N. 794/2022 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI LECCE
-Prima Sezione Civile-
composta dai magistrati:
Dott. Riccardo MELE - Presidente
Dott. Maurizio PETRELLI - Consigliere
Dott.ssa Virginia ZUPPETTA - Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado d'appello iscritta al n° 794 del Ruolo Generale delle cause dell'anno
2022;
TRA
in persona del legale rappresentante pro tempore, (p. iva: ), Parte_1 P.IVA_1
elettivamente domiciliata in Lecce, al Viale Otranto n. 117 presso lo studio dell'Avv. Rossella
Marcuccio, dalla quale è rappresentata e difesa in virtù di mandato del 7.10.2022 in calce all'atto di citazione in appello;

-APPELLANTE-
CONTRO in persona del sindaco p.t., (p. iva: ), Controparte_1 P.IVA_2
rappresentato e difeso dall'avv. Luigi FIORENTINO, e presso lo stesso, in Castrignano de' Greci
(Le), alla via Vittorio Emanuele 28, elettivamente domiciliato, giusta delibera di incarico n 3 del
20/01/2023 ed in virtù di mandato in calce alla comparsa di costituzione in questo grado;

-APPELLATO-
NONCHE'
Ing. – quale Direttore dei Lavori dei Lavori di Recupero Centro Storico di Per_1 CP_2
Castrignano dei Greci –
Arch. – in qualità di Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Persona_2
Castrignano dei Greci e di responsabile del Procedimento
– in persona dell'omonimo titolare – Controparte_3
-APPELLATI CONTUMACI-
All'udienza collegiale del 9.10.2024, lette le memorie depositate dalle parti costituite, nel termine concesso, la causa è stata trattenuta per la decisione con concessione dei termini di rito per il deposito di comparse e note di replica.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Per quanto d'interesse, la causa è stata così riassunta negli atti di causa:
- Con determinazione UTC n. 107 del 3.6.08, il Responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune di
Castrignano dei Greci indiceva gara a procedura aperta per l'affidamento dei lavori per il recupero e valorizzazione del Centro Storico mediante basolatura, secondo il progetto redatto dall'Ing.
[...]
Per_3
- In data 11.7.08, a seguito di regolare gara, i lavori venivano aggiudicati in via definitiva, con determinazione n. 129, alla (che, per la partecipazione alla gara aveva fatto Parte_2 ricorso alla procedura dell'avvalimento ed aveva indicato, quale impresa ausiliaria la TT CH
IO da Diso), con un ribasso sull'importo a base d'asta, per un importo netto di €. 186.335,33,
oltre €. 6.000,00 per oneri sulla sicurezza.
- In data 15.9.08 la ed il Comune di Castrignano dei Greci stipulavano il contratto di Parte_1
appalto con il quale si conveniva, tra l'altro, che il corrispettivo rimaneva determinato in €.
186.335,33 (art. 3) e che “il tempo utile per dare compiuti i lavori (era) stabilito in giorni 120, naturali,
successivi e continui, decorrenti dalla data del verbale di consegna degli stessi”.
- Accadeva che, nonostante l'esecuzione di opere da parte della , per un importo pari ad Parte_3
€. 40.400,00 (per il quale veniva sottoscritto regolare SAL dal D.L.), in data 5.6.09 perveniva alla società “contestazione degli addebiti all'appaltatore ai sensi dell'art. 136 comma 2 Cod. Pt_1
Contratti Pubblici” a firma del D.L., Ing. con la quale si assumeva che: a) dalla data Persona_3
di consegna dei lavori erano trascorsi gg. 187 a fronte di una du-rata prevista di gg. 120; b) la richiesta di perizia lavori avanzata dall'impresa non poteva essere accolta perché i lavori richiesti dalla Pt_1
DL extra contratto erano contenuti entro il 5% dell'importo contrattuale;
c) l'esecuzione dei lavori diversi da quelli previsti dal contratto non era a perfetta regola d'arte, così come mal eseguita risultava essere la pavimentazione su via Alighieri;
d) la chiusura del cantiere su via F. Monosi non era più
giustificabile.
La assegnava alla soc. termine di gg. 15 dal ricevimento delle contestazioni per CP_4 Parte_1
presentare proprie osservazioni.
- In data 15.6.09, a mezzo fax, il Comune di inviava alla copia di Controparte_1 Parte_1
Con un “verbale di concordamento” nel quale, preso atto del fatto che il RUP aveva invitato la a formulare le contestazioni all'Impresa appaltatrice, in considerazione della rescissione del contratto,
che l' aveva partecipato alla gara di appalto in quanto impresa ausiliata ovvero Parte_2
utilizzato il sistema dell'“avvalimento” di cui all'art. 49 D. Lgs. 163/06; che l'impresa ausiliaria risultava essere la TT IO da Diso, si conveniva che “l'impresa ausiliatrice (rectius: CP_3
ausiliaria), stante quanto previsto al c. 4 dell'art. 49 D Lgs, subentra all'impresa ausiliata nell'esecuzione e completamento dei lavori in fattispecie;
l'impresa ausiliata matura il diritto al compenso ai lavori sin qui svolti e dichiara di non avere nulla altro a pretendere;
il RUP prende tatto del subentro”.
Il verbale veniva sottoscritto dal RUP, Arch. , dal D.L. Ing. e dall'impresa Persona_4 Persona_3
ausiliaria . CP_3 Controparte_3
- In data 17.6.09, l'impresa contestava le deliberazioni del Comune di Castrignano dei Parte_1
Greci e, contestualmente, inviava le proprie osservazioni alle contestazioni mossele.
In particolare, eccepiva e deduceva: a) L'impresa aveva rispettato e stava rispettando il
cronoprogramma e, pertanto, i lavori proseguivano nel pieno rispetto dei termini contrattuali.
Precisava che del tutto arbitrari risultavano essere le date ed i relativi verbali indicati nella lettera
di contestazione della D.L. ed usati per stabilire il tempo trascorso per le lavorazioni e specificava,
con riferimento alla sospensione dei lavori del 30.3.09 i motivi che impedivano la ripresa degli stessi
(occorreva attendere i tempi di indurimento del calcestruzzo ed inoltre era sorta la necessità di
effettuare una perizia di variante per quantificare i lavori extra contratto già eseguiti e da eseguire
necessari e propedeutici alla esecuzione delle opere contrattuali).
Inoltre, durante lo svolgimento dell'appalto erano stati eseguiti lavori extra-contratto
(canalizzazione della fognatura bianca su via Dante Alighieri), la cui realizzazione aveva richiesto
l'impegno di circa 45 gg.
b) Ribadiva, poi, l'impresa che, prima verbalmente poi con raccomandate del 02.04.2009 e del
18.05.2009, aveva sollecito la D.L. di redigere una perizia suppletiva di variante per quantificare le
opere extracontrattuali realizzate su via Dante Alighieri e su via Monosi essendo l'importo delle
stesse superiore al 5% di quello contrattuale.
L'ingiustificato rifiuto della redigere la suddetta perizia era fortemente lesivo dei diritti della CP_5
società appaltatrice. c) I lavori eseguiti erano stati effettuati a regola d'arte rispettando le indicazioni di progetto e della
D.L. ed attenendosi alle pendenze indicate, tant'è che in data 23.3.09 veniva redatto Verbale di
Consegna Parziale dell'Opera sotto-scritto dall'Impresa e dalla CP_4
d) Nel contempo, la società eccepiva l'inadempimento della che aveva rifiutato Parte_1 CP_5
ingiustificatamente di redigere una perizia suppletiva e di variante per le opere non previste in
contratto nonostante questa fosse stata richiesta con raccomandate del 02.04.2009 e del 18.05.2009,
e che non aveva provveduto alla liquidazione del 1° stato di avanzamento dei lavori, nono-stante lo
stesso fosse stato emesso in data 03 marzo 2009.
La società, pertanto, rivendicava il diritto alla sospensione dei lavori ai sensi dell'art. 133 del D.Lgs.
163/2006.
- In data 30.6.09 veniva affissa, all'Albo Pretorio del Comune di Castrignano dei Greci,
determinazione n. 70, in virtù della quale il R.S. determinava di “dare atto che, in base quanto in
premessa, in relazione ai lavori di valorizzazione e recupero del

Contro

Storico mediante basolatura
la TT , in quanto ausiliaria, subentra alla TT in quanto ausiliata;
Controparte_3 Parte_1
di stabilire che la formalizzazione del subentro sarà effettuata mediante presa d'atto, regolarmente
registrata, quale appendice del contratto originario”.
- La delibera veniva impugnata al TAR - Sezione di Lecce - per l'annullamento della determinazione
n. 70 del 30.6.2009, reg. gen. 287/ 30.6.2009, pubblicata in data 30.6.2009, con la quale il
Responsabile del Settore del Comune di Castrignano dei Greci, Arch. determinava Persona_2
“1) di dare atto che in base a quanto in premessa, in relazione ai lavori di “valorizzazione e recupero
del Centro Storico, mediante asolatura” la in quanto ausiliari, subentra CP_3 Controparte_3
alla Ditta Felline S.r.l., in quanto ausiliata;
2) Di stabilire, che la formalizzazione del subentro sarà
effettuata mediante presa d'atto, regolarmente registrata, quale appendice al contratto originario.”
e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, segnatamente dell'atto non conosciuto
di affidamento dei lavori alla TT . Controparte_3 - Si costituiva in giudizio il con memoria depositata in data Controparte_1
15.12.2009, il quale impugnava e contestava il contenuto del ricorso chiedendone il rigetto perché
inammissibile ed infondato, con condanna alle spese di lite.
Eccepiva il resistente l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse a ricorrere e, CP_1
comunque, l'infondatezza dei motivi di impugnazione, essendo a suo dire l'operato del CP_1
corretto e legittimo.
Si costituiva, altresì, l'Ing. il quale chiedeva il rigetto del ricorso. Per_3
- Con sentenza n. 1135/2018 del 10.7.2018, il TAR della Puglia - Lecce - Terza Sezione, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice ordinario, compensando le spese di lite.
- La , con atto di citazione notificato in data 9.5.19, riassumeva il giudizio innanzi al Parte_4
Tribunale Civile di Lecce, indicato come giurisdizionalmente competente dal Giudice
Amministrativo e chiedeva: “A) Disapplicare la determinazione n. 70 del 30.6.09 emessa dal
perché illegittima per le causali di cui in narrativa, e per l'effetto Controparte_1
dichiarare illegittima/i la risoluzione del contratto di appalto e/o il subentro della Controparte_3
alla Soc. Felline S.r.l. nel contratto di appalto per cui è causa, condannando il
[...] [...]
al risarcimento dei danni (patrimoniali e non patrimoniali) subiti dalla soc. Controparte_1
danni questi da liquidarsi in separata sede;
B) Condannare i convenuti al pagamento Parte_1
delle spese e competenze tutte del presente giudizio”.
Deduceva la società attrice l'illegittimità degli atti posti in essere dal Controparte_1
con i quali la Soc. Felline S.r.l. – aggiudicatrice – era stata sostituita dalla TT nella Controparte_3
esecuzione del contratto di appalto per cui è causa, per violazione di quanto disposto dal Codice degli
Appalti all'epoca vigente (art. 136; art. 49 e art. 140).
- Con comparsa del 7.10.2019 si costituiva in giudizio il il quale Controparte_1
chiedeva: “a. accertare e dichiarare l'inammissibilità e l'improponibilità della riassunzione con
riferimento alla domanda dichiarativa di illegittimità della risoluzione contrattuale ed alla conseguente
richiesta di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale. b. Dichiarare inammissibile ed infondata la domanda proposta dalla soc. avverso la determinazione N. 70 del 30/06/2009. Parte_1
Con condanna alle spese e competenze di lite”.
- La causa, istruita a mezzo prova documentale, veniva definita con sentenza n.2357/2022 del 28/7/22,
con la quale il Tribunale di Lecce, in composizione monocratica, “dichiarava inammissibile la
citazione nei confronti della TT e la domanda di declaratoria Parte_5
di illegittimità della risoluzione del contratto di appalto, con condanna al risarcimento dei danni;

rigettava le altre domande;
condannava a rivalere il Parte_1 Controparte_6
delle spese e competenze di giudizio”.
- Avverso la suddetta sentenza la Soc. Felline S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
proponeva gravame, con atto di citazione ritualmente notificato, cui resisteva il
[...]
in persona del sindaco p.t., chiedendone il rigetto, in quanto infondato Controparte_1
in fatto ed in diritto;
il tutto con vittoria delle spese del presente grado di giudizio.
- Ancorché ritualmente citati non si costituivano e Persona_3 Controparte_3
Persona_2
- All'udienza collegiale del 9/10/2024, previo deposito di note di trattazione scritta da parte dei procuratori delle parti, la causa è stata riservata per la decisione, con concessione dei termini massimi ex art.190 c.p.c., per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di gravame, l'appellante censura la sentenza impugnata per “Violazione e
falsa applicazione dell'art.59 L. n. 69/2009 in relazione all'art. 50 c.p.c. – Motivazione carente e
contradditoria”, contestando che il Tribunale, nell'impugnata sentenza, abbia dichiarato inammissibile, nei confronti della TT e di , la domanda di Controparte_3 Persona_2
declaratoria di illegittimità della risoluzione del contratto di appalto e della conseguente domanda di risarcimento del danno, sull'erroneo presupposto che tanto discendesse dai limiti soggettivi ed oggettivi del giudizio amministrativo riassunto. In particolare, evidenzia come la circostanza per cui - nella traslatio iudicii - la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile, legittima comunque la parte ad apportare alla domanda originaria gli opportuni e necessari adattamenti, tesi a conformarla al rito proprio del giudice ad quem.

2. In disparte il rilievo per cui le domande di illegittimità della risoluzione contrattuale e di
risarcimento del danno siano state delibate in altro giudizio - nonché rigettate in primo ed in secondo grado, (sentenza n. 256 del 25.01.2017 Tribunale di lecce ex sezione distaccata di Maglie e Corte di appello con sentenza n. 345/2021) - dette censure non sono degne di pregio.
Ed invero, a norma dell'art.59 della Legge n.69 del 18 giugno 2009: “1. Il giudice che, in materia
civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di
giurisdizione indica, altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La
pronuncia sulla giurisdizione resa dalle Sezioni Unite della Cassazione è vincolante per ogni giudice
e per le parti anche in altro processo.


2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di cui al 1
comma, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano
vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda
avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin
dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Ai
fini del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il
giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile…”
Orbene, la adiva il Giudice amministrativo chiedendo “l'annullamento del Parte_1
provvedimento (determinazione N. 70 del 30/06/2009) e di tutti gli ulteriori atti indicati in epigrafe,
con ogni conseguenza di legge, anche in ordine alle spese e competenze di lite.”
È pertanto evidente come le domanda volte ad ottenere la declaratoria di illegittimità della risoluzione del contratto di appalto ed il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, introdotte con l'atto di riassunzione innanzi al G.O., debbano ritenersi inammissibili, avendo il giudizio instaurato dinanzi al TAR ad oggetto solo l'annullamento della Determinazione circa il subentro della società
Ausiliaria nella prosecuzione del medesimo contratto di appalto.

3. Con il secondo motivo di gravame l'appellante deduce “Violazione e falsa applicazione degli art.
136 e 49 D. Lgs. n. 163/2006 (Cod. Appalti all'epoca vigente) in relazione all'art. 1458 e segg. c.c.
– Motivazione illogica e contraddittoria”.
In particolare, si duole che il Tribunale - anziché disapplicare l'atto amministrativo perché illegittimo e, quindi, dichiarare illegittima l'estromissione della società dal contratto de quo, con Parte_1
conseguente accertamento del diritto della società appellante al risarcimento dei danni - abbia considerato legittima la risoluzione del contratto di appalto nei confronti della soc. Parte_1
nonché il subentro della TT . Controparte_3
La determinazione N. 70 del 30/06/2009 sarebbe viziata – in primis – in quanto emessa dalla p.a. a conclusione di un procedimento svoltosi in violazione dell'art. 136 D.lgs. N. 163/2006., ovvero senza rispettare il termine assegnato all'appaltatrice per formulare controdeduzioni alle contestazioni mosse dalla Direzione dei Lavori, né considerare le controdeduzioni medesime.
Ed in ogni caso, evidenzia l'appellante come - contrariamente a quanto affermato dal Tribunale – la circostanza per cui la Soc. Felline S.r.l. avesse fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento al solo fine di avvalersi della certificazione SOA di cui, al momento della pubblicazione del bando di gara era priva (perché scaduta e in attesa di rinnovazione), non consentiva alla PA di ritenere la TT CH
subappaltatore (anche in considerazione dell'espresso divieto di cui al D. Lgs. n. 163/2006 all'epoca vigente), né l'impresa ausiliaria doveva/poteva eseguire, in luogo del ricorrente, le opere previste dal contratto posto che l'art. 49 cit. espressamente prevede – e non ammette deroghe – che il contratto è
in ogni caso eseguito dalla impresa.

4. In disparte il rilievo per cui difetterebbe in capo all'appellante l'interesse ad agire – posto che, per un verso, in virtù della determinazione oggetto del giudizio, le opere ivi previste sono state integralmente eseguite e retribuite in favore della “ausiliaria” e, per altro verso, è stata CP_3 acclarata (in altra sede) la legittimità della risoluzione del contratto di appalto nei confronti della appellante e, conseguentemente, rigettata la domanda risarcitoria – le predette censure sono infondate.
Ed invero, questo Collegio condivide le argomentazioni del giudice di prime cure con riferimento all'interpretazione della normativa applicabile – ratione temporis – alla fattispecie de qua.
Segnatamente il comma 4 dell'art. 49 del DLGS 12.04.2006 n.163. - applicabile ratione temporis alla fattispecie in oggetto, ed integralmente riportato nel comma 4 dell'art.104 del dlgs 36/2023 -
prevedendo che il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della
stazione appaltante riguardo alle prestazione oggetto del contratto, pone per l'impresa ausiliaria sia,
da un punto di vista passivo, l'obbligo di subire le conseguenze della mancata esecuzione, anche parziale, del contratto, che, da un punto di vista attivo, l'obbligo di sopperire alle inadempienze del concorrente per evitare obblighi risarcitori.
Ed è proprio in questi termini che si pone il provvedimento con cui il dopo aver risolto il CP_1
contratto, per inadempienze dell'appaltatrice ha affidato la prosecuzione dei lavori Parte_1
all'impresa ausiliaria, previa acquisizione della disponibilità della stessa, nel rispetto della procedura di contestazione e acquisizione delle controdeduzioni, posto che l'affidamento alla TT “ausiliaria”
è avvenuto successivamente alla scadenza del termine per il deposito delle controdeduzioni e ad avvenuto deposito delle stesse.
Vieppiù considerato quale jus receptum - sul significato dell'art. 49 del Dlg 163/2006 e sui modi d'interpretarlo - che l'avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d'ogni considerazione
sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di "scatola vuota". Insomma,
non è consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al
fine di partecipare alle gare d'appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi
impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora
che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi
come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per
l'esecuzione del contratto. Tanto perché l'avvalimento, per com'è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente "prestare" il requisito o la certificazione posseduta ed al
contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l'essenza
dell'istituto. Esso infatti serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del
concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo
ai requisiti di altri soggetti (cfr. così Cons. St., 3 dicembre 2009 n. 7592; Cons. St., 10 gennaio 2013
n. 90; Cons St., 13 giugno 2013 n. 7755; Cons. St., 12/11/2014 n.5573).
Ed allora, la previsione normativa per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che
partecipa alla gara” va interpretato alla luce della ulteriore previsione secondo cui “il concorrente e
l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione
alle prestazioni oggetto del contratto”: la presenza dell'ausiliario non libera l'aggiudicatario dall'obbligo di adempiere il contratto dando esecuzione alle prestazioni nello stesso previste. Allo
stesso tempo, l'ausiliario si affianca all'aggiudicatario e assieme a questo garantisce – ovviamente per la parte del contratto per il quale opera l'avvalimento – l'esatta esecuzione della prestazione,
restando esposto, in caso contrario, alle conseguenze – anche di carattere risarcitorio – derivanti dalla sua condotta omissiva.
Pertanto, alla luce dell'interpretazione consolidata – nella giurisprudenza amministrativa e di legittimità – della normativa sull'avvalimento, va rigettato il gravame de quo.

5. All'esito del presente giudizio, conseguono la conferma dell'impugnata sentenza e la condanna dell'appellante, in favore del appellato, alla rifusione delle spese del presente gravame, CP_1
liquidate come in dispositivo, in virtù dei criteri di cui al D.M. n.147/2022, applicabile ratione temporis.
Ricorrono altresì i presupposti, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, DPR 115 del 2002 per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per l'appello, a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13.


P.Q.M.

La Corte d'Appello di Lecce, prima sezione civile, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da in persona del l.r.p.t., con atto ritualmente notificato, nei confronti di Parte_1
in persona del sindaco p.t., , e Controparte_1 Persona_3 Controparte_3
; avverso la sentenza n. 2357/2022 del Tribunale di Lecce, così provvede: Persona_2
1) rigetta l'appello con conseguente conferma dell'impugnata sentenza;

2) condanna l'appellante, alla rifusione delle spese del presente gravame in favore del CP_1
costituito, che liquida in complessivi euro 6.500,00 per compensi, oltre accessori di legge e di tariffa,
nella misura del 15%;
3) dà atto che l'appello è stato integralmente respinto e che sussistono, pertanto, i presupposti di cui all'art. 13, co.

1-quater, T.U. n.115/2002, per il versamento, da parte dell'appellante dell'ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per l'appello principale, a norma del comma 1 bis, dello stesso art.13.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio della Prima Sezione Civile della Corte d'Appello, in data 10 febbraio 2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
dr.ssa Virginia Zuppetta dr. Riccardo Mele