Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MILO Nicola - Presidente - del 11/02/2013
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - N. 294
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 25416/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN CE N. IL 30/07/1964;
AT RC N. IL 02/01/1951;
avverso la sentenza n. 3174/2010 CORTE APPELLO di BARI, del 05/12/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 11/02/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPOZZI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. LETTIERI Nicola che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Aricò G. che ha chiesto accogliersi il ricorso e Avv. D'Argento Nicola che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 5.12.2011 la Corte di Appello di Bari, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di Bari il 16.6.2010, appellata dagli imputati AN CE e AT AR, imputati entrambi del delitto di cui agli artt. 110 e 317 c.p. (capo a) ed il AN anche del delitto di cui all'art. 605 c.p., comma 2(capo f):
a) ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del AN in ordine al reato ex art. 605 c.p. di cui al capo f) della rubrica, perché estinto per intervenuta prescrizione;

b) ha rideterminato la pena inflitta al AN, confermando la dichiarazione d'interdizione temporanea dai pubblici uffici per anni cinque;

c) ha confermato la sentenza nei confronti del AT.

2. Le vicende sub a) riguardano l'accusa mossa al AN ed al AT, rispettivamente vice ispettore e sovrintendente della Polizia di Stato, di concorso in concussione ai danni di UK AB, indotto a rilasciare una dichiarazione nella quale si affermava che la sottrazione della somma di denaro avvenuta durante una perquisizione, precedentemente denunciata dal fratello del UK, non era avvenuta e comunque non era attribuibile ad ufficiali/agenti di P.G.. In particolare, gli imputati erano accusati di aver indotto alle predette dichiarazioni il UK portandolo coattivamente presso gli uffici della Questura di Bari, mostrandogli diversi pezzi di marijuana e manifestandogli l'intenzione di procedere all'arresto per illecita detenzione di sostanza stupefacente Quella sub f) ascritta al AN riguarda l'abuso di poteri coercitivi inerenti alla funzione di prevenzione dei reati commesso dal predetto, in concorso con altri, avendo privato della libertà personale ME LE e IS AE, ammanettandoli al polso e al cancello di ingresso dell'autodemolizione del ME.

3. Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione le difese degli imputati.

4. Nell'interesse del AN l'avv. Enrico BUONO deduce:

4.1. violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) in relazione all'art. 192 c.p.p., comma 3 c.p.p. ed all'art. 546 c.p.p., lett. e) per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità di motivazione in quanto il UK doveva ritenersi persona imputata in procedimento collegato e/o connesso ed in quanto tale le sue dichiarazioni predibattimentali, comunque illegittimamente acquisite, dovevano essere valutate ai sensi dell'art. 192 c.p.p., comma 3. 4.2. violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) in relazione all'art. 512 c.p.p. ed in relazione all'art. 526 c.p.p., comma 1 bis in quanto erroneamente la Corte territoriale aveva ritenuto sussistere i presupposti per l'acquisizione delle dichiarazioni predibattimentali del UK non versandosi nell'ipotesi di assoluta ed oggettiva impossibilità di esame del teste, del quale non era stata nemmeno tentata la audizione mediante rogatoria internazionale concelebrata ai sensi dell'art. 4 Conv. europea di assistenza giudiziaria in materia penale. Inoltre, il Giudice di Appello non avrebbe in alcun modo motivato in merito alla utilizzabilità delle predette dichiarazioni al fine di ritenere provata la responsabilità del AN ed in particolare, quanto alla loro attendibilità soggettiva ed oggettiva anche in ragione del rigore valutativo in materia richiesto sulla base delle norme convenzionali.

4.3. violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) in relazione agli artt. 51 e 605 c.p. avendo il Collegio tralasciato di considerare che la condotta ex art. 605 c.p. doveva ritenersi scriminata ex art. 51 c.p. dalla esimente dell'adempimento del dovere, avendo l'imputato agito nel corso di un regolare servizio di pattugliamento del territorio.

5. Nell'interesse dello stesso imputato l'avv. F.P. SISTO deduce:

5.1. In relazione al capo A):
1^) Violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. e) in riferimento - autonomamente e concorrentemente - all'art. 512 c.p.p., art. 521 c.p.p., comma 1 ed all'art. 526 c.p.p., comma 1 bis e art. 5
C.E.D.U..
2^) Violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. e) in riferimento all'art. 512 c.p.p. per assenza di motivazione in ordine alle condizioni di applicabilità della norma in relazione agli accertamenti prodromici e necessari in ordine alla condizione di irripetibilità dell'atto.
Entrambe le censure riguardano l'acquisizione dibattimentale, avvenuta in prime cure con ordinanza del 12.12.2008, delle s.i.t. della p.o. rese in data 11.12.1999 e 18.2.2000.
Secondo il ricorrente la Corte ha erroneamente dato ingresso alle dichiarazioni predibattimentali, pur riconoscendo l'errato presupposto della prima sentenza al riguardo - l'art. 512 bis c.p.p. - e basandolo su altra ipotesi normativa - l'art. 512 c.p.p. - della quale non sussistevano i presupposti. In particolare, non poteva ritenersi che la accertata stabile permanenza in Italia del UK si traducesse automaticamente nella imprevedibilità della sottoposizione all'esame testimoniale, essendo stata erroneamente giudicata irrilevante l'allegazione difensiva circa la dedizione del predetto ad attività illecite. Nè si rinviene nella sentenza alcuna indicazione di quali ricerche siano state effettuate del soggetto in questione.
In ogni caso le prove in questione non sarebbero state comunque utilizzabili, ostandovi il disposto dell'art. 526 c.p.p., comma 1 bis, trattandosi di vero ed unico e, comunque, determinante fondamento dell'accusa.
3^) Violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. C) in riferimento all'art. 192 c.p.p., art. 530 c.p.p., comma 2 e art. 531 c.p.p., comma 1 per erronea valutazione del compendio probatorio utilizzabile, anche in riferimento al giudizio di colpevolezza "oltre ogni ragionevole dubbio".
4^) violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. b) in riferimento all'art. 317 c.p. ed agli elementi costitutivi dello stesso. 5) violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. e) per omessa ed illogica motivazione, in ordine alla valutazione del compendio probatorio.
La Corte avrebbe erroneamente ponderato comparativamente le prove dovendosi ritenere assolutamente inattendibile il UK AH, che non era l'autore della denuncia da ritrattare, che nessuna condotta concussiva era percepita dai vari agenti al momento dell'accesso del UK in Questura, ne' poteva valorizzarsi la deposizione del CU, inutilizzabile ex art. 195 c.p.p., comma 4 sulla denuncia orale del UK.
Inoltre, la ritenuta indebita utilità conseguita dal AN risulterebbe dissonante rispetto sia all'assenza di addebiti al predetto nella denuncia da ritrattare sia all'avvenuto azionamento della denuncia-querela da parte degli agenti. Nè poteva dirsi corretto il giudizio di irrilevanza della veridicità della denunzia, che invece avrebbe illuminato la intera ricostruzione della vicenda, nel corso della quale - peraltro - il AN avrebbe reincontrato il UK solo occasionalmente. Quanto al particolare del rinvenimento del presunto stupefacente sono trascurati due dati decisivi: l'unico a farne riferimento è il AT ed il BE non fa riferimento a stecchette ma ad una busta.

5.2. Quanto al capo F) sono dedotte:
1^) violazione dell'art. 606, comma 1, lett. c) e b) in riferimento agli artt. 129, 531 e 598 c.p.p. e artt. 157 e 161 c.p. per erronea valutazione del compendio probatorio utilizzato in riferimento alla delibazione delle condizioni ex art. 129 c.p.p., comma 2;
2^) violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. b) in riferimento all'art. 605 c.p. ed all'art. 51 c.p., comma 1;
3^) violazione di legge ex art. 606 c.p.p., lett. e) per omessa ed illogica motivazione, in ordine alla valutazione del compendio probatorio. Il ricorrente censura la ricognizione che la Corte ha operato in ordine ai presupposti della declaratoria della prescrizione, dalla quale sono stati pretermessi i motivi di appello. Sotto altro aspetto, è stata omessa la considerazione della ricorrenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 51 c.p.. 6. Nell'interesse di AT AR l'avv. N. D'ARGENTO deduce:

6.1. Richiesta di correzione di errore materiale della data della sentenza erroneamente indicata in "5.12.2001" invece che, correttamente.

6.2. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. c, d e e, e L. n. 143 del 1996, art. 2 in relazione alla erronea acquisizione delle dichiarazioni del UK sulla base di un apodittico ed errato presupposto secondo il quale egli si sarebbe sottratto all'esame per timore della sua incolumità personale. Nè la Corte avrebbe - comunque - rispettato l'onere della corretta citazione del teste.

6.3. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e) per manifesta illogicità della motivazione sui dati anagrafici e sulla necessità di "assistenza" del teste escusso senza controesame. La Corte avrebbe attribuito al UK una serie di varie qualificazioni soggettive anche incoerenti tra loro e - tra queste - tralasciando la circostanza che il predetto era stato sentito dal P.M. alla presenza del difensore.

6.4. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b), art. 194 c.p.p. e art. 606 c.p.p., lett. e) per inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 194 c.p.p. in ordine alle valorizzate " reazioni emotive" del UK riferite dai testi escussi, risolventesi in meri apprezzamenti soggettivi degli agenti.

6.5. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e) e b) per travisamento della prova sui fatti ascritti al AT, mancanza di motivazione sulla eterogenea qualificazione del fatti e falsa applicazione degli artt. 110 e 317 c.p. e art. 49 cpv. c.p.. Il AT è estraneo al presupposto della vicenda - la perquisizione - come pure all'accompagnamento coattivo del UK in Questura cosicché nessuna inferenza può dedursi a suo carico da tali vicende, tanto meno l'induzione alle dichiarazioni ritrattatorie, rispetto alle quali nessun interesse nutriva. Nè poteva configurarsi un concorso morale del AT che, al più, avrebbe dovuto rispondere di favoreggiamento, prescritto nel 2007. In ogni caso il AT avrebbe avuto presente l'inutilizzabilità delle "indotte" dichiarazioni assunte senza difensore, e quindi, la loro inidoneità a conseguire il risultato processuale favorevole.

6.6. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e) e b) per manifesta illogicità della motivazione e inosservanza degli artt. 327 e 354 c.p.p., L. n. 121 del 1981, art. 17, e art. 27 Cost. in quanto la condotta ipotizzata è inverosimile, trattandosi di una vicenda - quella della denuncia - già oggetto dell'attività del P.M. che aveva assunto la direzione delle indagini al quale, pertanto, era demandata la audizione in questione. Illogica era, poi, la fungibilità dei diversi UK intervenuti nella vicenda, posto che il presunto concusso nulla sapeva della perquisizione alla quale non aveva assistito. Come pure illogico l'assunto secondo il quale il AT pur conoscendo il UK, e quindi la sua cittadinanza italiana, lo avrebbe poi portato all'ufficio stranieri. Sarebbe poi ingiustificatamente omesso ogni accertamento sulla realtà dei fatti accaduti in sede di perquisizione.

6.7. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e) per travisamento della prova con riferimento alle percezioni dei testi IN, GN e CU che hanno riferito solo apprezzamenti personali.

6.8. violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b) per inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 512 bis c.p.p., e art. 526 c.p.p., comma 1 bis e art. 603 c.p.p. non avendo risposto la Corte alla richiesta difensiva di rinnovazione del dibattimento con riferimento alle dichiarazioni del UK.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi sono fondati per quanto di ragione.

2. Deve, innanzitutto, premettersi che irrilevante - ai fini della qualificazione della fattispecie - è la sopravvenuta modifica dell'art. 317 c.p. a seguito della L. n. 190 del 2012 la cui previsione è completamente sovrapponibile - quanto alla condotta tipica - con quella precedente.

3.1. Il fatto ascritto all'imputato si ascrive all'ambito dell'attuale formulazione dell'art. 317 c.p., essendo contestata una condotta costrittiva siccome commessa attraverso l'abuso delle funzioni pubbliche svolte e con la prospettazione di una minaccia.

3.2. La giurisprudenza ha costantemente sottolineato che la costrizione che caratterizza l'ipotesi di concussione non si identifica nella superiorità, nell'influenza o nell'autorità che il pubblico ufficiale può vantare rispetto al privato e, correlativamente, nella soggezione connaturata al rapporto privato- pubblica amministrazione, occorrendo, ai fini dell'integrazione del reato, una costrizione qualificata, ossia prodotta dal pubblico ufficiale con l'abuso della sua qualità o dei suoi poteri, sicché la successiva promessa o azione indebita è l'effetto di siffatta costrizione e cioè conseguenza della coazione psicologica esercitata dal pubblico ufficiale sul privato mediante l'abuso della sua qualità o dei suoi poteri (Sez. 6, Sentenza n. 26266 del 01/04/2011 Rv. 250729 Imputato: Di Stefano.).

3.3. Nella specie di costrizione, e non di induzione, deve parlarsi. Premesso infatti che le due figure della concussione per costrizione e della concussione per induzione si distinguono per il fatto che nella prima si prospetta in modo univoco, anche se non necessariamente esplicito, alla vittima un male ingiusto, ponendola nell'alternativa secca di accettarlo o evitarlo con l'indebita promessa o dazione, laddove nella seconda tale prospettazione manca e lo scopo illecito viene raggiunto attraverso un'opera di suggestione (Sez. 6, Sentenza n. 11259 del 05/10/1998 Rv. 211745 Imputato:
Sacco.) non c'è dubbio che ricorre la costrizione allorché, come nella specie, la minaccia e la correlata richiesta indebita vengono riferite allo strumentale esercizio della funzione pubblica svolta dall'agente: anche in tal caso, infatti, è la inequivoca prospettazione di un male, su cui l'agente vanta, in virtù del suo ruolo, un credibile potere di intervenire, a coartare la volontà della vittima.

2. Comuni ai ricorsi del AN e del AT sono le doglianze relative alla acquisizione ed utilizzazione delle dichiarazioni predibattimentali rese dalla parte offesa UK AB. Si tratta di una questione che riveste una posizione logicamente pregiudiziale e che, pertanto, va affrontata prima delle altre. La Corte territoriale ha rigettato le analoghe doglianze difensive volte ad estromettere le dichiarazioni in parola dal compendio probatorio sulla base delle seguenti considerazioni:
risultava errato il fondamento normativo posto dal Giudice di prime cure a base dell'acquisizione delle dichiarazioni della p.o. . Non si trattava della ipotesi di cui all'art. 512 bis c.p.p. che non si applica a quei cittadini stranieri che abbiano conservato la residenza all'estero ma che di fatto abbiano avuto o abbiano dimora in Italia per un periodo di tempo comunque apprezzabile. Il UK, infatti, "pur essendo nato in [...] e conservando presumibilmente la cittadinanza marocchina" risulta aver risieduto in BARI, risultando presente in Italia negli anni 2002/2003, risultando titolare anche di carta d'identità valida per l'espatrio;
doveva, invece, applicarsi l'art. 512 c.p.p., comma 1 riconoscendosi l'imprevedibile sopravvenuta impossibilità della ripetizione della prova orale. Non poteva, in particolare, ritenersi prevedibile nella fase delle indagini che il UK si rendesse irreperibile in ragione della sua residenza da tempo in BARI e del successivo comportamento tenuto rispetto all'obbligo di dimora impostogli con provvedimento applicativo della sorveglianza speciale;

le predette dichiarazioni predibattimentali dovevano ritenersi ritualmente acquisite ai sensi dell'art. 512 c.p.p. in considerazione dei ripetuti e vani tentativi di reperimento del dichiarante effettuati dal primo giudice, anche attraverso l'autorità diplomatica;
esse, inoltre, dovevano ritenersi anche utilizzabili ai sensi del l'art. 526 c.p.p., comma 1-bis. In particolare, con riguardo al requisito della volontaria sottrazione all'esame dibattimentale, era emerso - dalla dichiarazione del UK prodotta dal P.M. - che la sua assenza era giustificata dal sentirsi minacciato, in un mutato contesto ambientale e che, quindi, la scelta di non comparire non era libera, infine, le dichiarazioni predibattimentali non circoscrivevano, delimitandolo, il quadro probatorio a carico degli imputati, trovando riscontri gravi, precisi e concordanti nelle altre acquisizioni istruttorie.

2. La fattispecie processuale sottoposta alla Corte consiste in un duplice aspetto: quello relativo alla formazione della prova mediante lettura di dichiarazioni predibattimentali da un soggetto che non si presenta a rendere le dichiarazioni dibattimentali e quello relativo alla valutazione della prova così formata ai fini della affermazione di responsabilità. Nei casi come quello di specie ha luogo un vero e proprio procedimento sub incidentale di accertamento delle cause impedienti la realizzazione del contraddicono a cui l'organo giurisdizionale è chiamato sia in sede di acquisizione della dichiarazione sia di sua valutazione.

3. Deve essere premesso che la valutazione sulla non ripetibilità e sulla imprevedibilità dell'evento che rende impossibile la ripetizione, legittimando la lettura dell'atto precedentemente assunto, è rimessa al giudice di merito, il quale deve formulare in proposito un giudizio di cosiddetta "prognosi postuma", con motivazione logica ed adeguata. (La Corte ha precisato che il controllo di legittimità è limitato a quest'ultimo profilo) (Sez. 1, Sentenza n. 45862 del 17/10/2011 Rv. 251581 Imputato: P.G., Abbate e altri).

4. Orbene, correttamente - e senza che si sia verificata alcuna esuberanza rispetto al devolutum, trattandosi di qualificazione della fattispecie processuale oggetto di devoluzione - la Corte territoriale ha escluso l'applicabilità al caso di specie dell'art.512 bis c.p.p. secondo l'orientamento di legittimità per il quale detta previsione non impiega il termine residenza nel suo significato tecnico giuridico, come una nozione contrapposta o comunque differenziata rispetto a quella della dimora, ma si riferisce esclusivamente a quei cittadini stranieri che sono di fatto stabilmente e normalmente residenti e dimoranti all'estero, e che soltanto occasionalmente e per un periodo breve e transitorio si siano trovati ad essere presenti in Italia. La disposizione, pertanto, non è applicabile a quei cittadini stranieri che abbiano conservato la residenza all'estero ma che di fatto abbiano avuto o abbiano dimora in Italia per un periodo di tempo comunque apprezzabile e non si siano invece limitati ad una breve permanenza sul territorio italiano. Ciò anche al fine di assegnare alla norma - che costituisce una rilevante eccezione al principio di oralità e del contraddittorio probatorio nel dibattimento - una portata che la renda il più possibile conforme a principi costituzionali posti dal nuovo testo dell'art. 111 Cost. (Sez. 3, Sentenza n. 2470 del 01/12/1999 Rv. 215530 Imputato: Massi I.).

5. La Corte territoriale ha ritenuto di disporre l'acquisizione mediante lettura delle dichiarazioni predibattimentali della parte offesa ritenendo che l'oggettività - risultante dal punto di vista fenomenico e processuale - della irripetibilità comporta ex se detta acquisizione, dovendosi tener in conto, ai fini del distinto profilo della utilizzabilità, la regola di valutazione probatoria espressa dall'art. 526 c.p.p., comma 1 bis. Ed in ordine a tale aspetto ha richiamato l'indirizzo di legittimità secondo il quale, nell'impossibilità di accertare i fattori che hanno impedito all'accusatore di confrontarsi con l'accusato, deve prevalere comunque la tendenza a negare la sussistenza del requisito della libera scelta e, conseguentemente, l'operatività del divieto di cui all'art. 526 c.p.p., comma 1 bis (Sez. 3, Sentenza n. 12634 del 02/03/2010 Rv. 246814 Imputato: Conti e altro).

6. Questo Collegio dissente da quelli che, appena ricordati, sono gli aspetti nodali della ratio decidendi seguita dalla Corte territoriale sul punto in questione non potendosi far coincidere - da un lato - il requisito della "oggettività" con il mero accadimento fenomenico della mancata ripetizione dell'esame dibattimentale e - dall'altro - affermare che in dubio va sostanzialmente presunta la mancanza della libera volontà di sottrarsi al contraddicono. Va, peraltro, osservato che quest'ultimo è in sentenza considerato rispetto al profilo della regola di valutazione probatoria dell'art. 526 c.p.p., comma 1 bis, così - incondivisibilmente - sottraendo il momento formativo della prova alla corretta applicazione, quale emerge dalla interpretazione costituzionalmente orientata, del presupposto del l'oggetti vita. E non v'è dubbio che alla formazione della prova pertenga il principio costituzionale del contraddittorio espresso dall'art. 111 c.p.p., comma 4. Cosicché, risulta dissonante rispetto allo stesso art. 111 Cost., comma 5 - che richiede l'"accertata impossibilità di natura oggettiva" offrendo un criterio interpretativo della norma - l'assunto criterio di accertamento, sia pur riferito al momento successivo della valutazione, che privilegiando il "fatto" della irripetibilità fenomenicamente intesa nega l'operatività del divieto ex art. 526 c.p.p., comma 1 bis in presenza di incerta o equivoca volontarietà della sottrazione.

7. Dunque, il quadro costituzionale, convenzionale e processuale converge sull'esigenza che il presupposto legittimante la lettura ai sensi dell'art. 512 c.p.p. - e, dunque, il recupero della dichiarazione costituita in assenza di contraddittorio - sia "accertato" e che la ragione della irripetibilità dell'atto sia "oggettiva".

8. Quanto al primo, l'accertamento deve svolgersi in modo completo ed esaustivo, non potendo il giudice limitarsi ad operare secondo un metodo puramente presuntivo. Con riguardo al secondo aspetto, è importante verificare che la causa impediente la reiterazione dichiarativa sia "oggettiva", vale a dire legata a cause materiali e non riconducibile a ragioni di volontà del soggetto dichiarante. Il quadro normativo di riferimento deve considerare, infatti, l'art. 111 Cost., comma 4 ove è prescritto che la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni accusatorie rese da un soggetto che, "per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore", principio, quest'ultimo, ripreso ed affermato nell'art.526 c.p.p., comma 1-bis. Entrambe queste ultime due norme circoscrivono l'ambito di operatività dell'art. 512 c.p.p. nel senso che non può darsi lettura di una dichiarazione assunta in fasi antecedenti il dibattimento ed in assenza di contraddicono senza accertare che l'irripetibilità sopravvenuta dipenda da una libera e volontaria scelta del dichiarante. In tal caso, la "soggettività" della mancata ripetizione dell'atto integra una violazione del diritto al confronto sin dal momento della formazione della prova. Occorre, dapprima, individuare il modo in cui intendere il carattere oggettivo dell'impossibilità di ripetere la dichiarazione testimoniale. Affinché il dettato costituzionale trovi realizzazione, sotto il profilo dell'oggettività" è necessario che alla base dell'impossibilità di ripetere la dichiarazione a dibattimento non vi sia una scelta soggettiva del dichiarante. Con sentenza Sez. 6 del 25.2.11, De Santis, si è evidenziata la necessità del requisito di una causa oggettiva impediente la dichiarazione in fase dibattimentale, ritenendo che non debbano esservi "elementi da cui desumere che il soggetto si sia volontariamente sottratto all'esame".

9. Aspetto, quest'ultimo, in ordine al quale, la giurisprudenza di legittimità ha già focalizzato l'attenzione, per circoscrivere il ricorso al recupero delle dichiarazioni predibattimentali previsto dall'art. 512 c.p.p. ed offrire un'interpretazione in sintonia con il dettato costituzionale e con le norme sovranazionali. Può considerarsi, siccome pertinente al tema trattato - ancorché specificamente riguardante la fattispecie dell'art. 512 bis c.p.p. -, che da ultimo le S.U. hanno stabilito che, ai fini dell'acquisizione mediante lettura dibattimentale, delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini da persona residente all'estero, occorre che l'impossibilità di assumere in dibattimento il teste sia assoluta ed oggettiva (Sez. U, Sentenza n. 27918 del 25/11/2010 Rv. 250197 Imputato: D. F.).
10. Quanto alla assoluta impossibilità di acquisire la prova in dibattimento le stesse S.U. hanno condiviso il prevalente orientamento secondo il quale la disposizione dell'art. 512-bis cod. proc. pen. deve essere interpretata alla luce di quella dell'art. 111 Cost., comma 5 (che parla di "accertata impossibilità di natura oggettiva"), e dunque restrittivamente. L'impossibilità di comparire, pertanto, oltre ad essere "assoluta", deve avere natura oggettiva, e non soggettiva. Non può perciò dipendere esclusivamente da un elemento soggettivo, quale la volontà del teste di non realizzare il contraddittorio (Sez. 2, sent. n. 41260 del 14/11/2006, Nicodemo, cit.). Secondo questo indirizzo, quindi, l'impossibilità, dovendo essere oggettiva ed assoluta, presuppone che il giudice abbia praticato ogni possibile tentativo di superare l'ostacolo che si frappone all'ordinaria formazione dialettica della prova.
11. Cosicché, insegna la Corte, le uniche deroghe al contraddittorio ora consentite sono quelle enucleate dall'art. 111 Cost., comma 5 e sono evidentemente tassative e non suscettibili di una interpretazione estensiva. Ne consegue che una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 512-bis cod. proc. pen. non può che ricondurre "l'assoluta impossibilità dell'esame" di cui esso parla - ma lo stesso vale per la "impossibilità" richiesta dall'art. 512 c.p.p. - alla "accertata impossibilità oggettiva", prevista quale deroga costituzionale al contraddittorio dall'art. 111 Cost., comma 5, così come interpretata dalla Corte costituzionale.
12. Questo Collegio ritiene, in conclusione, aderente al dettato costituzionale e convenzionale ed in linea alla evoluzione della giurisprudenza di legittimità, l'approccio ermeneutico secondo il quale la deroga al principio del contraddittorio nella formazione della prova può essere giustificata solo da una accertata positiva esistenza del relativo presupposto, ovvero della mancanza di libertà a riguardo del soggetto tenuto a rendere l'esame dibattimentale. 13. La Corte territoriale, nella specie, ha escluso che possa ritenersi provato che il UK si sia volontariamente sottratto all'esame dibattimentale facendo leva sulla sua dichiarazione recapitata al PM di sentirsi minacciato e ciò dopo una prima parziale deposizione dibattimentale ed una successiva assenza giustificata da motivi di salute non considerate dalla Corte ai fini della valutazione in esame. La giustificazione dell'omessa presentazione a rendere le sue dichiarazioni basandosi, quindi, solo su una autoreferenziale e vaga dichiarazione della medesima persona offesa che aveva il dovere di sottoporsi all'esame dibattimentale, si pone al di fuori dell'orientamento al quale la Corte intende aderire ed è, pertanto, inidonea a legittimare la formazione della prova al di fuori del dibattimento mediante lettura delle dichiarazioni rese in fase di indagine preliminare.
14. L'accoglimento della doglianza che afferisce alla rilevante fonte probatoria proveniente dalla parte offesa posta a base della affermazione di responsabilità degli attuali ricorrenti in relazione alla ipotesi di cui al capo a), assorbe ogni altra questione al riguardo.
15. La Corte di rinvio dovrà, quindi, verificare se la sottrazione del teste all'esame possa giustificarsi in base a consistenti motivi obiettivi e, in caso negativo, operare l'eventuale prova di resistenza rispetto al più ampio compendio probatorio. 16. Residuano, quindi, gli altri motivi di doglianza nell'interesse del AN in ordine al capo f).
17. La deduzione circa la omessa considerazione della scriminante ex art. 51 c.p. è del tutto genericamente fondata sulla operazione di polizia nell'ambito della quale il fatto incriminato è avvenuto, senza giustificare in alcun modo quali fossero le ragioni della accertata illegittima privazione della libertà delle pp.oo. ed è, pertanto, inammissibile.
18. Quanto alle censure circa la erronea delibazione dei compendio probatorio in relazione all'applicazione dell'art. 129 c.p.p., anch'esse rivolgono inammissibili censure di fatto alla ricostruzione degli eventi in presenza di una motivazione che in modo logico ed esente da vizi giuridici richiama l'assenza di evidenza dei presupposti di cui all'art. 129 c.p.p., comma 2 sulla base del compendio probatorio indicato.
19. In conclusione, la sentenza impugnata va annullata in relazione al capo A) ascritto ad entrambi i ricorrenti con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bari per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con riferimento al capo A) congiuntamente ascritto ai ricorrenti e rinvia per nuovo giudizio su tale capo ad altra sezione della Corte di Appello di Bari. Rigetta nel resto il ricorso del Tiani.
Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2013