Doctrine
Doctrine
AccediRegistratiAccediRegistrati
Cass. civ., sez. I, sentenza 07/10/2024, n. 26107
CASS
Sentenza 7 ottobre 2024

Fai una domanda sul provvedimento

Sintesi tramite sistema IA Doctrine

Massime • 1

In tema di concessioni di pubblici servizi, la posizione di monopolista dello Stato concedente comporta il correlato obbligo di garantire al concessionario l'espletamento dell'attività di impresa in condizioni di legittimità di esercizio, ma non si estende a garantire al concessionario l'immunità da turbative del mercato determinate dall'azione illegale e penalmente sanzionata posta in essere da terzi operatori clandestini, non rientrando tale garanzia tra le obbligazioni contenute nell'atto di concessione né essendo desumibile dall'applicazione alla fattispecie dei canoni generali previsti dall'art. 1375 c.c.

Commentari • 0

    Sul provvedimento

    Citazione :
    Cass. civ., sez. I, sentenza 07/10/2024, n. 26107
    Giurisdizione : Corte di Cassazione
    Numero : 26107
    Data del deposito : 7 ottobre 2024

    Testo completo

    SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 25015/2021 R.G. proposto da: MINISTERO ECONOMIA FINANZE, MINISTERO POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che li rappresenta e difende ex lege -ricorrenti- contro SNAI RETE ITALIA s.r.l. incorporante AREA SCOM s.r.l., elettivamente domiciliata in Roma, piazza San Bernardo 101, presso lo studio dell’avvocato GE Terracciano ([...]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato Romina Raponi ([...]) Civile Sent. Sez. 1 Num. 26107 Anno 2024 Presidente: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Relatore: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Data pubblicazione: 07/10/2024 2 di 36 -controricorrente- nonché contro AREA SCOM s.r.l. -intimata- avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 2398/2021 depositata l’1.4.2021 udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24.9.2024 dal Consigliere Umberto Luigi Cesare Giuseppe Scotti, udito il Sostituto Procuratore generale Andrea Postiglione che ha chiesto il rigetto del primo, del terzo e del quarto motivo di ricorso, l’inammissibilità del secondo e l’accoglimento del quinto e del sesto, uditi l’Avvocato dello Stato Massimo Bachetti per i ricorrenti e l’Avvocato Romina Raponi per la controricorrente FATTI DI CAUSA 1. Area Scom s.r.l., già Giochi e Scommesse Florentia, poi divenuta per incorporazione SNAI Rete Italia s.r.l., agenzia concessionaria per la raccolta delle scommesse ippiche, ha instaurato un procedimento arbitrale nei confronti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e TA (MIPAAF) e dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) poi Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (ADM), lamentando l’inadempimento delle Amministrazioni ad alcune obbligazioni contrattuali. Il lodo è stato emesso il 25.10.2013 e ha condannato in solido le Amministrazioni convenute a risarcire il danno patito dalla società attrice in misura pari al 15% del corrispettivo convenuto a decorrere dal 1.1.2000 sino all’eliminazione degli inadempimenti, nonché in misura pari all’1% per il periodo 12.5.2000-30.11.2001 e 3 di 36 allo 0,32% per il periodo 1.1.2000-15.6.2000; ha dichiarato che la società attrice non era tenuta a corrispondere i minimi garantiti, disponendo la restituzione di quanto versato;
    ha dichiarato le Amministrazioni tenute in solido a corrispondere alla attrice quanto eventualmente residuante a suo favore una volta operata la compensazione di cui sopra;
    ha rigettato ogni altra domanda comunque proposta. 2. I Ministeri e ADM hanno impugnato il lodo dinanzi alla Corte di appello di Roma e l’Agenzia concessionaria si è costituita, chiedendo il rigetto dell’impugnazione. La Corte di appello con sentenza del 1.4.2021 ha rigettato l’impugnazione con aggravio di spese. Secondo la Corte di appello: a) la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario e non a quello amministrativo, non venendo in considerazione i poteri discrezionali dell’Amministrazione ma solo il quantum del corrispettivo, da ricondursi ad equità, e il risarcimento del danno;
    b) la clausola compromissoria, predisposta unilateralmente dalle Amministrazioni, attribuiva facoltà di declinatoria alle sole concessionarie;
    c) sussisteva la legittimazione passiva delle Amministrazioni;
    d) la modifica del quesito n.17 non infrangeva il divieto di mutatio libelli, poiché l’arbitrato era retto dalle regole procedurali previste per l’arbitrato rituale ed era stato rispettato il contraddittorio;
    e) le condizioni del mercato al momento della sottoscrizione del contratto erano completamente diverse e le Amministrazioni, operando in regime sostanzialmente monopolistico avrebbero dovuto fare uso dei loro poteri per neutralizzare lo squilibrio fra le prestazioni pattuite e lo stato di crisi del settore, accertato anche a livello normativo. 4 di 36 3. Avverso la predetta sentenza, con atto notificato il 11.10.2021. hanno proposto ricorso per cassazione le Amministrazioni svolgendo sei motivi. 3.1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.1, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano difetto di giurisdizione del collegio arbitrale e nullità del lodo ex art.829, comma 1, n.4, cod.proc.civ. e 808, comma 1, cod.proc.civ. Le parti ricorrenti assumono così che la controversia era devoluta alla giurisdizione amministrativa. 3.2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.829, 808, 809, comma 2, 810 cod.proc.civ. e 1370 cod.civ. e lamentano la nullità del lodo ex art. 829, comma 1, n.1, cod.proc.civ. per la disparità di trattamento prevista dalla clausola compromissoria, da ritenersi nulla perché riservava la possibilità di declinatoria alla sola concessionaria e configurava in tal modo un arbitrato obbligatorio. 3.3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.4, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano nullità del lodo per il difetto di legittimazione passiva dei due Ministeri ai sensi dell’art.829, comma 3, cod.proc.civ. perché al momento di sottoscrizione del lodo (25.10.2013) l’unico soggetto legittimato era l’AAMS in forza della successione universale disposta dal d.l. 282/2002 e dal d.p.r. 33/2002, dovendosi aver riguardo al momento della proposizione della domanda e non a quella del fatto. I ricorrenti chiariscono che: a) la legge n.662 del 1996 riservava l’organizzazione dei giochi e delle scommesse relative alle corse ippiche al MEF e al MIPAAF;
    b) il 1.1.2001 è divenuta operativa come persona giuridica distinta dallo Stato l’Agenzia delle Entrate;
    c) l’art.12, comma 1, della legge 383 del 2001 ha previsto l’eliminazione delle duplicazioni e sovrapposizioni di competenze 5 di 36 con attribuzione a unica struttura;
    d) il d.p.r. n.33 del 2002, adottato in attuazione del predetto art.12, ha qualificato le funzioni attribuite all’Agenzia delle Entrate come componente residuale e ne ha disposto il trasferimento all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS); e) l’art.4 del d.l. 138 del 2002 e l’art.8 del d.l. 282 del 2002 attribuiscono all’AAMS tutte le funzioni in materia di organizzazione e gestione di giochi, scommessi e concorsi pronostici;
    f) il d.lgs.173 del 2003 ha confermato tale assetto. 3.4. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.816 bis cod.proc.civ. e 167 e 183 cod.proc.civ., nonché erronea interpretazione dell’art.15 della convenzione e nullità ex art.829, comma 1, n.7, cod.proc.civ. In particolare, i ricorrenti lamentano che la controparte abbia modificato le conclusioni, prima della loro precisazione, ma comunque tardivamente, quanto al quesito 17. Secondo i ricorrenti, la clausola compromissoria prevedeva che gli arbitri giudicassero secondo diritto e applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale;
    il che avrebbe implicato la necessità del rispetto degli artt.167 e 183 cod.proc.civ. e il divieto di mutatio libelli. 3.5. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1175,1337 e 1375 cod.civ., in relazione all’art.2, commi 3 e 4, della Convenzione e all’art.829, ultimo comma, cod.proc.civ. I ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’Agenzia concessionaria aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che essi non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di 6 di 36 disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. I ricorrenti ammettono che al momento della sottoscrizione della convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore delle scommesse;
    questo però non potrebbe essere imputato all’Amministrazione concedente che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata. Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base dell’istituto della presupposizione. Per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’Amministrazione l’onere di tener indenne l’Agenzia concessionaria dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa. 3.6. Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione degli artt. 1467,1468 e 1469 cod.civ., anche in relazione agli artt.56 e 49 TFUE e dell’art.88 del r.d. 18.6.1931 n.773 (TULPS) e dell’art.829 cod.proc.civ. I ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento della conclusione del contratto. I ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione della normale alea;
    aggiungono che la concessionaria era ben consapevole 7 di 36 dell’esistenza di un mercato clandestino delle scommesse al momento della conclusione del contratto. 4. Con atto notificato il 4.11.2021 ha proposto controricorso SNAI Rete Italia, chiedendo il rigetto dell’avversaria impugnazione. 5. Le parti hanno depositato memoria illustrativa e le Amministrazioni hanno anche chiesto trattarsi il ricorso in pubblica udienza. 6. Con ordinanza interlocutoria del 3.4.2024 l’esame del ricorso è stato demandato alla pubblica udienza. La Corte ha al proposito osservato: « Dalla lettura della sentenza impugnata si evince che le ragioni della condanna disposta dal Collegio arbitrale e confermata dalla Corte di appello sono state ravvisate: a) nell’obiettiva e accertata (e financo normativamente riconosciuta dallo Stato) insorgenza di un profondo mutamento del quadro economico del settore rispetto a quello sussistente al momento della stipulazione delle concessioni, significativamente incidente sulla raccolta delle scommesse (inferiore del 45% alle aspettative);b) nel collegamento causale di tale mutamento all’affermazione di un mercato illegale clandestino, divenuto pressoché equivalente a quello legale;
    c) nella responsabilità dello sconvolgimento in capo all’Amministrazione, che aveva l’obbligo di preservare la stabilità del quadro di riferimento in virtù della garanzia scaturente dalla riserva di legge a favore dello Stato per la raccolta delle scommesse. Anche se il tenore delle motivazioni del lodo arbitrale non è stato compiutamente riferito né dalle ricorrenti, né dalla controricorrente, né risulta dalla sentenza impugnata, si può ritenere che le ragioni della condanna arbitrale, espressamente qualificata come risarcitoria, risiedano nell’inadempimento contrattuale da parte delle Amministrazioni concedenti, come del resto afferma inequivocabilmente la sentenza impugnata. 8 di 36 Tali indicazioni sono esplicitamente connotate in termini di inadempimento di obbligazioni e risarcimento del danno. Il Collegio ritiene che alcune delle questioni proposte dal quarto (rectius quinto) e in parte anche dal quinto (rectius sesto) motivo, in tema di concessione di servizio rientrante in un settore di monopolio legale del concedente, presentino rilevante interesse nomofilattico, siano capaci di incidere su di un vasto contenzioso, e non siano state sinora affrontate in modo puntuale e specifico dalla giurisprudenza di legittimità. I motivi predetti non riguardano specificamente i punti sub a) e sub b) della ratio decidendi indicata nel precedente § 6.Le censure sono rivolte essenzialmente al punto sub c) e all’affermazione della Corte di appello circa l’esclusività del regime garantito ai concessionari in presenza di un monopolio statuale e negato la sussistenza dell’obbligo delle Amministrazioni di garantire che l’attività svolta si svolgesse in regime di esclusiva e fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo, come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. Sembrano invece restare in disparte, se non ad colorandum, le argomentazioni delle Amministrazioni ricorrenti in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e correlativi rimedi, poiché la sentenza impugnata non ospita chiari riferimenti alle norme degli artt. 1467 e seguenti cod.civ. e la condanna contenuta nel lodo arbitrale, per quanto ricostruibile in base al ricorso e alla sentenza impugnata, si regge su di un fondamento risarcitorio per inadempimento contrattuale.» Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del primo, del terzo e del quarto motivo di ricorso, l’inammissibilità del secondo e l’accoglimento del quinto e del sesto. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. RAGIONI DELLA DECISIONE 9 di 36 7. Il primo motivo di ricorso denuncia difetto di giurisdizione del collegio arbitrale e nullità del lodo ex art.829, comma 1, n.4, cod.proc.civ. e 808, comma 1, cod.proc.civ. Le parti ricorrenti assumono così che la controversia era devoluta alla giurisdizione amministrativa. 7.1. Il motivo di ricorso può essere affrontato da questa sezione semplice, alla luce del principio secondo cui l’art. 374 cod.proc.civ. va interpretato nel senso che, tranne nei casi di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, i ricorsi che pongono questioni di giurisdizione possono essere trattati dalle sezioni semplici allorché sulla regola finale di riparto della giurisdizione «si sono già pronunciate le sezioni unite», ovvero sussistono ragioni di inammissibilità inerenti alla modalità di formulazione del motivo e all’esistenza di un giudicato sulla giurisdizione (Sez.Un. n. 1599 del 2022). 7.2. Nella specie, le Sezioni Unite si sono già pronunciate, enunciando il seguente condivisibile principio di diritto, al quale la Corte distrettuale si è puntualmente attenuta, secondo cui, in tema di concessioni per l’esercizio di scommesse ippiche, la controversia introdotta per ottenere la condanna della Pubblica Amministrazione concedente al risarcimento del danno derivato ai concessionari dal sopravvenuto mutamento delle condizioni economiche poste a base della convenzione (per il venir meno di fatto della riserva esclusiva pubblica della relativa gestione a seguito dell'ingresso illegale nel mercato di operatori esteri), nonché dalla mancata attivazione di sistemi di accettazione di scommesse a quota fissa e per via telefonica e telematica, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. Essa verte, infatti, sulla fase di attuazione del rapporto concessorio e vengono in considerazione profili che attengono, non già all’esercizio di poteri autoritativi incidenti sul momento funzionale dello stesso rapporto, ma all’accertamento dell’inadempimento, da 10 di 36 parte della P.A. concedente, alle obbligazioni sostanzianti il rapporto giuridico convenzionale a carattere paritetico, sicché la predetta controversia può essere compromessa in arbitrato rituale (Sez.Un. n. 23418 del 26.10.2020; Sez.Un. n.26390 del 19.11.2020; Sez.1, n.3353 del 3.2.2023; Sez.1, n.1805 del 20.1.2022). L’eventuale implicazione di atti amministrativi nell’attivazione di determinati tipi di scommesse non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario, il quale può valutarli e anche disapplicarli se illegittimi, con effetti limitati al rapporto processuale costituito in causa. 7.3. Ineccepibilmente il Procuratore Generale aggiunge che l’assetto obbligatorio sottostante al contratto sottoscritto fra le amministrazioni dello Stato e le parti resistenti è privo di caratteristiche riconducibili all'esercizio di poteri amministrativi di carattere discrezionale. Esaurita la fase, discrezionale, della scelta del contraente, gli elementi costitutivi del contratto costituito dall'esercizio di attività di raccolta di scommesse sulle corse dei cavalli e gioco lecito, il prezzo del contratto e come il canone concessorio sono compiutamente delineati. Né rileva che la caratteristica e la tipologia di scommesse fosse oggetto di successiva regolamentazione mediante decreto interministeriale da adottarsi su proposta dell'UNIRE, atteso che tale decreto interministeriale non andava a modificare gli elementi costitutivi del contratto ma esclusivamente le modalità di attivazione di determinate tipologie di scommessa in misura che non incideva nel sinallagma contrattuale. L’azione in esame riguarda l’inadempimento da parte delle amministrazioni pubbliche di obblighi di salvaguardia loro incombenti secondo i canoni di buona fede esecutiva, quale canoni integrativi degli obblighi contrattuali e l'oggetto della controversia verte essenzialmente sul pagamento nei diritti patrimoniali 11 di 36 derivanti dalla stipula del contratto, come ritenuto dalle Sezioni Unite con la citata pronuncia n. 23418/2020: per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri». In tema di concessioni di pubblici servizi tutte le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all'aggiudicazione, ivi comprese le questioni relative ai profili di danno derivanti dalla mancata tempestiva adozione dei regolamenti ministeriali di determinazione delle tipologie della raccolta delle scommesse, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario il quale è il solo giudice investito del potere di giudicare sulle indennità, sui canoni e sugli altri corrispettivi ed al quale spetta di giudicare sulle questioni inerenti all'adempimento e/o all'inadempimento della concessione, eventualmente previa valutazione in via incidentale della legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo. 8. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3,cod.proc.civ.,le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.829, 808, 809, comma 2, 810 cod.proc.civ. e 1370 cod.civ. e nullità del lodo ex art. 829, comma 1, n.1, cod.proc.civ. La questione così proposta attiene alla declinatoria della giurisdizione arbitrale da parte delle amministrazioni a favore del giudice ordinario. 8.1. Il motivo presenta profili di inammissibilità ancor prima che di manifestamente infondatezza. 8.2. Da un lato, infatti, come osserva il Procuratore Generale, il motivo non rispetta il principio di autosufficienza del ricorso in cassazione perché la clausola compromissoria non è stata trascritta 12 di 36 all’interno del ricorso, il che non consente di procedere ad una sua interpretazione letterale e sistematica (Sez. 6, 27.7.2017, n. 18679; Sez. 5., 15.7.2015, n. 14784; da ultimo: Sez. 1, n. 34687 del 12.12.2023; Sez. 2, n. 21230 del 19.7.2023). 8.3. Per altro verso – volendo considerare la clausola normativamente prestabilita e quindi soggetta al principio iura novit curia - il motivo appare comunque manifestamente infondato per le ragioni già esposte con l’ordinanza di questa Sezione 1, n.8863 del 4.4.2024. 8.3.1. Giova al riguardo una breve ricostruzione del contesto normativo. L’art.3, comma 77, della legge n.662 del 23.12.1996 conteneva riserva a favore del MEF e del MIPAF in tema di organizzazione e gestione dei giochi e delle scommesse relativi alle corse dei cavalli, o in via diretta o a mezzo di enti pubblici, società o allibratori da essi individuati. Il d.p.r. n.169 dell’8.4.1998, adottato ai sensi dell’art.3, comma 78 della legge 662/1996, nel suo art.2, comma 6, ha attribuito ad apposito decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro delle politiche agricole e forestali l’approvazione delle convenzioni tipo che accedono alle concessioni di cui al regolamento. La convenzione tipo è stata approvata con decreto MIPAAF del 20.4.1999. L’art.15 della predetta convenzione -tipo è stato approvato nel seguente tenore: «Art. 15. Atti aggiuntivi e risoluzione delle controversie 1. Le parti si riservano la facoltà di stipulare successivamente un atto aggiuntivo, qualora ritenuto necessario nel comune interesse. 2. Tutte le controversie tra i Ministeri delle finanze e per le politiche agricole ed il concessionario, nascenti dalla esecuzione, interpretazione e risoluzione della presente Convenzione possono 13 di 36 essere decise da un collegio arbitrale di 4 membri dei quali uno designato del Ministero delle finanze, uno dal Ministero per le politiche agricole, uno dal concessionario ed il quarto, con funzioni di presidente, dai primi tre arbitri di comune accordo, ovvero, in mancanza di tale accordo, dal presidente del tribunale di Roma, il quale nominerà anche l'arbitro della parte che non vi abbia provveduto nel termine indicato nell'atto introduttivo del giudizio arbitrale. Resta salva la facoltà della declinatoria della competenza arbitrale, da parte del concessionario. 3. Gli arbitri giudicheranno secondo diritto applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale. L'arbitrato avrà sede in Roma. Il collegio arbitrale emetterà il proprio lodo entro centottanta giorni dalla data di accettazione della nomina da parte dell'ultimo arbitro. Il termine può essere prorogato una sola volta, su decisione del collegio e per un periodo non superiore ad ulteriori novanta giorni. 4. La controversia insorta non è causa che possa giustificare il mancato rispetto di alcuno degli obblighi derivanti dalla presente Convenzione. 5. Le controversie, escluse quelle di natura fiscale, insorte tra lo scommettitore, il concessionario e/o i Ministeri delle finanze e per le politiche agricole, in sede di interpretazione e di esecuzione del regolamento e delle scommesse dallo stesso disciplinate sono sottoposte alla disciplina prevista dall'art. 11 del medesimo regolamento.» Il bando pubblicato l’11.5.2000 prevedeva l’accettazione da parte dei concorrenti della convenzione tipo volta a disciplinare la concessione e in particolare la predetta clausola compromissoria di cui all’art.15. 8.3.2. Nella procedura arbitrale avviata dalla dante causa di SNAI Rete Italia le Amministrazioni convenute hanno declinato la competenza arbitrale con atto del 23.12.2009, contestato ex 14 di 36 adverso sull’assunto che la facoltà di declinare spettasse solo alla concessionaria e non alle Amministrazioni. I Ministeri hanno quindi nominato i propri arbitri e il collegio a quattro come integrato dal Presidente del Tribunale, è stato ulteriormente integrato per raggiungere un numero dispari di arbitri, cinque, in ossequio alle regole di cui all’art.809 cod.proc.civ. 8.3.3. Secondo la Corte capitolina, la clausola compromissoria era valida ed era stata predisposta dalle Amministrazioni concedenti con la previsione della facoltà declinatoria solo in capo alla concessionaria, parte contrattualmente più debole, consentendole di optare per la giurisdizione statuale. 8.3.4. La questione non viene per la prima volta all’esame di questa Corte;
    in vari casi precedenti, nei quali la Corte romana aveva parimenti escluso la facoltà di declinare l’arbitrato in capo alle Amministrazioni, il suo esame è rimasto assorbito (Sez.1, 40279 del 15.12.2021; Sez. 1, n.8100 del 23.3.2021) o il motivo è stato dichiarato inammissibile perché relativo a questione rimasta assorbita nel giudizio a quo (Sez.Un. n.23148 del 26.10.2020). La questione è stata poi affrontata e risolta negativamente per la tesi delle Amministrazioni con la citata ordinanza 8863 del 4.4.2024, alle cui conclusioni il Collegio intende assicurare continuità 8.3.5. La clausola compromissoria nel suo contenuto letterale (art.15, comma 2, ultimo periodo: «Resta salva la facoltà della declinatoria della competenza arbitrale, da parte del concessionario») è del tutto inequivocabile nell’attribuire la facoltà di declinare la procedura arbitrale solo in capo alla Agenzia concessionaria. In claris non fit interpretatio. 8.3.6. La clausola è stata predisposta, con atto normativo generale (d.m. MIPAAF del 20.4.1999) in adempimento di una previsione 15 di 36 regolamentare delegata dalla legge 662/1996 e successivamente imposta con il bando di gara. Non può quindi parlarsi di arbitrato obbligatorio poiché la volontà di assoggettarsi è stata manifestata preventivamente dalle Amministrazioni che hanno predisposto e imposto alla controparte la clausola compromissoria. Non a caso, la clausola nella sua formulazione prevede la nomina di due arbitri designati dalle Amministrazioni e uno solo dalla concessionaria e il quarto membro designato dal Presidente del Tribunale;
    e comunque nella sua concreta attuazione della procedura costitutiva orientata al rispetto del principio della disparità degli arbitri di cui all’art.809 cod.proc.civ. la composizione vede due arbitri designati dalle Amministrazioni, uno dalla concessionaria, uno designato dal Presidente del Tribunale e uno designato dagli altri quattro. 8.3.7. A diverse conclusioni non si può pervenire alla stregua della giurisprudenza della Corte Costituzionale. La sentenza del 9.5.1996, n. 152, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 16 l. 10.12.1981 n. 741, che ha sostituito l'art. 47 d.P.R. 16.7.1962 n. 1063, nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti, poiché la norma attribuiva di fatto, alla sola pubblica amministrazione la scelta in favore della competenza arbitrale che la controparte, se intendeva partecipare alla gara, era tenuta ad accertare. Ciò rendeva l'arbitrato concretamente obbligatorio ed era, di conseguenza, costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui non stabiliva che tale competenza può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. La sentenza n.221 dell’8.6.2005 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 13 r.d.l. 28.8.1930 n. 1345, conv. in l.

    6.1.1931 n. 80    , perché la previsione di un arbitrato rituale e obbligatorio per la 16 di 36 risoluzione delle controversie relative alla costruzione o all'esercizio dell'acquedotto del Monferrato e all'applicazione dello stesso decreto-legge, si poneva in contrasto con l'art. 24 Cost. Ciò in quanto il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti, con l'ulteriore precisazione che l'arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna delle parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario, mentre la norma censurata precludeva alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo, inoltre, irrilevanti i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, atteso che la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello strumento dell'arbitrato e non già a peculiari modalità di svolgimento dello stesso. 8.3.8. Secondo le parti ricorrenti, la clausola arbitrale non vincolava le Amministrazioni a un arbitrato obbligatorio e perciò illegittimo, perché esse si erano trovate a dover sottoscrivere un testo contrattuale predeterminato nel suo contenuto da un provvedimento amministrativo di carattere generale e quindi derivante da una «volontà autoritativa». La tesi patrocinata dai ricorrenti implica necessariamente una forzata e artificiosa scissione di ruoli fra l’autore della predisposizione della clausola compromissoria e – non si dimentichi - della sua imposizione alle controparti nei bandi di gara e la parte stipulante il contratto così predisposto e non merita perciò adesione. Non esiste nella fattispecie alcuna volontà autoritativa esterna e tantomeno alcuna forzata coercizione a rinunciare alla giurisdizione ordinaria, abdicata volontariamente e consapevolmente con la scelta a monte esercitata dalle Amministrazioni. 8.3.9. Nella citata sentenza 221 del 2005 la Corte Costituzionale ha ricordato di aver fin dalla sentenza n. 127 del 1977 osservato che, poiché la Costituzione garantisce ad ogni soggetto il diritto di 17 di 36 agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all'art. 24, comma primo, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell'art. 102, comma primo, Cost. [...], sicché la fonte dell'arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa. Principio questo costantemente ribadito con le sentenze n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 54 del 1996, numeri 232, 206 e 49 del 1994, n. 488 del 1991 e precisato nel senso che, anche qualora sia richiesto l'accordo delle parti per derogare alla competenza arbitrale, si rimette pur sempre alla volontà della sola parte che non voglia tale accordo derogatorio, l'effetto di rendere l'arbitrato concretamente obbligatorio per l'altro soggetto che non l'aveva voluto, essendo sufficiente la mancata intesa sulla deroga della competenza arbitrale per vanificare l'apparente facoltatività bilaterale dell'opzione). L'illegittimità costituzionale è ravvisabile ove sia preclusa alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo totalmente irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio purché a ciascuna delle parti sia assicurata la libertà di sottrarsi all'arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma. La sentenza n.152 del 1996 si conclude affermando che la legislazione potrebbe ancora evolversi tenendo conto, oltre che del coordinamento con la legislazione comunitaria, del principio essenziale della effettiva libera volontà di ciascuna parte sulla scelta della competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto dalla pubblica amministrazione. 8.3.10. Nella specie la volontà delle Amministrazioni di assoggettarsi all’arbitrato è stata liberamente manifestata a monte 18 di 36 predisponendo e imponendo la clausola in questione alla controparte contrattuale;
    mancano i presupposti, dunque, per ritenere l’arbitrato obbligatorio e perché quindi le Amministrazioni potessero declinare la competenza arbitrale;
    l’asimmetria della facoltà declinatoria è razionale e giustificata con la scelta preventivamente adottata dalla parte pubblica;
    come si è già detto, infine, non è concepibile una innaturale, illogica e artefatta scissione di ruolo in capo agli stessi soggetti che conduca a vedere nel soggetto predisponente una parte vincolata da un’autorità esterna (sé stesso in altra veste); la ratio della facoltà di declinare l’arbitrato risiede in una compressione del diritto di adire il giudice ordinario che in questo caso non sussiste. 8.3.11. Non appaiono convincenti gli ulteriori argomenti spesi dalle ricorrenti in memoria che non attaccano i pilastri del ragionamento sopra esposto per sostenere, del tutto genericamente, che la mancata menzione della facoltà di declinatoria non può essere sufficiente ad elidere l’applicabilità del regime generale, trascurando il fatto che nella specie la facoltà era stata espressamente e inequivocabilmente attribuita - e pour cause - solo al concessionario;
    o ancora per contestare l’applicazione dell’art.1370 cod.civ. e della tutela del contraente debole quando nel precedente arresto richiamato e a cui va riconosciuta continuità non è stata effettuata alcuna interpretatio contra adstipulatorem perché la clausola è stata ritenuta chiara e inequivoca e si è dato rilievo per spiegarne e giustificarne l’asimmetria strutturale al fatto che era stata predisposta dall’Amministrazione e imposta alle controparti, tra l’altro precostituendo una posizione di vantaggio a suo favore nella nomina dei componenti del collegio arbitrale. 9. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.4, cod.proc.civ., i ricorrenti denunciano nullità del lodo per il difetto di legittimazione passiva dei due Ministeri ai sensi 19 di 36 dell’art.829, comma 3, cod.proc.civ. perché al momento di sottoscrizione del lodo (25.10.2013) l’unico soggetto legittimato era l’AAMS in forza della successione universale disposta dal d.l. 282/2002 e dal d.p.r. 33/2002. 9.1. I ricorrenti chiariscono che: a) la legge 662 del 1996 riservava l’organizzazione dei giochi e delle scommesse relative alle corse ippiche al MEF e al MIPAAF;
    b) il 1.1.2001 è divenuta operativa come persona giuridica distinta dallo Stato l’Agenzia delle Entrate;
    c) l’art.12, comma 1, della legge 383 del 2001 ha previsto l’eliminazione e le duplicazioni e sovrapposizioni di competenze con attribuzione a unica struttura;
    d) il d.p.r. 33 del 2002, adottato in attuazione del predetto art.12 ha qualificato le funzioni attribuite all’Agenzia delle Entrate come componente residuale e ne ha disposto il trasferimento all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS); e) l’art.4 del d.l. 138 del 2002 e l’art.8 del d.l.282 del 2002 attribuiscono all’AAMS tutte le funzioni in materia di organizzazione e gestione di giochi scommessi e concorsi pronostici;
    f) il d.lgs.173 del 2003 ha confermato tale assetto. 9.2. Al riguardo la Corte romana (cfr sentenza impugnata, pag.9, primo capoverso) ha ritenuto che la parte attrice fosse legittimata ad instaurare il procedimento nei confronti dei due Ministeri, indipendentemente dal fatto che medio tempore la legge avesse previsto la successione a titolo particolare di AAMS. Inoltre, la Corte di appello ha osservato (pag.9, secondo capoverso) che era mancata nell’atto di impugnazione una apposita censura avverso l’affermazione del Collegio arbitrale (lodo, 20 di 36 pag.24), secondo la quale l’AAMS «pur non succedendo agli atti, subisce gli effetti degli atti compiuti dai danti causa» 9.3. Il motivo è formulato sulla base di un assunto giuridicamente errato, laddove riferisce il momento rilevante a quello di sottoscrizione del lodo. Il problema, semmai, si porrebbe con riferimento al momento della radicazione del giudizio arbitrale. Tuttavia la tesi dei ricorrenti è infondata perché la domanda dell’attrice si riferiva agli anni dal 2002 al 2008 e quindi comprendeva un periodo temporale anteriore alla successione nelle competenze prevista dalle disposizioni normative sopra ricordate del 2002-2003 e faceva valere anche responsabilità e inadempimenti asseritamente maturati in quegli anni. Inoltre le parti ricorrenti sostengono che si tratterebbe di una successione a titolo universale, senza affrontare e confutare la specifica affermazione della Corte territoriale che ha ravvisato una mera successione nel rapporto controverso derivante dal trasferimento di funzioni amministrative da un soggetto ad un altro. 10. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.816 bis cod.proc.civ. e 167 e 183 c.p.c. nonché erronea interpretazione dell’art.15 della convenzione e nullità ex art.829, comma 1, n.7 cod.proc.civ. In particolare, le ricorrenti lamentano che la controparte abbia modificato le conclusioni, prima della loro precisazione, ma comunque tardivamente, quanto al quesito 17. 10.1. Secondo i ricorrenti la clausola compromissoria prevedeva che gli arbitri giudicassero secondo diritto e applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale;
    il che 21 di 36 avrebbe implicato la necessità del rispetto degli artt.167 e 183 cod.proc.civ. e il divieto di mutatio libelli. 10.2. La tesi non può essere condivisa. Il richiamo alle regole del codice di procedura civile dettate per il procedimento arbitrale non può essere inteso come relativo alle regole del giudizio ordinario di cognizione dinanzi al giudice ordinario. Sotto il profilo delle regole processuali applicabili al giudizio di arbitrato, qualora le parti non abbiano determinato, nel compromesso o nella clausola compromissoria, le regole processuali da adottare, gli arbitri sono liberi di regolare l'articolazione del procedimento nel modo che ritengano più opportuno, anche discostandosi dalle prescrizioni dettate dal codice di rito, con l'unico limite del rispetto dell'inderogabile principio del contraddittorio, posto dall'art. 101 cod. proc. civ., il quale, tuttavia, va opportunamente adattato al giudizio arbitrale, nel senso che deve essere offerta alle parti, al fine di consentire loro un'adeguata attività difensiva, la possibilità di esporre i rispettivi assunti, di esaminare ed analizzare le prove e le risultanze del processo, anche dopo il compimento dell'istruttoria e fino al momento della chiusura della trattazione, nonché di presentare memorie e repliche e conoscere in tempo utile le istanze e richieste avverse. (Sez. 2, n. 10809 del 26.5.2015; Sez. 1, n. 5243 del 21.2.2019). E difatti nell'arbitrato rituale, ove le parti non abbiano vincolato gli arbitri all'osservanza delle norme del codice di rito, è consentito alle medesime di modificare ed ampliare le iniziali domande, senza che trovino applicazione le preclusioni di cui all'art. 183 c.p.c., salvo il rispetto del principio del contraddittorio. (Sez. 1, n. 28189 del 10.12.2020; Sez. 1, n.2717 del 7.2.2007). È solo il principio fondamentale del contraddittorio (previgente art.816 e poi art.816 bis, articolo inserito dall'art. 22, d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, a far data dal 2.3.2006 e ai sensi dell'art. 27, 22 di 36 comma 4, d.lgs. n. 40, cit., la disposizione si applica ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, art.829, comma 1, n.9, cod.proc.civ.) che non può essere derogato;
    così il limite del rispetto del principio del contraddittorio va opportunamente adattato al giudizio arbitrale, dovendo essere offerta alle parti, al fine di consentire loro un'adeguata attività difensiva, la possibilità di esporre i rispettivi assunti, di esaminare e analizzare le prove e le risultanze del processo (Sez. 1, n. 8331 del 4.4.2018). Nel procedimento arbitrale l'omessa osservanza del principio del contraddittorio (sancito dall'art. 816 bis, primo comma, cod. proc. civ., e già in precedenza ricondotto all'art. 816 cod. proc. civ.) non è un vizio formale, ma di attività. Ne consegue che, ai fini della declaratoria di nullità, è necessario accertare la concreta menomazione del diritto di difesa, tenendo conto della modalità del confronto tra le parti (avuto riguardo alle rispettive pretese) e delle possibilità, per le stesse, di esercitare, nel rispetto della regola audiatur et altera pars, su un piano di uguaglianza le facoltà processuali loro attribuite. (Sez. 1, n. 28660 del 27.12.2013). Pertanto nell'arbitrato rituale, ove le parti non abbiano vincolato gli arbitri all'osservanza delle norme del codice di rito, è consentito alle medesime di modificare e ampliare le iniziali domande, senza che trovino applicazione le preclusioni di cui all'articolo 183 del Cpc, salvo il rispetto del principio del contraddittorio (Sez. 2, 19.7.2021, n. 20558). 10.3. Non vale poi alla parte ricorrente invocare la violazione dell’art.183 e dell’art.167 cod.proc.civ., senza aver dimostrato a monte che esso era applicabile alla fattispecie e che gli Arbitri non potessero quindi, come hanno fatto nel rispetto del contraddittorio, cosa esplicitamente ammessa dai ricorrenti, dar ingresso a 23 di 36 modificazioni e integrazioni delle domande iniziali e pur attinenti allo stesso rapporto sostanziale. 11. I due successivi motivi possono essere esaminati congiuntamente. 11.1. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1322, 1467, 1468 e 1375 cod.civ., violazione dell’art.17 del r.d. 18.11.1923 m. 2449, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ. Le Amministrazioni ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’Agenzia concessionaria aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che essi non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. Le ricorrenti ammettono che al momento della sottoscrizione della convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore delle scommesse;
    questo però non potrebbe essere imputato all’Amministrazione concedente che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata. Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base dell’istituto della presupposizione: per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’Amministrazione l’onere di tener indenne l’Agenzia concessionaria dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa. 11.2. Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o 24 di 36 falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1175, 1337 e 1375 cod.civ., degli artt. 4, comma 50, e 25, d.p.r. 169 del 1999, dell’art.22, comma 12, della legge 289 del 2002, dell’art.17 del r.d. 18.11.1923 n.2440, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ. Le ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento della conclusione del contratto. Le ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione della normale alea;
    aggiungono che la concessionaria era ben consapevole dell’esistenza di un mercato clandestino delle scommesse al momento della conclusione del contratto. Le ricorrenti deducono infine che lo Stato italiano aveva assunto ogni utile iniziativa per contrastare il fenomeno delle scommesse clandestine e/o non autorizzate (d.l. 28.12.2001 n.452, convertito in l. 27.2.2002 n.16; decreti inter-dirigenziali del 6.6.2002 e del 2.8.2002, d.l. 24.6.2003 n.147 convertito in l.

    1.8.2003 n.200    , decreto inter-dirigenziale 10.10.2005). 11.3. I due motivi sono connessi e possono essere affrontati congiuntamente. 11.3.1. I ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’Agenzia concessionaria aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che essi non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. I ricorrenti ammettono che al momento della sottoscrizione della convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino 25 di 36 tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore delle scommesse;
    questo però non potrebbe essere imputato all’Amministrazione concedente, che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata. Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base dell’istituto della presupposizione. Per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’Amministrazione l’onere di tener indenne l’Agenzia concessionaria dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa. 11.3.2. Dalla lettura della sentenza impugnata si evince che le ragioni della condanna disposta dal Collegio arbitrale e confermata dalla Corte di appello sono state ravvisate: a) nell’obiettiva e accertata (e financo normativamente riconosciuta dallo Stato) insorgenza di un profondo mutamento del quadro economico del settore rispetto a quello sussistente al momento della stipulazione delle concessioni, significativamente incidente sulla raccolta delle scommesse (inferiore del 45% alle aspettative); b) nel collegamento causale di tale mutamento nell’affermazione di un mercato illegale clandestino divenuto pressoché equivalente a quello legale;
    c) nella responsabilità dello sconvolgimento in capo all’Amministrazione che aveva l’obbligo di preservare la stabilità del quadro di riferimento in virtù della garanzia scaturente dalla riserva di legge a favore dello Stato per la raccolta delle scommesse. 11.3.3. Pur se il tenore delle motivazioni del lodo arbitrale non è stato riferito né dai ricorrenti, né dalla controricorrente, né risulta dalla sentenza impugnata, è giocoforza ritenere che le ragioni della condanna, espressamente qualificata come risarcitoria, nell’inadempimento contrattuale da parte delle Amministrazioni 26 di 36 concedenti, come del resto espone chiaramente la sentenza impugnata. Tali indicazioni sono inequivocabilmente connotate in termini di inadempimento di obbligazioni e risarcimento del danno. 11.3.4. Le censure non mettono in discussione il presupposto della decisione indicato nel precedente § 11.3.2. sub a) e anzi lo riconoscono espressamente;
    non contestano neppure il presupposto sub b). Le censure sono rivolte essenzialmente sul punto c) e negano la sussistenza dell’obbligo dell’Amministrazione di garantire che l’attività svolta si svolgesse in regime di esclusiva e fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la raccolta illegale delle scommesse. 12. La controricorrente sostiene l’inammissibilità del ricorso invocando le regole che fissano i limiti di impugnazione dei lodi arbitrali ex art.829 c.p.c. e i consequenziali limiti attinenti al ricorso per cassazione avverso la sentenza che ha deciso l’impugnazione di un lodo arbitrale. Tuttavia le Amministrazioni avevano impugnato il lodo per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia ai sensi dell’art.829 c.p.c., anche in riferimento all’inadempimento contrattuale loro attribuito, e la Corte di appello ha reputato ammissibile l’impugnazione, rigettandola invece nel merito. Il vaglio positivo di ammissibilità da parte della Corte territoriale non è stato specificamente censurato dalla controricorrente che non sostiene e non dimostra che la clausola compromissoria, peraltro anteriore al 2006, non consentisse l’impugnazione per violazione delle regole di diritto. Del resto la clausola e i contratti di concessione sono ben anteriori alla riforma arbitrale del 2006 e dell’art.829 c.p.c., anche il procedimento arbitrale è stato instaurato successivamente. 27 di 36 Secondo le Sezioni Unite di questa Corte, l'art. 829, comma 3, c.p.c., come riformulato dall'art. 24 del d.lgs. n. 40 del 2006, si applica, ai sensi della disposizione transitoria di cui all'art. 27 del d.lgs. n. 40 cit., a tutti i giudizi arbitrali promossi dopo l'entrata in vigore della novella, ma, per stabilire se sia ammissibile l'impugnazione per violazione delle regole di diritto sul merito della controversia, la legge - cui l'art. 829, comma 3, c.p.c., rinvia - va identificata in quella vigente al momento della stipulazione della convenzione di arbitrato, sicché, in caso di convenzione cd. di diritto comune stipulata anteriormente all'entrata in vigore della nuova disciplina, nel silenzio delle parti deve intendersi ammissibile l'impugnazione del lodo, così disponendo l'art. 829, comma 2, c.p.c., nel testo previgente, salvo che le parti stesse avessero autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile. (Sez. U, n. 9284 del 9.5.2016, con statuizione ribadita da numerose pronunce delle Sezioni semplici). D’altro canto, la Corte territoriale ha valutato e rigettato le specifiche censure di violazione di legge che erano state proposte dalle Amministrazioni. 13. Anche se l’affermazione della sentenza impugnata circa l’esclusività del regime garantito ai concessionari in presenza di un monopolio statuale è corretta, le conseguenze che la Corte di appello ne ritrae non sono condivisibili, non potendosi configurare un’obbligazione generale dell’Amministrazione concedente di assicurare ai concessionari l’esonero da turbative illecite di terzi. 13.1. È pur vero che non ha fondamento la dedotta violazione dell’art.17 del r.d. 2440 del 1923, pure proposta con il motivo ma non richiamata in rubrica, per il difetto di forma scritta ad substantiam della pattuizione della clausola di esclusiva, visto che il contratto di concessione di servizi è stato stipulato pacificamente per iscritto e l’obbligazione è stata ricondotta dalla sentenza 28 di 36 impugnata direttamente alla norma di legge istitutiva del monopolio. 13.2. Con l’ultima parte del motivo i ricorrenti argomentano, con richiami della consulenza tecnica esperita, in ordine alle questioni del momento di operatività del sistema di scommesse a quota fissa e delle modalità di raccolta per via telefonica o telematica, nonché agli altri tipi di scommesse consentite al totalizzatore: a questo specifico riguardo, si tratta di questioni tutte di cui non v’è cenno nella sentenza impugnata e che pertanto non risultano pertinenti e rilevanti, tanto più che non viene riferito che esse siano state poste a fondamento della condanna contenuta nel lodo arbitrale. 13.3. I ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione della normale alea;
    aggiungono che la concessionaria era ben consapevole dell’esistenza di un mercato clandestino delle scommesse al momento della conclusione del contratto. Il motivo nella parte così dedicata alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e ai correlativi rimedi appare privo dei requisiti di pertinenza e specificità. Come si è detto in precedenza, la sentenza impugnata non contiene alcun riferimento alle norme degli artt. 1467 e seguenti cod.civ. e la condanna contenuta nel lodo arbitrale, per quanto ricostruibile in base al ricorso e alla sentenza impugnata, aveva un fondamento risarcitorio per inadempimento contrattuale. Il che esclude la rilevanza e la pertinenza dei riferimenti all’eccessiva onerosità sopravvenuta e alla reductio ad aequitatem ex artt.1467 cod.civ. Del resto, nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti 29 di 36 straordinari e imprevedibili, l’art.1467 c.c. consente alla parte che deve tale prestazione, se la sopravvenuta onerosità non rientra nell'alea normale del contratto, di domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458: la sopravvenuta onerosità opera in modo oggettivo, a prescindere cioè dalla responsabilità della parte non pregiudicata dallo squilibrio e comporta la risoluzione e non il mantenimento del contratto, riportato ad equità, che dipende da una scelta discrezionale della parte non pregiudicata, che infatti può evitare la risoluzione offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. L’istituto è del tutto estraneo alle statuizioni della Corte romana che non ha disposto la risoluzione e ha invece accertato l’inadempimento delle Amministrazioni, condannandole a risarcire alle controparti il danno commisurato agli effetti dello squilibrio contrattuale. 14. Parte ricorrente critica invece fondatamente l’interpretazione dell’assetto regolamentare del contratto svolta dalla Corte d’appello sottolineando come lo squilibrio delle prestazioni delle parti risultante dall’ingresso nel mercato delle scommesse di allibratori clandestini doveva essere letto, da un lato, alla luce della pacifica assunzione del rischio d’impresa da parte del concessionario e, dall’altro lato, avrebbe potuto trovare agevole soluzione mediante il rimedio risolutorio previsto dagli artt. 1467 e seguenti, c.c. 14.1. I ricorrenti perciò proclamano l’erroneità dell’interpretazione data dalla Corte d’appello nell’individuazione dei reciproci obblighi e doveri delle parti, laddove, in sintonia con il lodo arbitrale, ha ricondotto il dovere dell’amministrazione concedente di mantenere integro il mercato e privo di illecite intromissioni da parte di allibratori abusivi ai generali obblighi di protezione e salvaguardia scaturenti dal contratto ai sensi dell’art. 1375 c.c. È emblematico al proposito il passaggio motivazionale della sentenza impugnata nel quale la Corte d'appello afferma che 30 di 36 «l'amministrazione che si trovava in regime sostanzialmente monopolistico avrebbe dovuto comunque fare uso dei suoi poteri per evitare il verificarsi di un mutamento sostanziale del mercato regolamentato in termini talmente significativi da comportare un totale squilibrio tra le prestazioni convenute gli anni dei concessionari» e laddove aggiunge che «la responsabilità dell’erroneità circa lo sviluppo del settore delle scommesse non può che ricadere sull'amministrazione che, benché dotata di specifici poteri autoritativi di intervento, per negligenza deve ritenersi responsabile dello sconvolgimento dell'equilibrio economico esistente al momento del bando e della stipula delle convenzioni contratto che la stessa aveva l'obbligo di preservare in virtù della garanzia nascente dalla riserva di legge in favore dello Stato per la raccolta delle scommesse». 14.2. I ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento della conclusione del contratto. Questa affermazione è del tutto esatta e la veste di monopolista del concedente rileva solo in jure, nella misura, cioè in cui attribuisca all’imprenditore concessionario, che agisce a proprio rischio e alla ricerca del profitto, l’espletamento di un servizio pubblico in condizioni di legittimità di esercizio. Non fa invece parte, a parere del Collegio, delle obbligazioni contrattuali assunte dal concedente la garanzia da turbative del mercato determinate dall’azione illegale e penalmente sanzionata posta in essere da terzi operatori clandestini. Né la sentenza impugnata rimprovera alle Amministrazioni concedenti un comportamento inadeguato nel sanzionare e reprimere i predetti comportamenti illeciti di terzi, che vengono posti a carico del concedente in linea puramente oggettiva, sul presupposto di un inesistente inadempimento contrattuale. 31 di 36 Secondo la Corte territoriale, infatti, la responsabilità delle erronee previsioni circa lo sviluppo del settore delle scommesse deve ricadere sull’Amministrazione che, benché dotata di poteri di intervento, era responsabile per negligenza dello sconvolgimento dell’equilibrio economico esistente al momento del bando e della stipulazione delle convenzioni – contratto, che essa aveva l’obbligo di preservare in virtù della garanzia nascente dalla riserva di legge in favore dello Stato per la raccolta delle scommesse. Non rileva quindi, in questa sede, il fatto che i ricorrenti deducano infine che lo Stato italiano aveva assunto ogni utile iniziativa per contrastare il fenomeno delle scommesse clandestine e/o non autorizzate (d.l. 28.12.2001 n.452, convertito in l. 27.2.2002 n.16; decreti inter-dirigenziali del 6.6.2002 e del 2.8.2002, d.l. 24.6.2003 n.147 convertito in l.

    1.8.2003 n.200    , decreto inter- dirigenziale 10.10.2005), trattandosi di profilo non esaminato dalla Corte territoriale. 14.3. Come è stato osservato oralmente dal Procuratore Generale, le obiezioni della controricorrente risentono di una sovrapposizione di ruoli fra lo Stato, regolatore del mercato, e lo Stato, monopolista concedente e controparte contrattuale, veste peraltro nella quale le Amministrazioni sono state evocate in giudizio e in relazione alla quale è stata ravvisata la giurisdizione. 14.4. Del tutto condivisibili appaiono le considerazioni proposte nella stessa direzione interpretativa quanto alla critica dell’affermazione dell’esistenza di obblighi di protezione e salvaguardia in capo al monopolista ovvero in capo al soggetto in posizione dominante sul mercato. Infatti, secondo la Corte Europea di giustizia la posizione dominante sul mercato, così come quella di monopolio, ad essa assimilabile, non è ex se abusiva, ma impone semplicemente l’adozione di misure tali per cui tale posizione non si ripercuota in pratiche anticoncorrenziali (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 12 32 di 36 maggio 2022, C-377/20 punto 46 «Ne consegue, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale al paragrafo 100 delle conclusioni, che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, deve essere considerato l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo. Per tale ragione, come già dichiarato dalla Corte, un’impresa che detiene una simile posizione può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE, segnatamente dimostrando che gli effetti che tale pratica può produrre sono controbilanciati, se non superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità o di innovazione»). Alla luce di tale principio la stessa Corte Europea ha sempre ricollegato il concetto di abuso di posizione dominante (v. sentenza del 13.2.1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, punto 89) a fattispecie di carattere commissivo e non è mai arrivata ad ipotizzare in capo al monopolista (la cui posizione di monopolio è di per sé lecita) l’esistenza di obblighi proattivi di garanzia e salvaguardia della posizione degli operatori economici nel mercato secondario. L’attribuzione di speciali poteri di salvaguardia non può dunque essere desunta in capo all’Amministrazione dello Stato solo in ragione della sua qualità di monopolista-concedente, come ha fatto la Corte territoriale. 14.5. Né convince, come pure osservato condivisibilmente dal Procuratore Generale in altro spunto della sua requisitoria, il ricorso a un’interpretazione ampia dell’art. 1375 c.c., quale canone interpretativo produttivo di un generale obbligo in capo alla concedente di «fare uso dei suoi poteri (autoritativi) per evitare il verificarsi di un mutamento sostanziale del mercato regolamentato 33 di 36 in termini talmente significativi da comportare un totale squilibrio tra le prestazioni convenute gli anni dei concessionari», per ricostruire in capo alla Pubblica Amministrazione una responsabilità omissiva per mancata prevenzione dell’evento lesivo pregiudizievole alla controparte. Non è certo errata di per sé l’interpretazione giurisprudenziale che considera la buona fede criterio integrativo del contenuto negoziale e fonte di obblighi autonomi e strumentali (di informazione, di solidarietà e di protezione) verso la controparte, il cui inadempimento comporta responsabilità contrattuale. Non può essere invece condivisa nella sentenza impugnata la configurazione in capo al contraente, solo in virtù della sua qualifica di soggetto pubblico e di monopolista, di un obbligo di protezione della posizione delle controparti che travalica la misura dell’apprezzabile sacrificio, in divergenza rispetto ai fondamentali canoni equilibratori che questa Corte ha sempre affermato come corollario dell’applicazione dell’art. 1375 c.c. I doveri di salvaguardia in capo al contraente controinteressato devono essere individuati in attività determinate: ad esempio, la tempestiva informazione circa elementi pregiudizievoli alla controparte (Sez. L, n. 7467 del 15.3.2023); l’esecuzione di adempimenti non immediatamente dedotti in contratto ma necessari a garantire il soddisfacimento dell’interesse della controparte (Sez. 3, n. 7185 del 4.3.2022); l’esercizio del diritto dopo avere coscientemente indotto controparte nel ragionevole convincimento della rinuncia allo stesso ( Sez. 3, n. 16743 del 14.6.2021; ma anche Sez. 3, n. 11219 del 26.4.2024); o ancora, in assenza di un dovere generale di monitorare la regolarità delle operazioni ordinate dal cliente, l’obbligo per la banca di rifiutare l’esecuzione o almeno informare il cliente in presenza di circostanze anomale idonee a ledere l’interesse del correntista (Sez.1., n. 7956 del 31.3.2010; Sez. 1, n. 30588 del 3.11.2023). 34 di 36 Non è invece configurabile un generale obbligo di salvaguardia così ampio da costituire a favore della controparte una garanzia «impropria», come suggestivamente prospetta il Procuratore Generale, per ogni elemento perturbativo dei suoi interessi economici, tantomeno solo in virtù del possesso da parte del contraente di poteri autoritativi di carattere pubblico. Da un lato, tali comportamenti ed il generale dovere di preservare l'utilità della controparte trovano limite nel criterio di ragionevolezza. Viceversa, ogniqualvolta il sinallagma originario viene ad essere stravolto per fatti sopravvenuti imprevedibili all’atto della stipulazione e la cui rimozione va oltre il ragionevole sacrificio degli interessi del controinteressato, l’unico rimedio esperibile per la parte colpita da tali eventi è quello generale risolutorio ai sensi dell’art. 1467 e ss. c.c., che nel caso il concessionario non ha ritenuto di esperire. 14.6. Infine non si può dimenticare che l’invasione del mercato da parte di allibratori abusivi, con conseguente distorsione del quadro economico coevo alla sottoscrizione dell’accordo concessorio, è stata, almeno in parte, ritenuta non abusiva da parte della Corte Europea di Giustizia nella sentenza Cofone-Costa del 2012 (cause riunite C-77/10 e C-77/10), che ha affermato che il Governo Italiano aveva posto limiti non conformi alla normativa UE all’ingresso di soggetti esteri nel mercato nazionale delle scommesse, limiti che apparivano in aperta violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato. 14.7. Non appare convincente il principio, richiamato da parte controricorrente, dell’affidamento del contraente debole, assunto da parte della giurisprudenza a parametro degli obblighi scaturenti dall’art. 1375 c.c. Tale principio rinviene il suo limite naturale ai fatti prevedibili all’atto della stipulazione, e tale certamente non è il radicale 35 di 36 sconvolgimento del mercato delle scommesse che si è pacificamente verificato a cavallo degli anni 2000 a causa dell’ingresso di allibratori esteri che hanno falsato le dinamiche del mercato. Il principio dell’affidamento attiene alla violazione di specifici doveri da parte dell’amministrazione e non derivanti dalla generale salvaguardia dell’ordine pubblico che appartiene allo Stato non quale soggetto di diritto e quale contraente bensì quale Stato- apparato. 15. Non rileva, infine, nella fattispecie ratione temporis la disciplina introdotta dal d.lgs. 50 del 2016 all’art.165, in tema di rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni e che al comma 6 ha previsto che i fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull'equilibrio del piano economico finanziario possono comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio, in modo tale da consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all'operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. 16. I due motivi, quinto e sesto, vanno quindi accolti nei sensi di cui in motivazione, con il rinvio conseguente alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

    P.Q.M.

    La Corte accoglie il quinto e il sesto motivo di ricorso, nei sensi di cui in motivazione, rigettati i primi quattro, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. 36 di 36 Così deciso in Roma nella camera di consiglio della Prima Sezione