 7, e art. 93 del D.P.R. n. 380/2001.

Il Comune impugnava la sentenza con appello depositato il 13 ottobre 2023 deducendone l’erroneità per:

1. « Violazione e falsa applicazione art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 »;

2. « Violazione e falsa applicazione art. 10 bis e 21 octies della legge n. 241/1990 »;

3. « Violazione art. 9 comma 2 legge regionale Puglia n. 5/2005 e del Regolamento n. 14 del 14/09/2006 di applicazione della legge regionale Puglia n. 5 dell’8 marzo 2002 ».

LI si costituiva in giudizio il 16 ottobre 2023 sviluppando le proprie difese con memoria depositata il 20 gennaio 2025 con la quale confutava analiticamente le avverse censure.

In pari data depositava memoria anche il Comune ribadendo le censure oggetto dell’atto introduttivo del giudizio di appello.

All’esito della pubblica udienza del 20 febbraio 2025, la causa veniva decisa.

Con il primo motivo il Comune censura la sentenza del Tar nella parte in cui riconosce l’intervenuta formazione del silenzio assenso in ordine all’istanza di LI nonostante non fosse intervenuto il prescritto parere dell’A.R.P.A..

Il motivo è infondato.

In primis deve rilevarsi che, come già affermato dalla Sezione, « quanto al rilievo giuridico del parere dell’Arpac, in continuità all’indirizzo giurisprudenziale consolidato, qui condiviso, va affermato che, ai sensi dell’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 259/2003, detto parere non è atto presupposto condizionante il provvedimento autorizzativo del Comune, “bensì provvedimento conclusivo dell’autonomo procedimento strumentale alla concreta attivazione dell’impianto e non alla formazione del titolo edilizio e all’inizio dei lavori con esso assentiti” (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2018, n. 444; Id., sez. III, 9 agosto 2017, n. 3970; Id., sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7128)» chiarendo «che l’eventuale mancanza del parere Arpac non impedisce il perfezionamento dell’autorizzazione ex art. 87 d.lgs. n. 259/2003 tramite silenzio assenso (cfr., Cons. Stato, sez. III, 9 agosto 2017, n. 3970) » (Cons. Stato, Sez. VI, 20 gennaio 2023, n. 687).

In ogni caso deve rilevarsi che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione, il parere in questione veniva acquisito al procedimento.

L’istanza di autorizzazione del 15 dicembre 2021 veniva da LI inviata, oltre che allo Sportello Unico delle Attività Produttive, anche al Dipartimento Provinciale di Brindisi dell’A.R.P.A. Puglia che esprimeva il proprio « Parere tecnico preventivo » il 18 gennaio successivo attestando che « tutti i livelli attesi di campo elettrico globale sono conformi » tanto al limite di esposizione di cui alla Tabella 1 dell’allegato B del D.P.C.M. 8 luglio 2003 (20 V/m) quanto al Valore di Attenzione di cui alla Tabella B del medesimo allegato (parere depositato in primo grado).

Ciò posto, ai sensi dell’art. 87, comma 9 primo periodo, del Codice nel testo ratione temporis vigente « le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali ».

Come precisato dalla giurisprudenza « il meccanismo del “silenzio-assenso” risponde infatti ad una valutazione legale tipica in forza della quale l'inerzia equivale a provvedimento di accoglimento, nel senso che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell'atto amministrativo. Con il corollario che, ove ne sussistano i requisiti di formazione, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge » (Cons. Stato, Sez. II, 22 maggio 2023, n. 5072).

Avuto riguardo alla data di presentazione dell’istanza di autorizzazione (15 dicembre 2021), il diniego opposto dall’amministrazione con atto del 21 aprile 2022, a distanza di 127 giorni, non può che essere tardivo necessitando, per la rimozione del titolo abilitativo formatisi per silentium un intervento in autotutela dell’amministrazione che, nel caso di specie, non interveniva.

Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui rileva l’omessa comunicazione del preavviso di diniego nonostante, si afferma, non fosse necessario ex art. 21 octies della L. n. 241/1990 stante l’esito obbligato del procedimento determinato, oltre che dalla già evidenziata carenza del parere dell’A.R.P.A., anche dal mancato inserimento dell’intervento nel Piano elaborato dalla stessa LI e dall’inidoneità dell’immobile individuato ad ospitare l’impianto in quanto privo di agibilità e dei requisiti necessari per conseguire l’autorizzazione sismica.

Il motivo è infondato.

Premesso che non è in discussione che l’istituto del preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis della L. n. 241/1990 trovi applicazione anche nella presente materia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2019, n. 7929), in merito al richiamo operato dall’amministrazione all’art. 21 octies deve rilevarsi che, come già affermato dalla Sezione pronunciandosi in tema di rilascio di titoli abilitativi riferiti ad impianti di telefonia mobile, « l’art. 10 bis cit. deve essere coordinato con le previsioni di cui all’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, dovendosi accogliere un’interpretazione funzionale delle disposizioni in tema di partecipazione procedimentale, al fine di evitare l’annullamento di provvedimenti che, benché assunti in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, presentino comunque un contenuto dispositivo che non avrebbe potuto comunque essere diverso da quello in concreto adottato. In questi casi, il contraddittorio procedimentale, attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, risulterebbe effettivamente inutile e l’annullamento del provvedimento si tradurrebbe in un’antieconomica duplicazione di attività amministrativa, tenuto conto che, in caso di caducazione dell’atto impugnato, nella fase di riedizione del potere, la nuova decisione da assumere non potrebbe avere un contenuto dispositivo diverso da quello caratterizzante la decisione annullata, attesa l’accertata infondatezza della pretesa sostanziale azionata dal privato » (Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2023, n. 4679).

Tale evidenza, tuttavia, non si rinviene nel caso di specie ove l’amministrazione conferisce alla determinazione impugnata un carattere vincolato sulla base di presupposti in parte, come già rilevato, inesistenti (difetto del parere A.R.P.A.) o, come si argomenterà di seguito, infondati.

Richiamato quanto già esposto circa l’intervenuto parere favorevole dell’ARPA, deve infatti rilevarsi che con nota del 5 marzo 2021 LI, precedentemente all’istanza di autorizzazione del 15 dicembre 2021, trasmetteva al Comune, a valere « anche come richiesta di pubblicazione all’Albo Pretorio », il « Programma Stralcio di installazione degli impianti di telefonia cellulare » per l’anno 2021 comprendente l’installazione controversa.

Anche per quanto riguarda il profilo sismico è documentato agli atti del giudizio di primo grado l’avvenuto deposito della richiesta di « Attestato di avvenuto deposito ai sensi dell’art. 93 del d.P.R. n. 380/2001 ».

Deve quindi ritenersi l’inesistenza dei presupposti legittimanti l’applicabilità alla presente fattispecie di quanto previsto dall’art. 21 octies della L. n. 241/1991 non potendosi considerare come dovuto l’intervento inibitorio alla luce delle circostanze di fatto sopra evidenziate.

Con il terzo motivo l’appellante formula una pluralità di censure con le quali fa valere pretese violazioni della L.R. n. 5/2005 e del relativo Regolamento di attuazione adottato con delibera della Giunta regionale n. 14 del 14 settembre 2006.

In particolare la sentenza viene censurata nella parte in cui ritiene non rilevante il mancato inserimento del sito interessato all’intervento nel piano annuale predisposto dall’operatore affermando che al più « precluderebbe la presentazione della DIA non già la richiesta di autorizzazione... atteso che in tali casi le forme di pubblicità stabilite nel citato art.9 ... garantiscono comunque il corretto inserimento nel territorio ».

Il Regolamento vincolerebbe al rispetto degli adempimenti prescritti al punto C ove è previsto che « gli operatori di telefonia mobile presentano a ciascun Comune interessato, entro il 31 marzo di ogni anno, un programma annuale di installazione e/o modifica degli impianti, al fine di consentire la pianificazione e la razionale distribuzione degli impianti sul territorio. La mancata presentazione del programma entro la scadenza suindicata preclude all’operatore la possibilità di realizzare nell’anno di riferimento nuovi impianti non contemplati nei precedenti atti di programmazione, salva la possibilità che intervengano accordi in tal senso con il Comune interessato e/o l’applicazione dell’art. 9, comma 2, L.R. Puglia n. 5/2002 ».

Insiste il Comune nel sostenere che LI non avrebbe inserito l’intervento nel proprio programma né avrebbe concluso alcun accordo con il Comune interveniva.

Deduce ulteriormente che l’art. 9, comma 2, della L.R. n. 5/2002, in caso di mancato inserimento dell’intervento nel piano annuale, prevede che il gestore provveda « a pubblicare sull’Albo pretorio dei Comuni interessati, sul Bollettino ufficiale della Regione Puglia e su almeno due quotidiani a carattere regionale l'avviso della richiesta »: il mancato adempimento da parte dell’operatore a quest’ultima previsione non avrebbe consentito la localizzazione dell’impianto nel sito prescelto.

A parere del Comune la sentenza sarebbe erronea anche nella parte in cui sostiene che la mancata trasmissione del progetto all’Ufficio Patrimonio per le valutazioni di competenza, come previsto dall’art. 61 del regolamento edilizio, costituisce un adempimento non previsto dalla legge ed un inutile aggravamento del procedimento: statuizione che sconterebbe la mancata considerazione del preteso mancato inserimento del progetto nel programma annuale della società.

Il Comune inoltre, richiamata l’esigenza di assentire con priorità, ove possibile, le installazioni ricadenti su aree appartenenti al demanio o al patrimonio comunale (onde consentire agli Enti territoriali l’acquisizione di risorse finanziarie da reimpiegare prioritariamente in iniziative di controllo, monitoraggio, studi, ricerca ed informazione in materia ambientale, anche alla luce del principio di politica ambientale del « chi inquina paga » di cui all’art. 174 del Trattato UE), deduce che ciò non rappresenterebbe di per sé una limitazione per l’operatore poiché in caso di indisponibilità di immobili di proprietà pubblica idonei alla localizzazione sarebbe stata comunque confermata la scelta del sito effettuata dalla appellata subordinandola alla sola verifica ella conformità edilizia dell’intervento.

Tale conformità tuttavia mancherebbe nel caso di specie poiché l’immobile prescelto sarebbe privo del certificato di agibilità e quindi non potrebbe essere utilizzato ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 380/2001.

Le suesposte censure sono infondate.

Come già evidenziato, l’area interessata all’intervento è contemplata dal Piano annuale presentato l’8 marzo 2021 che la individua precisando che « per le posizioni in Tabella è da considerare un raggio di ricerca di circa 500 mt rispetto alle coordinate del punto nominale ».

Sul punto riconosce la stessa LI di avere nel concreto individuato il sito al di fuori dell’aerea evidenziata nel Piano ma si tratta di distanza (m. 188,99) pienamente compatibile con il margine di tolleranza specificato.

Ciò priva di pregio la dedotta mancata conclusione di accordi con l’amministrazione comunale ai sensi dell’invocato Regolamento regionale, così come la dedotta omissione della trasmissione dell’istanza all’Ufficio Patrimonio ex art. 61 del RUE atteso che, detti adempimenti presuppongono la già smentita omessa presentazione del Piano.

In ogni caso, e con valore dirimente, deve rilevarsi che si tratta di adempimenti non contemplati dalla normativa nazionale quale condizione per il conseguimento del titolo abilitativo in merito al quale, come già precisato dalla Sezione, vige « il principio di tassatività delle condizioni procedimentali descritte nell'art. 87 d.lgs. 259/2003 e della semplificazione accelerata del procedimento di rilascio dell'autorizzazione alla installazione, escludono che l'Amministrazione procedente possa imporre oneri procedimentali o documentali aggiuntivi rispetto a quelli fissati dalla norma primaria (Cons. Stato, sez. VI, 26/09/2022, n.8259) » (Cons. Stato, Sez. VI, 2 gennaio 2024, n. 15).

Costituisce infatti principio pacifico che « le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione siano assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del d.P.R. n.380/2001, ed è altrettanto pacifico che tali impianti rivestano carattere di pubblica utilità. Da tale assimilazione discende che, come recentemente ribadito dalla Sezione, le installazioni in questione «risultano in generale dunque compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale, poiché dall’articolo 86, comma 3, del d.lgs. n. 259/1993 si desume il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi ad infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3891 del 2017)» (Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2024, n. 1200).

La pacifica inammissibilità di divieti generalizzati all’istallazione di impianti di telecomunicazione determina che le fonti regolamentari invocate dal Comune non possano che essere interpretate come espressioni di mere preferenze con esclusione di qualsivoglia vincolo all’istallazione in aree di proprietà comunale.

Infine, con riferimento alla contestata assenza del certificato di abitabilità e del collaudo statico dell’immobile, il Tar si è espresso affermando che « trattasi di incombente che poteva essere chiesto entro il termine di 15 giorni citato, e comunque regolarizzabile » e la mancata formulazione di specifiche e puntuali censure avverso detta statuizione determina l’inammissibilità della censura.

In ogni caso, come correttamente rilevato dall’appellata, ai sensi dell’art. 87, comma 5, del Codice « il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 9 riprende a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale ».

Circa la natura di detto termine, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che la norma in commento « stabilisce un termine espressamente finalizzato ad accelerare il procedimento di formazione del titolo per l'installazione dell'impianto, al quale va attribuito carattere perentorio; ne consegue che il superamento di detto termine da parte degli organi comunali costituisce autonoma causa di illegittimità del diniego tardivo (Tar Napoli, sez. VII, 11 maggio 2017, n. 2542) ». (Cons. Stato, Sez. III, 9 luglio 2018, n. 4189).

Per quanto precede l’appello deve essere respinto con condanna dell’amministrazione resistente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio nella misura liquidata dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida in € 4.000,00 oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Poppi	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO