N. 746/2021 R.G.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE D'APPELLO DI MESSINA SEZIONE I CIVILE
La Corte d'Appello di Messina, I sezione civile, riunita in Camera di Consiglio, composta dai magistrati: Dott. Augusto SABATINI Presidente Dott.ssa Maria Giuseppa SCOLARO Consigliere Dott. Francesco TREPPICCIONE Consigliere Relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 746/2021 R.G., vertente tra

con sede in AL (ME) in persona Parte_1
Sig. codice fiscale Parte_2
P.IVA_1
nato il [...] a [...] c.f. Parte_3
C.F._1 nato il [...] a [...] c.f. Parte_4 ; C.F._2 nato il [...] a [...] c.f. Parte_5
C.F._3 ato il 25 Ottobre 1971 a Merì (Me) c.f. Parte_2 C.F._4
;
[...]
nato il [...] a [...] c.f. Parte_6 [...]
C.F._5 itatamente responsabili e fideiussori;
elettivamente domiciliati in Patti (Me), nel Corso Giacomo Matteotti n° 13, presso lo studio dell'Avv. Francesco Balletta ( ) che, unitamente CodiceFiscale_6 all'Avv. Gabriella Donzì, li rappresent alle liti a margine dell'atto di citazione del giudizio di primo grado
APPELLANTI e

in persona del legale rappresentante Controparte_1 pro tempore c.f. P.IVA_2
1 N. 746/2021 R.G.

APPELLATA CONTUMACE e con sede in Roma c.f. in persona del suo Controparte_2 P.IVA_3 legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal procuratore speciale società con sede in Roma c.f. in persona Controparte_3 P.IVA_4 del suo empore, giusta procur 01.03.2018 per atto del Dott. , Notaio in Roma, rep. n. 56183/28336; Persona_1 elettivamente domiciliata in Messina nella Via E.L. Pellegrino 156 presso lo studio dell'Avv. Vittorio Giacobbe che la rappresenta e difende per procura alle Parte_7 liti allegata su foglio separato in calce alla comparsa di co appello
INTERVENIENTE EX ART. 111 C.P.C.
.
*** Oggetto: Appello avverso la sentenza n. 925/2021 (n. 2312/2014 R.G.) del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto del 15.09.2021, avente ad oggetto Bancari
CONCLUSIONI DELLE PARTI
All'udienza del 15.04.2024 tenuta in “trattazione cartolare” con note ritualmente depositate i procuratori delle parti hanno chiesto che la causa fosse decisa.
Il procuratore della parte appellante riportandosi alle conclusioni rassegnate nell'atto d'appello ha così concluso:
“Preliminarmente si rileva come sia del tutto mancante anche solo un cenno al contratto di cessione del credito che originariamente era in capo a . Al contempo, non viene Controparte_1 fornita valida prova della comunicazione dell'avvenuta cessione alla debitrice ceduta o ai suoi fideiussori. E' certamente noto come il nuovo creditore debba necessariamente informare il debitore della cessione del credito. Questo adempimento, da un lato, impedisce al debitore di pagare il debito ad un soggetto che non è più creditore (mancherebbe l'effetto liberatorio dell'adempimento) ex art. 1264 N, dall'altro, evita che l'originario creditore possa cedere il medesimo credito più volte a persone diverse ex art. 1265 Cc. Ma v'è di più. La società asseritamente subentrata a titolo particolare nel rapporto di credito per cui è causa non ha fornito prova adeguata della sua legittimazione a vantare il credito oggi opposto. La titolarità della posizione soggettiva è un elemento costitutivo del diritto fatto valere con la domanda che il creditore o presunto tale ha l'onere di allegare e di provare. Non è un'eccezione con la quale si contrappone un fatto impeditivo, estintivo o modificativo, né quindi un'eccezione in senso stretto proponibile a pena di decadenza solo in sede di costituzione in giudizio e non rilevabile d'ufficio. Essa pertanto può essere proposta in ogni fase del giudizio (in cassazione solo nei limiti del giudizio di legittimità e sempre che non si sia formato il giudicato) e, a sua volta, il Giudice può rilevare dagli atti la carenza di titolarità del diritto anche d'ufficio (ex multis, Cass. Civ. Sez. Unite, 16/02/2016, n. 2951). Ciò premesso, si eccepisce il difetto di titolarità in capo all'opposta, , del Controparte_3 diritto di credito azionato, eccezione che afferisce non già alla legittimazione processuale, ma alla titolarità del rapporto giuridico controverso. Invero, l'estratto dell'atto pubblico di cessione pubblicato sulla gazzetta ufficiale e prodotto da controparte, non appare idoneo, in assenza di ulteriori indicazioni,
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ad attestare che proprio e anche il credito oggetto di causa fosse compreso tra quelli oggetto di cessione (ex multis, Cass. 13 Settembre 2918, n° 22268; Cass. 31 Gennaio 2019, n° 2780; Cass. 5 Novembre 2020, n° 24798). Per il resto, insiste nelle conclusioni rassegnate nell'atto di appello e, di conseguenza, chiede all'Ecc.ma Corte adita che Voglia: quale mezzo al fine, rimettere la causa in istruttoria e disporre consulenza tecnica d'ufficio perché il nominato Ctu risponda ai quesiti già formulati con l'atto di citazione in opposizione a Decreto ingiuntivo e con le memorie istruttorie ex art. 183, comma 6, Cpc già ritualmente depositate nella causa di primo grado;
nel merito, ritenere e dichiarare che gli opponenti, per le ragioni meglio esposte, non sono tenuti al pagamento di quel credito di cui all'ingiunzione oggetto di impugnativa e/o, in subordinata ipotesi, soltanto alla corresponsione di quel certamente minore importo che dovesse risultare ancor dovuto a seguito di Ctu;
consequenzialmente, stante la lapalissiana violazione dei doveri di informazione e corretta esecuzione delle operazioni che la Legge pone a carico dell'intermediario finanziario nonché il non corretto adempimento del generale dovere di protezione del cliente-investitore, condannare l'Istituto di credito opposto al risarcimento dei danni derivanti dalla sottoscrizione di quel contratto “Swap”, cosiccome meglio descritto nella parte narrativa, nella misura che sarà determinata in corso di causa;
liquidare i Compensi di causa del primo e del secondo grado, da distrarre a favore del sottoscritto Procuratore antistatario.”.

Il procuratore di parte appellata riportandosi agli atti di causa ha così precisato le sue conclusioni:
“L'Avv. Giacobbe, per l'appellata, precisa le conclusioni riportandosi a quanto esposto e chiesto nei precedenti atti e verbali di causa ed insistendo nell'accoglimento delle domande ed eccezioni già formulate e chiede che la causa venga trattenuta in decisione con l'assegnazione dei termini di legge per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.”

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione in appello notificata il 16.10.2021 la società Parte_1 in persona del suo legale rappresentante pro-tem
[...] Parte_2 quale debitrice principale, ,
[...] Parte_3 Parte_4 [...]
, e a Parte_5 Parte_2 Parte_6 ili no i questa Corte d'Appello, nei confronti di la sentenza indicata in oggetto Controparte_4 con la quale il giudice del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, rigettando l'opposizione al decreto ingiuntivo n. 519/2014 emesso il 9.10.2014 proposta con il giudizio iscritto al n. 1934/2014 R.G., ha così disposto:
“ RIGETTA la opposizione avverso il D.I. n. 519/2014 interposta dagli attori, per le causali spiegate in motivazione;
- CONDANNA parte attrice opponente soccombente al pagamento delle spese processuali sostenute dalla opposta che si liquidano in complessivi euro 10.730,00 (di cui € 2.430,00 per fase studio;
€ 1.550,00 per fase introduttiva;
€ 2.700,00 per fase trattazione;
euro 4.050,00 per fase decisoria) per compensi professionali, oltre rimborso generale al 15%, IVA, CPA come per legge.”
Gli appellanti hanno contestato la sentenza per i motivi che s'illustreranno infra ed hanno chiesto, previa sospensione della sua efficacia esecutiva ritenuta la fondatezza dei motivi di gravame, di rimettere la causa in istruttoria e disporre consulenza
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tecnica d'ufficio perché il nominando CTU rispondesse ai quesiti formulati con l'atto di citazione e con le memorie istruttorie. Quindi ha chiesto ritenere e dichiarare che gli opponenti, non sono tenuti al pagamento del credito ingiunto e/o, in subordine, solo alla corresponsione del minore importo che dovesse risultare dovuto all'esito della chiesta c.t.u..
Inoltre tenuto conto della denunziata violazione dei doveri di informazione e corretta esecuzione delle operazioni poste a carico dell'intermediario finanziario, nonché del non corretto adempimento del generale dovere di protezione del cliente- investitore, hanno chiesto condannare l' credito opposto al risarcimento CP_5 dei danni derivanti dalla sottoscrizione “Swap”, descritto in narrativa, nella misura che sarà determinata in corso di causa e ai compensi dei due gradi di giudizio da distrarre a favore del sottoscritto procuratore antistatario.
Instaurato il contraddittorio, con comparsa depositata l'1.12.2021 si è costituita la società quale cessionaria in blocco dei crediti pecuniari (ai sensi Controparte_2 della le ione n. 130/1999 e dell'art. 58 del D. lgs n. 385/93) a mezzo del suo procuratore speciale per resistere al gravame Controparte_3 chiedendo preliminarmente il rigetto iva della sentenza stante l'insussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, nel merito l'inammissibilità e/o il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata con la condanna al pagamento delle spese e compensi del giudizio d'appello. La Corte con ordinanza del 4.02.2022, rilevato che la chiesta sospensiva non era stata reiterata dalla parte appellante nelle note depositate il 28.01.2022, la riteneva rinunciata e rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni. All'udienza del 15.04.2024 tenuta in trattazione cartolare, la Corte ha assunto la causa in decisione con la concessione dei termini per il deposito di memorie conclusive a sensi dell'art. 190 c.p.c.. Le parti hanno depositato scritti difensivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve essere dichiarata la contumacia della Controparte_6
la quale seppur ritualmente citata non si è costituita in giudizio nel
[...]
d'appello.

SEMPRE IN VIA PRELIMINARE: SULLA CARENZA DELLA TITOLARITÀ DEL DIRITTO FATTO VALERE IN GIUDIZIO .

La parte appellante con le note del 16.11.2023, pur se successive a quelle del primo scritto difensivo dopo la costituzione della società appellata, ha eccepito il difetto di titolarità in capo alla stessa del diritto di credito azionato. Ha assunto che la società appellata non ha fornito prova adeguata sulla sua legittimazione a vantare il credito opposto e che l'eccezione proposta nel presente
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grado di giudizio, poiché costituisce una mera difesa che può essere proposta in ogni fase del giudizio (in cassazione solo nei limiti del giudizio di legittimità e sempre che non si sia formato il giudicato) è rilevabile dal Giudice in ogni stato e grado del procedimento. L'eccezione si fonda sulla circostanza che la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della cessione in blocco non prova la legittimazione ad agire del cessionario ove non è prodotto il titolo della cessione.
La doglianza appare infondata. Pur riconoscendo che sul punto si sono susseguiti alternati orientamenti giurisprudenziali tuttavia la Corte di Cassazione Sez. III con ordinanza del 20 novembre 2024, n. 29872 ha disposto così disposto:
“In caso di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, ai sensi dell'art. 58 TUB, è sufficiente, onde dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano d'individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione, ad esempio ove i crediti ceduti siano individuati, oltre che per titolo (capitale, interessi, spese, danni, etc.), in base all'origine entro una certa data o alla possibilità di qualificare i relativi rapporti come sofferenze, in conformità alle istruzioni di vigilanza della Banca d'Italia.”.
In tema di cessione in blocco dei crediti bancari si è, dunque, affermato il principio che:
“ … è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché sia possibile individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione” (Cass. Civ. Sent. Cass. n. 4277/2023)
Con riferimento al rapporto bancario in esame pur rilevando che la cessionaria dei crediti in blocco è la società appellata poiché la Controparte_2 CP_3
è la società mandataria (procur stituzion
[...] e rileva che l'avviso di cessione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale individua esattamente per categorie i crediti oggetto della cartolarizzazione tra i quali rientra senza incertezze quello portato dal decreto ingiuntivo opposto. Il rapporto bancario per cui è causa: a) è regolato dalla legge italiana, b) è sorto in capo a e quindi (con atto del 2008) per effetto della Controparte_7 fusione tessa in è Controparte_1 confluito sulla medesima, c) ha riguardo all'esercizio della sua attività bancaria, d) ha ad oggetto un contratto di conto corrente stipulato il 10.04.2006 e quindi antecedente il 31.12.2016, risolto con recesso e costituzione in mora del 20.05.2014
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(doc. 2 e 3 fascicolo di parte opposta di primo grado) e già passato a sofferenza prima del 31.12.2016.
Ne è prova che nello stesso anno 2014 è stato promosso il procedimento monitorio di cui al decreto ingiuntivo n. 519/2014 del 9.10.2014 che è stato opposto con il presente giudizio. La Corte ritiene pertanto che sono state assolte positivamente tutte le indicazioni contenute nella pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale per ritenere raggiunta la prova senza incertezze che il credito per cui è causa è stato legittimamente ceduto alla società cessionaria Controparte_2
Sul punto pellante, appare generica e non contiene alcun riferimento specifico tale da rendersi necessario ogni ulteriore accertamento in fatto per dover ritenere escluso dalla cartolarizzazione il credito ingiunto. L'eccezione appare quindi inammissibile e non può trovare accoglimento.

1. SULLA CARENZA DI ILLOGICITÀ DELLA MOTIVAZIONE, VIOLAZIONE DI LEGGE E TRAVISAMENTO DEI FATTI

Con l'unico motivo d'appello si duole la parte appellante che il Giudice ha rigettato la richiesta di c.t.u. perché esplorativa e fuori dal thema decidendum pur se già al momento dell'iscrizione a ruolo della causa la stessa avesse prodotto una consulenza tecnica di parte dalla quale sarebbe emerso che il rapporto di conto corrente n. 09664/000631415 intestato alla società dall'aprile 2006 a marzo 2014, era caratterizzato dalla presenza di un mutuo fondiario indicizzato al tasso Euribor e dalla presenza di derivati (swap) che si erano tradotti in un aggravamento costante del debito dal 2007 al 2013. Tali circostanze avevano influenzato pesantemente il saldo debitorio del conto corrente della società debitrice contribuendo a determinare un maggior onere per competenze ed interessi in favore della CP_1
Quest'ultima avrebbe poi omesso qualsiasi informazione circa l'andamento dell'investimento e non recapitato l'avviso di inadeguatezza dello strumento finanziario come invece previsti dagli art. 28 e 29 del regolamento Consob n. 11522/1998. Si doleva la parte appellante che la richiesta di C.T.U. in esame rientrava quindi nel thema decidendum ed appariva quanto mai necessaria assumendo che qualora la parte abbia invocato un contratto sia pure diverso da quello posto dall'attore a fondamento delle sue pretese, e dallo stesso ne sarebbe derivata una inefficacia e/o un effetto modificativo e/o estintivo del diritto di credito, tale difesa avrebbe dovuto essere valorizzata come mera difesa anche ove la domanda riconvenzionale si fosse rilevata inammissibile, con il solo e più limitato rigetto delle domande attoree. Dai risultati dell'operazione bancaria, la parte appellante assumeva che essa si era tradotta in una perdita di ben € 182.217,45 e che aveva influenzato pesantemente il saldo debitorio del conto corrente.
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Il motivo d'appello è infondato. La Banca opposta ha prodotto in giudizio tutti gli atti relativi al rapporto bancario per cui è causa, i contratti, gli estratti di conto corrente, gli altri rapporti (derivati) posti in essere ed espressamente pattuiti nell'accordo quadro sottoscritto dalle parti e ha contestato l'assunto attoreo. I fatti allegati nell'atto di opposizione – quali la conclusione dei relativi contratti bancari in atti – senza la specificazione di ulteriori altri comportamenti tali ritenere violata la buona fede contrattuale (quali ad esempio la prospettazione certa di una mancata perdita (guadagno) dallo scambio dei flussi monetari con un differenziale estremamente favorevole al mutuatario) non giungono di per sé a ritenere annullabile e/o inefficace, come erroneamente assunto dagli appellanti, il contratto quadro per l'operazione di IRS che sottoscritto consapevolmente dalle parti non è di per sé fonte di responsabilità precontrattuale della Banca. L'aver convenuto di regolare i rapporti in dare ed avere attraverso la sottoscrizione di contratto IRS – e quindi con lo scambio dei flussi monetari per un periodo di tempo determinato rientra nella disponibilità delle parti e non comporta se volontariamente assunto la violazione di alcuna norma. Il contratto di interest rate swap è un contratto caratterizzato dallo scambio di due flussi di cassa a scadenze prefissate prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad un medesimo capitale di riferimento. Tale contratto ove sottoscritto da un imprenditore ha lo scopo e la finalità di trovare tutela dalla oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tassi variabili ma è comunque un contratto estremamente aleatorio nel quale il rischio è volontariamente assunto. E' certo che ove il differenziale dei flussi monetari fosse stato positivo per il correntista riducendo il tasso di interesse convenuto nessuna doglianza le parti appellanti avrebbero avanzato.
§§
Né sono state violate di disposizioni di cui al regolamento infra citato poiché CP_8 come correttamente rilevato dal Giudice di prime cure gli i di informazione previsti dal regolamento non sono stati disattesi dall'intermediario tento CP_8 conto che (come si rileva tratto quadro) la società debitrice principale si era (consapevolmente) dichiarata operatore qualificato ai sensi dell'art. 31 n. 2 per il quale non si applicano gli obblighi di informazione per le operazioni non adeguate ed aveva espressamente autorizzato l'utilizzo del conto corrente per l'addebito e l'accredito risultante dalle operazioni di IRS. Appare evidente che la sottoscrizione del contratto swap comporta l'assunzione di un rischio costituito dall'andamento dei mercati finanziari e dai quali non può stabilirsi con certezza alla data della sua sottoscrizione che lo strumento finanziario sia idoneo a limitare l'aggravio degli interessi pattuiti con l'atto di mutuo.
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Da quanto allegato dagli appellanti non emergono fatti e/o circostanze tali da poter ritenere ascrivibile alla alcuna responsabilità al riguardo. CP_1
Per tali motivi l'appell può trovare accoglimento e deve essere integralmente rigettato.
Le spese processuali del presente grado di giudizio sono poste a carico della parte appellante risultante soccombente ai sensi dell'art. 91 c.p.c. e liquidate secondo i valori minimi del D.M. 147/2022 essedo le questioni trattate di non particolare complessità, in relazione allo scaglione di valore della causa, in complessivi € 7.160,00 oltre rimb. forfett. 15%, i.v.a. (ove dovuta) e c.p.a. così dovuti € 1.489,00 per studio, € 956,00 per introduttiva, € 2.163,00 per trattazione, € 2.552,00 per la fase decisionale. A termini dell'art. 13 del T.U. n. 115 del 30.5.2002 e modif. succ. (ed in particolare in riferimento a quella dettata dall'art. 17 della legge n. 228 del 24.12.2012, cd. “di stabilità” per l'anno 2013), secondo cui “(…) quando l'impugnazione, anche incidentale, è respinta o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l'ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1 bis (…)”, questa Corte“… dà atto … della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente …”,con l'avvertenza per cui “(…) l'obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso (…)” fermo restando che compete esclusivamente all'Amministrazione giudiziaria e, quindi, al funzionario di cancelleria valutare se, nonostante la predetta attestazione, spetti o meno nel caso concreto la doppia contribuzione (v. in tal senso Cass. Civ. n. 13055/2018).


P. Q. M.



la Corte di Appello di Messina, prima sezione civile, come sopra composta, uditi i procuratori delle parti, disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione sull'appello proposto da in persona del suo legale Parte_1 rappresentante pro-tem Parte_2 Parte_3 Pt_4
, ,
[...] Parte_5 Parte_2 Parte_6 di citazione in appello notificato il 16.10.2021, nei confronti di Controparte_2
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rapp
[...] rocuratore speciale società avverso la sentenza N. Controparte_3
925/2021 R. Sent. emessa dal a Pozzo di Gotto (ME) il 15.09.2021 nel giudizio iscritto al n. 2312/2014 R.G. così statuisce: a) Preliminarmente dichiara la contumacia della Controparte_4
[...]
b) l'appello e conferma la sentenza di primo grado;
c) Condanna in persona del suo legale Parte_1 rappresentan Parte_2 Parte_3 Pt_4
,
[...] Parte_5 Parte_2 Parte_6
8 N. 746/2021 R.G.

pagamento in via tra loro solidale in favore di delle spese Controparte_2 processuali del presente giudizio come liquidat plessive € 7.160,00 oltre rimb. forfett., i.v.a. (ove dovuta) e c.p.a. come da liquidazione in parte motiva. Dà atto che la parte appellante, in quanto soccombente ut supra, è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, con avvertenza per cui “… l'obbligo di pagamento sorge al momento del deposito …” della presente pronuncia. Così deciso in Messina, nella camera di consiglio, il 12.02.2025.

Il Consigliere estensore Il Presidente
(dr. Francesco TREPPICCIONE) (dr. Augusto SABATINI)
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