Pubblicato il 20/02/2025

N. 00120/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00475/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 475 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla dott.ssa Giuseppina Stigliano, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Russo, PEC stefano.russo1@avvocatinapoli.legalmail.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Viggiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bonito Oliva, PEC bonitooliva.francesco@cert.ordineavvocatipotenza.it, con domicilio fisico in Potenza Piazza della Costituzione Italiana n. 42;

per l'annullamento:

-della nota del Segretario del Comune di Viggiano prot. n. 15536 del 18.9.2024;

-della Del. G.M. n. 44 del 9.4.2024, con la quale il Comune di Viggiano ha adottato il Piano dei Fabbisogni del Personale per il triennio 2024-2026, se ostativa all’assunzione della dott.ssa Giuseppina Stigliano;

Visto il ricorso introduttivo ed i relativi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 3/10.1.2025, oltre al Comune di Viggiano, anche al dott. Rocco Colombino, e depositato il 9.1.2025, di impugnazione: 1) della Determinazione n. 1542 del 6.11.2024, con la quale il Comune di Viggiano ha indetto un concorso interno per 1 posto di IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1) ed approvato il relativo bando; 2) e della Determinazione n. 1863 del 21.12.2024, con la quale è stata approvata la graduatoria del predetto concorso, nella quale il dott. Rocco Colombino si è collocato al promo posto;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Viggiano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Vista l’Ordinanza ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. n. 90 del 6.2.2025, comunicata alle parti con pec di pari data 6.2.2025);

Vista la memoria della ricorrente del 17.2.2025;

Relatore nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2025 il Cons. Pasquale Mastrantuono;

La dott.ssa Giuseppina Stigliano:

-ha partecipato al concorso, indetto dal Comune di Viggiano con Determinazione n. 463 del 28.4.2022, per l’assunzione di 1 Istruttore Direttivo LE, posizione economica D1 (ora Funzionari di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE), prevedendo nell’art. 11 del bando che ai sensi dell’art. 91, comma 4, D.Lg.vo n. 267/2000, la graduatoria avrebbe avuto la validità 3 anni dalla sua approvazione, specificando che, in caso di rinuncia da parte del vincitore, si sarebbe proceduto allo scorrimento della graduatoria;

-si è classificata al 7° posto nella relativa graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, il cui punto 7 ha precisato la sua efficacia di 2 anni ai sensi dell’art. 35, comma 5 ter, primo periodo, D.Lg.vo n. 165/2001, per l’eventuale copertura di posti, successivamente vacanti nello stesso profilo professionale.

-con pec del 5.6.2023 ha risposto positivamente alla nota comunale prot. n. 10086 del 30.5.2023, con la quale era stata chiesta la disponibilità all’assunzione a tutti gli idonei della predetta graduatoria;

-dopo gli scorrimenti, effettuati in attuazione della Determinazione n. 839 del 7.7.2023, poiché gli altri idonei, collocatisi fino al 6° posto, avevano rinunciato, ha chiesto di essere assunta.

Ma con nota prot. n. 15536 del 18.9.2024 il Segretario comunale, oltre a rilevare che non sussisteva l’obbligo dello scorrimento, ha evidenziato sia che il suddetto posto di Istruttore Direttivo LE, posizione economica D1, messo a concorso e rimasto scoperto, era stato declassato ed era stato occupato con l’assunzione per mobilità volontaria di un impiegato di Categoria C1, ottenendo un “cospicuo risparmio di risorse economiche”, sia che la suindicata, graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, poiché era “vetusta ed obsoleta”, risultava necessaria “una preparazione aggiornata, nell’ambito di una più larga partecipazione”.

La dott.ssa Giuseppina Stigliano con il ricorso introduttivo, notificato il 5.11.2024 presso l’indirizzo di posta elettronica IPA protocolloviggiano@pec.it e depositato il 6.11.2024, ha impugnato la predetta nota del Segretario del Comune di Viggiano prot. n. 15536 del 18.9.2024, unitamente alla Del. G.M. n. 44 del 9.4.2024, di adozione del Piano dei Fabbisogni del Personale per il triennio 2024-2026, se ostativa all’assunzione della ricorrente, deducendo:

1) l’eccesso di potere per contraddittorietà, in quanto con Determinazione n. 839 del 7.7.2023 il Comune di Viggiano, dopo aver richiamato il Piano occupazionale 2023-2023, nella parte in cui aveva stabilito l’assunzione “attraverso lo scorrimento della graduatoria” di 1 IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1), aveva deciso di procedere allo scorrimento della suddetta graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, “a partire dal candidato che segue quello assunto” vincitore del concorso, dando atto che la ricorrente aveva manifestato la disponibilità ad essere assunta con la citata pec del 5.6.2023;

2) l’incompetenza del Segretario comunale ad emanare l’impugnata nota prot. n. 15536 del 18.9.2024, in quanto ai sensi degli artt. 107, comma 3, lett. b), e 109, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000 tutti gli atti, relativi ai procedimenti di concorso, devono essere emanati dal Responsabile dell’Ufficio comunale competente;

3) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto con la Del. G.M. n. 44 del 9.4.2024, di adozione del Piano dei Fabbisogni del Personale per il triennio 2024-2026, il Comune di Viggiano aveva: A) rilevato la vacanza nel Settore comunale Finanziario di 2 posti di Istruttore Direttivo LE, posizione economica D1 (ora Funzionari di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE), in quanto i 2 neoassunti, vincitori di concorso, si erano dimessi, perché avevano superato altri concorsi; B) assunto temporaneamente l’impiegato di Categoria C1, indicato nell’impugnata nota prot. n. 15536 del 18.9.2024, nelle more dell’assunzione a tempo indeterminato dei 2 Funzionari di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE nei predetti due posti vacanti; C) la disponibilità della spesa per l’assunzione dei predetti 2 Funzionari di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE nei suddetti due posti vacanti, era già stata verificata dal Comune di Viggiano;

4) la violazione del principio, statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 14 del 28.7.2011, secondo cui per l’assunzione a tempo indeterminato nelle Pubbliche Amministrazioni lo scorrimento della graduatoria efficace costituisce la regola generale, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto, prescindendo dal breve periodo di meno di 2 anni decorsi dall’approvazione della graduatoria di cui è causa, il Segretario del Comune di Viggiano non aveva spiegato le ragioni, in base alle quali la graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, doveva ritenersi “vetusta ed obsoleta” e perché risultava necessaria “una preparazione aggiornata, nell’ambito di una più larga partecipazione”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Viggiano, il quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso introduttivo, evidenziando che: A) la ricorrente: 1) per la stessa pretesa, volta ad ottenere l’assunzione per il posto vacante di Istruttore Direttivo LE D1, con ricorso del 31.5.2024 aveva adito anche il Giudice Ordinario in funzione di Giudice del Lavoro; 2) non aveva impugnato la Del. G.M. n. 67 del 7.5.2024, con la quale il Comune ai sensi degli artt. 30, comma 2 sexies, e 70, comma 12, D.Lg.vo n. 165/2001 aveva temporaneamente assunto in posizione di comando un impiegato C1, assegnandolo all’Area Finanziaria, e la successiva Del. G.M. n. 90 del 23.7.2024, con la quale la predetta assunzione dell’impiegato C1 presso l’Area Finanziaria, al quale con Decreto del Sindaco di Viggiano n. 8 del 12.6.2024 era stato affidato l’incarico di Responsabile dell’Area Finanziaria fino al 31.12.2024, era diventata definitiva ai sensi dell’art. 30, comma 2, D.Lg.vo n. 165/2001 per l’istituto della mobilità volontaria tra Enti, con decorrenza dall’1.8.2024; B) la Del. G.M. n. 44 del 9.4.2024, di adozione del Piano dei Fabbisogni del Personale per il triennio 2024-2026, non aveva previsto lo scorrimento della suddetta graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, ma solo l’assunzione presso l’Area Finanziaria di un impiegato C1 “mediante concorso pubblico, previo esperimento di mobilità volontaria”.

Con l’atto di motivi aggiunti, notificato il 3/10.1.2025, oltre al Comune di Viggiano, anche al dott. Rocco Colombino, e depositato il 9.1.2025, la ricorrente dott.ssa Giuseppina Stigliano ha impugnato: 1) la Determinazione n. 1542 del 6.11.2024, con la quale il Comune di Viggiano ha indetto un concorso interno per 1 posto di IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1) ed approvato il relativo bando; 2) e la Determinazione n. 1863 del 21.12.2024, con la quale è stata approvata la graduatoria del predetto concorso, nella quale il dott. Rocco Colombino si è collocato al promo posto; 3) deducendo la violazione del principio, statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 14 del 28.7.2011, secondo cui per l’assunzione a tempo indeterminato nelle Pubbliche Amministrazioni lo scorrimento della graduatoria efficace costituisce la regola generale, nonché l’eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto non era stata motivata la scelta dell’indizione del suddetto concorso interno rispetto alla possibilità dello scorrimento della suindicata graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, e reiterando anche tutte le censure del ricorso introduttivo.

Con memoria del 31.1.2025 il Comune di Viggiano ha: 1) eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse dell’atto di motivi aggiunti, in quanto con l’impugnato concorso interno per progressione verticale era stato coperto solo 1 dei 2 posti vacanti di IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1), mentre l’altro posto, tuttora vacante, avrebbe potuto essere occupato dalla ricorrente mediante lo scorrimento della suddetta graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022 ed efficace fino al 6.12.2024, in quanto ancora efficace al momento della proposizione del ricorso introduttivo, notificato il 5.11.2024 e depositato il 6.11.2024; 2) e dedotto l’infondatezza dell’ulteriore gravame, in quanto: A) i precedenti giurisprudenziali, richiamati dalla ricorrente, non si riferiscono al concorso interno per progressione verticale, che un procedimento diverso dal concorso esterno; B) con la Sentenza n. 7259 del 27.8.2024 la V^ Sezione del Consiglio di Stato aveva statuito la priorità, ai sensi dell’art. 30, comma 2 bis, D.Lg.vo n. 165/2001, della mobilità volontaria tra Enti rispetto allo scorrimento della graduatoria ancora efficace.

Con memoria del 31.1.2025 la ricorrente ha replicato alle predette eccezioni ed argomentazioni difensive del Comune di Viggiano.

Con Ordinanza n. 90 del 6.2.2025 (comunicata alle parti con pec di pari data 6.2.2025) questo Tribunale ha rilevato, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione, stabilendo il termine di 10 giorni per la presentazione di memorie, concernenti esclusivamente la predetta questione di inammissibilità.

Con memoria del 17.2.2025 la ricorrente ha insistito per la giurisdizione del TAR Basilicata sul ricorso introduttivo.

Nella Camera di Consiglio del 19.2.2025 il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

Il ricorso introduttivo è inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto le controversie, con le quali viene chiesto il riconoscimento del diritto all’assunzione mediante lo scorrimento della graduatoria ancora valida ed efficace, spettano alla cognizione del Giudice Ordinario in funzione di Giudice del Lavoro, se si riferiscono all’utilizzo della graduatoria da parte del datore di lavoro pubblico, cioè ad una vicenda, che si colloca a valle del procedimento concorsuale, mentre se la predetta pretesa allo scorrimento risulti ostacolata dall’esplicazione dell’attività autoritativa della Pubblica Amministrazione e/o dagli effetti di un provvedimento amministrativo di carattere organizzativo la giurisdizione spetta al Giudice Amministrativo, in quanto in tali fattispecie il diritto all’assunzione degrada in interesse legittimo, la cui cognizione ai sensi dell’art. 103, comma 1, della Costituzione è attribuita al Giudice Amministrativo (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 304 del 16.4.2021, che richiama ex multis C.d.S. Sez. V Sentenze n. 6645 del 23.11.2018 e n. 437 del 3.2.2006; cfr. pure Corte Cass. Civ. Sez. Unite Ordinanze n. 22748 del 12.8.2021 e n. 21607 del 22.8.2019 e Sentenze n. 29916 del 13.12.2017, n. 13851 dell’1.6.2017, n. 1087 del 18.1.2017, n. 14797 del 19.7.2016, n. 13534 dell’1.7.2016, n. 65 del 7.1.2014, n. 26774 del 29.11.2013 e n. 19595 del 12.11.2012, con la quale è stato precisato che l’Amministrazione non è obbligata ad assumere i non vincitori per i posti resisi vacanti, con la puntualizzazione che la volontà dell’Amministrazione di coprire il posto vacante possa desumersi da un bando concorsuale, poi annullato, o dall’assunzione di personale a tempo determinato, superando il precedente orientamento giurisprudenziale di cui alla Sentenza Cass. Civ. Sez. Unite n. 793 del 13.2.2009, seguito anche dalla Sezione IV del Consiglio di Stato con le Sentenze n. 793 del 13.2.2009 e n. 5320 del 19.9.2006, ai sensi del quale nei confronti della decisione dell’Amministrazione, di non effettuare lo scorrimento, la persona interessata vanterebbe una posizione di interesse legittimo, tenuto conto della discrezionalità dell’Amministrazione; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 2790 del 30.4.2019, n. 2815 del 23.6.2016, n. 3593 del 21.7.2015 e n. 4249 dell’8.9.2008 anche con riferimento al silenzio inadempimento; C.d.S. Sez. III Sent. n. 4078 del 3.7.2018; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 474 del 28.1.2009).

Pertanto, poiché, nella specie, dalla suddetta Del. G.M. n. 44 del 9.4.2024, di adozione del Piano dei Fabbisogni del Personale per il triennio 2024-2026, risulta che a tutt’oggi sono vacanti 2 posti D1 presso l’Area Finanziaria del Comune di Viggiano e poiché tale Delibera non è lesiva dell’interesse della ricorrente, di ottenere l’assunzione per 1 dei 2 predetti posti vacanti di Istruttore Direttivo LE D1 presso l’Area Finanziaria, in quanto non prevede alcunchè con riferimento allo scorrimento della suindicata graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, ma solo l’assunzione a tempo indeterminato di 1 impiegato C1, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione.

Mentre va affermata la giurisdizione del Tribunale adito con riferimento all’atto di motivi aggiunti, di impugnazione dell’atto di indizione e di approvazione della graduatoria del concorso interno per 1 posto di IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1), in quanto le cd. progressioni verticali, cioè i concorsi interni per il passaggio ad una Categoria superiore, spettano alla cognizione del Giudizio Amministrativo, perché comportano l’accesso ad un nuovo posto di lavoro per il mutamento dello status professionale (cfr. Cass. Civ. Sez. Unite Ordinanze n. 18653 dell’8.7.2024, n. 9329 del 4.4.2023, n. 7218 del 13.3.2020, n. 32978 del 13.12.2019, n. 29465 del 13.11.2019, n. 10409 del 6.5.2013, n. 3051 del 9.2.2009, n. 21470 del 7.11.2005 e n. 18886 del 10.12.2003 e Sentenze n. 8985 dell’11.4.2018, n. 2288 del 31.1.2008, n. 23439 del 12.11.2007, n. 10374 dell’8.5.2007, n. 3717 del 19.2.2007, n. 220 del 10.1.2007, n. 22508 del 20.10.2006, n. 16893 del 6.7.2006, n. 12221 del 24.5.2006, n. 20107 del 18.120.2005 e n. 15403 del 15.10.2003).

Sempre in via preliminare, va precisato che, nella specie, non può essere applicato il principio ex art. 30, comma 2 bis, D.Lg.vo n. 165/2001, della priorità della mobilità volontaria tra Enti rispetto allo scorrimento della graduatoria ancora efficace, invocato dal Comune resistente, in quanto il controinterressato, vincitore del contestato concorso interno era stato assunto temporaneamente per un posto di Categoria C1, nelle more dell’assunzione a tempo indeterminato dei 2 Funzionari di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE nei predetti due posti vacanti.

Invece, risulta fondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, sollevata dal Comune di Viggiano, in quanto, poiché dalla documentazione versata in giudizio risulta che sono 2 i posti vacanti nell’Area Finanziaria del Comune di Viggiano di IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1), la ricorrente dott.ssa Giuseppina Stigliano non ha interesse ad impugnare il contestato concorso interno, indetto con la Determinazione n. 1542 del 6.11.2024 e conclusosi con la Determinazione n. 1863 del 21.12.2024, di approvazione della relativa graduatoria, perché la ricorrente con la migrazione del ricorso introduttivo dinanzi alla Sezione Lavoro del Tribunale di Potenza potrebbe occupare l’altro posto vacante nell’Area Finanziaria del Comune di Viggiano di IO di Elevata Qualificazione con il profilo professionale di IO LE (ex Categoria D1), mediante l’accertamento del suo diritto allo scorrimento della suddetta graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022 ed efficace fino al 6.12.2024, tenuto conto della circostanza che tale graduatoria era ancora efficace al momento della proposizione del ricorso introduttivo, notificato il 5.11.2024 e depositato il 6.11.2024.

A quanto sopra consegue l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del ricorso introduttivo e l’inammissibilità per difetto di interesse dell’atto di motivi aggiunti.

Sussistono giusti motivi, per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, in quanto:

1) l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la citata Sentenza n. 14 del 28.7.2011 e la costante e pacifica Giurisprudenza successiva (cfr. ex multis C.d.S. Sez. V Sentenze n. 4873 del 16.5.2023, n. 5078 del 6.11.2015 e nn. 177 e 178 del 17.1.2014; C.d.S. Sez. VI Sent. n. 1796 del 9.4.2015; C.d.S. Sez. III Sent. n. 4119 dell’1.8.2014; TAR Basilicata Sent. n. 97 del 10.2.2023; TAR Lazio Sez. III bis Sent. n. 10862 del 12.11.2018; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 643 del 27.4.2017; TAR Lazio Sez. II Sent. n. 10186 del 12.10.2016; TAR Lazio Sez. III ter Sent. n. 3558 dell’1.4.2014; TAR Salerno Sez. II Sent. n. 321 del 4.2.2014) hanno statuito l’inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, specificando che lo scorrimento rappresenta la regola, mentre l’indizione di un nuovo concorso rappresenta l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia atto del contemperamento operato fra i vari interessi coinvolti; e ciò vale anche per l’indizione dei concorsi interni, in quanto, come già detto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno equiparato i concorsi interni per il passaggio ad una Categoria superiore ad i concorsi esterni, perché comportano l’accesso ad un nuovo posto di lavoro per il mutamento dello status professionale;

2) il Comune di Viggiano con Determinazione n. 839 del 7.7.2023 aveva deciso di procedere allo scorrimento della suddetta graduatoria, approvata con Determinazione n. 1725 del 6.12.2022, “a partire dal candidato che segue quello assunto” vincitore del concorso, dando atto che la ricorrente aveva manifestato la disponibilità ad essere assunta con la citata pec del 5.6.2023;

3) tenuto pure conto del breve tempo decorso di meno di 2 anni dall’approvazione della predetta graduatoria, che non la rende tanto “vetusta ed obsoleta”, da risultare “necessaria “una preparazione aggiornata”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata così decide:

1) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso introduttivo, con indicazione, ai fini della translatio judicii, del Giudice Ordinario in funzione del Giudice del Lavoro;

2) dichiara inammissibile per difetto di interesse l’atto di motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nelle camere di consiglio del 5.2.2025 e del 19.2.2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Paolo Mariano, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pasquale Mastrantuono	Fabio Donadono

IL SEGRETARIO