Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. ROSARIO DE JULIO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR AR, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TANGORRA 9, presso lo studio dell'avvocato ANTONINO MARAZZITA, che la difende unitamente all'avvocato DOMENICO ALVARO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NG IO;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^ 21851/99 proposto da:
NG IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA OSLAVIA 6, presso lo studio dell'avvocato PIERLUIGI ACQUARELLI, difeso dagli avvocati ANNUNZIATO SANTORO, FRANCESCO SOFIA, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
AR AR, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TANGORRA 8, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO MARAZZITA, che la difende unitamente all'avvocato DOMENICO ALVARO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 71/99 del Tribunale di PALMI, depositata il 04/02/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/12/01 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, l'inammissibilità del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Con ricorso depositato il 10.2.1994 MA TE AS adiva il Pretore di Palmi sezione distaccata di Cinquefondi, chiedendo che venisse ordinato il ripristino dello status quo ante alla costruzione realizzata da IO LO ovvero in subordine, che venisse ordinato al resistente di arretrare il suo fabbricato "nel rispetto delle norme in tema di distanze tra costruzioni".
Esponeva la ricorrente:
possedeva un fabbricato sito in Giffone, Vico Piazza Vittorio Veneto;

sul terreno antistante tale fabbricato IO LO aveva intrapreso la costruzione di un fabbricato irregolare per la violazione delle norme previste dallo strumento urbanistico vigente nel Comune di Giffone in tema di distanze tra le costruzioni.
Si costituiva in giudizio IO LO contestando che la ricorrente fosse nel possesso dell'immobile e la genericità del ricorso, e deducendo altresì la regolarità della costruzione dallo stesso realizzata.
Con l'ordinanza depositata il 3.5.1997, il Giudice di prime cure, aderendo alla tesi monofasica del giudizio possessorio, rigettava il ricorso sul presupposto dell'esistenza tra le dite costruzioni di una pubblica via, Vico Piazza Vittorio Veneto, e condannava la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Avverso tale ordinanza la ricorrente proponeva reclamo che però, veniva dichiarato inammissibile con l'ordinanza dell'11.8.1997 in quanto proposto oltre la scadenza (del termine perentorio previsto dall'art. 669 terdecies cpc.
Avverso tale ordinanza collegiale la ricorrente proponeva nuovamente reclamo, dichiarato inammissibile con l'ordinanza dell'11.12.1997. Con atto di appello notificato il 30.4.1998 MA SO, quale successore legittimo di MA TE AS, proponeva gravame avverso l'originaria ordinanza pretorile deducendo che erroneamente il Pretore aveva qualificato come pubblico lo spazio esistente tra le due costruzioni. Sulla base di tale motivo l'appellante chiedeva la revoca dell'ordinanza impugnata e la contestuale emissione dei provvedimenti cautelari chiesti con il ricorso introduttivo di primo grado, In particolare, l'appellante chiedeva che venisse ordinata la demolizione del fabbricato di proprietà del LO ed il suo conseguente arretramento rispetto al fabbricato ed al suolo libero posseduti dall'appellante secondo quanto previsto dalla legge e dallo strumento urbanistico del Comune di Giffone.
Si costituiva in giudizio l'appellato deducendo la inammissibilità dell'appello sia perché il potere di impugnazione era stato consumato con la proposizione del reclamo, sia perché l'appellante agiva quale successore e non quale crede di MA TE AS e, dunque, "salva dimostrazione di tale assunto", quale mera chiamata all'eredità.
Nel merito, l'appellato contestava la fondatezza del gravame, Con sentenza in data 21.1/4.2.99, il Tribunale di Palmi rigettava l'impugnazione e regolava le spese, osservando, quanto al profilo afferente all'eccezione di inammissibilità dell'appello a seguito dell'avvenuta consumazione del potere di impugnazione da parte della ricorrente, che la questione non aveva pregio.
L'ordinanza impugnata infatti, aveva in realtà natura di sentenza dal momento che non fissava l'udienza per la trattazione della causa di merito, conteneva una decisione sul merito della controversia introdotta dalla ricorrente, nonché la regolamentazione delle spese processuali. Alla luce di tale natura decisoria, doveva dunque riconoscersi l'idoneità del provvedimento gravato ad acquisire la stabilità proprio del giudicato. Tale qualificazione emergeva già dall'ordinanza collegiale dell'11.8.1997 laddove il Tribunale si pose il problema della normativa in materia di impugnazione e in particolare, degli artt. 285 e 327 cpc. Così qualificata l'ordinanza gravata. era dunque evidente che la stessa poteva essere impugnata solo con l'appello e non con il reclamo, strumento di impugnazione espressamente previsto per i provvedimenti cautelari di per sè idonei ad acquisire la stabilità propria del giudicato. Andava invece accolta l'eccezione relativa al difetto di legittimazione attiva dell'appellante la quale non aveva prodotto alcun documento o altro elemento di prova al fine di dimostrare la sua qualità di erede di MA TE AS Trattandosi infatti di un requisito positivo dell'azione, l'onere della prova gravava esclusivamente sull'appellante la quale avrebbe dovuto dimostrare la sua qualità di erede dell'originarla ricorrente. Non poteva inoltre, accogliersi l'istanza di rimessione sul ruolo formulata dall'appellante per la produzione della denuncia di successione di MA TE AS in quanto tale istanza era stata formulata solo nella memoria di replica per cui la stessa non poteva essere presa in nessuna considerazione avendo le memorie di replica la sola finalità di consentire alla parte di controdedurre alle argomentazioni avversarie.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione, basato su tre motivi MA SO, resiste con controricorso IO LO che ha proposto altresì appello incidentale basato su di un solo motivo. Motivi della decisione
I due ricorsi, principale ed incidentale, sono rivolti avverso la medesima sentenza e vanno pertanto riuniti a norma dell'art. 335 cpc. Il ricorso incidentale è inammissibile, per vero, la procura speciale è stata rilasciata in calce alla copia notificata del ricorso principale e tanto non consente de verificare l'anteriorità del rilascio della procura stessa rispetto alla proposizione del ricorso (v. Cass.8.7.1995, n.n. 7544; n. 2815 del 1995). I primi due motivi del ricorso principale (violazione e/o falsa applicazione degli art 100 e 110 cpc in relazione all'art. 485 c.c. e/o 476 stesso codice;
violazione e falsa applicazione dell'art. 110 cpc in relazione all'art. 460 c.c.) investono la decisione impugnata nella parte in cui ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva della SO, la quale non aveva provato la sua qualità di erede di MA TE AS.
Sotto duplice profilo la ricorrente lamenta la violazione delle sue ragioni: l'accettazione tacita dell'eredità e la disposizione dell'art. 460 c.c., deducendo sotto il primo profilo, una serie di atti e comportamenti, acquisiti al processo, che dimostravano l'assunto e, sotto il secondo, la disposizione richiamata, secondo cui il chiamato all'eredità può esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari senza bisogno di materiale apprensione. Non e in discussione nella specie la qualità di figlia di MA TE AS in capo a MA SO;
ciò posto, non è neppure in dubbio che la odierna ricorrente fosse chiamata all'eredità. Ciò posto va ricordato come sia stato ritenuto (v. Cass. 1.3.1990, n. 1566) che ai figli della parte defunta va riconosciuta la legittimazione alla prosecuzione del processo, ex art. 110 cpc, sulla base della prova del rapporto di filiazione, comportando questo, di per sè, l'attribuzione della qualità di credi necessari e, cioè di successori a titolo universale (v. anche Cass 6.3.10 80, n. 1501). Ma nella specie si verte in materia di giudizio possessorio, per cui opera altresì la disposizione di cui all'art. 460 c.c., già ricordata, in forza della quale i chiamati all'eredità possono, in quanto tali, esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari senza bisogno di materiale apprensione, obbedendo all'esigenza che, pur nel periodo tra delazione e accettazione. l'eredità non abbia ad essere lasciata indifesa contro spogli o turbative (v. Cass 30.10.1992, n. 11832). È appena il caso di rilevare che tale principio può essere pacificamente applicato anche nel caso, come l'attuale, in cui il procedimento possessorio era stato instaurato dalla proprietaria o comunque da colei che possedeva il fondo oggetto di turbativa, e proseguito, mediante l'appello della figlia chiamata all'eredità. Ne consegue che la sentenza impugnata non ha tenuto conto dei principi normativi e giurisprudenziali surriferiti ed è carente altresì laddove non esamina i pur prospettati profili afferenti alla dedotta accettazione tacita dell'eredità.
Il terzo motivo di ricorso (omessa motivazione e omesso esame delle prove documentali ritualmente prodotte dalla ricorrente in relazione alla sua legittimazione attiva) alla luce delle considerazioni svolte sin qui, deve ritenersi assorbito.
In definitiva, vanno accolti, per quanto di ragione, il primo ed il secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo;
conseguentemente, l'impugnata sentenza deve essere cassata, con rinvio alla Corte di appello di Reggio Calabria che deciderà uniformandosi ai principi enunciati e provvederà anche sulle spese relative al presente procedimento per cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
accoglie, per quanto di ragione, il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, dichiara assorbito il terzo. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte eli appello di Reggio Calabria.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2002