13236-20 REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 3635 GERARDO SABEONE -Presidente - UP 10/12/2019- CATERINA MAZZITELLI R.G.N. 13740/2019 GRAZIA MICCOLI Relatore ENRICO VITTORIO STANISLAO SCARLINI BARBARA CALASELICE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MI SI, nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 29/11/2018 della CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA udita la relazione svolta dal Consigliere Grazia Miccoli udito il Procuratore Generale, nella persona della dott. Antonietta Picardi, che ha concluso chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 29 novembre 2018 la Corte di Appello di Bologna ha, riducendo la pena inflitta, riformato parzialmente la sentenza emessa dal giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Modena, con la quale l'imputato OS MI era stato ritenuto colpevole del reato di furto ex art. 624 cod. pen., aggravato ex artt. 61 nn. 7 11 e 99, comma 4, cod. pen.- La condotta contestata al MI nel capo di imputazione è quella di essersi impadronito di numerosi gioielli, sottraendoli a ZI PO' presso la sua abitazione, con abuso di ospitalità.

2. Avverso la suindicata pronunzia propone ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, articolando i quattro motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 1 G 2.1. Con il primo si denunziano violazione di legge e vizi motivazionali in relazione al decreto di irreperibilità, con conseguente nullità anche degli atti successivamente compiuti. Secondo il ricorrente il decreto di irreperibilità sarebbe nullo per l'incompletezza delle ricerche e per l'assenza di qualsivoglia motivazione in relazione all'oggettiva impossibilità pratica di compiere gli accertamenti, posto che, a seguito del verbale di vane ricerche, la pronunzia impugnata avrebbe motivato in ordine alle ricerche successive, ma non avrebbe preso atto dell'incompletezza delle stesse (nella specie, non era stato compiuto alcun tentativo di contattare telefonicamente il MI attraverso le utenze cellulari in sua disponibilità).

2.2. Con il secondo motivo di denunziano violazione di legge e vizi motivazionali in relazione alla mancata contestazione dell'aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità. Il ricorrente si duole del fatto che i giudici di merito abbiano applicato la circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 7 cod. pen. in assenza di contestazione suppletiva da parte del Pubblico ministero ex art. 517 cod. proc. pen. e in violazione dell'art. 521 cod. proc. pen., che richiede una correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza, pena la nullità della sentenza ex art. 522, comma 2, cod. proc. pen. successivamente all'accertamentoNella specie, dunque, l'aggravante è stata ritenuta dibattimentale del fatto e in mancanza di un'esatta individuazione dell'entità del danno presunto di rilevante entità, quantificato esclusivamente sulla base della prova dichiarativa (esame della persona offesa e di un altro teste).

2.3. Con il terzo motivo si lamentano violazione di legge e correlati vizi motivazionali in relazione al calcolo della pena in presenza di concorso di circostanze aggravanti. Il ricorrente sostiene che il calcolo della pena finale sia avvenuto operando sulla pena aumentata per effetto della recidiva, alla quale sono stati aggiunti gli aumenti di pena previsti per ogni singola circostanza aggravante comune. In questo modo, la Corte di appello si sarebbe sottratta ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 63, comma 4, cod. pen., che parallelamente al meccanismo previsto nei casi di concorso di circostanze aggravanti ad effetto speciale ivi descritto l'avrebbe indotta ad applicare un solo aumento di pena ovvero ad - escludere l'aumento per effetto delle circostanze comuni, all'insegna del principio della parità di trattamento.

2.4. Con il quarto motivo il ricorrente si duole del diniego delle circostanze attenuanti. La Corte territoriale ha ancorato tale decisione esclusivamente ai precedenti penali del MI, in violazione dell'art. 133 cod. pen. che, ai fini della determinazione della pena, richiede che si tenga in debito conto, oltre che dei precedenti penali e giudiziari, anche della condotta e della vita del reo antecedenti alla commissione del reato. Inoltre, il ricorrente precisa che l'art. 62 bis, comma 2, cod. pen., in caso di recidiva reiterata, esclude espressamente che il giudice possa fondare la propria decisione in ordine alla concedibilità o meno delle circostanze attenuanti generiche sui precedenti penali e giudiziari e sulla condotta di vita antecedente al reato. 2 Il ricorrente, infine, si duole del fatto che il giudice abbia illegittimamente valutato due volte la circostanza dei precedenti penali, ovvero ai fini della recidiva ex art. 99 cod. pen e ai fini della determinazione della pena ex art. 133 cod. pen. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso va accolto nei limitati termini qui di seguito indicati.

1. Il primo motivo di ricorso è inammissibile. Questo Collegio condivide l'orientamento interpretativo secondo il quale è illegittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza utilizzazione del numero di utenza mobile del destinatario della notifica pur in possesso dell'autorità competente, poiché tale omissione, rendendo le ricerche incomplete, viola il principio di effettività della ricerca, sotteso alle previsioni contenute nell'art. 159 cod. proc. pen. (Sez. 4, n. 47746 del 24/09/2015, Solhi, Rv. 26532701; Sez. 1, n. 5476 del 13/01/2010, Liberatore, Rv. 24591401; in senso difforme, Sez. 2, n. 2886 del 16/01/2015, Baltag, Rv. 26228701; Sez. 2, n. 32331 del 29/04/2011, Morari, Rv. 25076401). Nella specie, però, la polizia giudiziaria che ha effettuato le ricerche non è stata in grado di contattare telefonicamente il MI, così come emerge dal verbale di vane ricerche del 22 gennaio 2011, nel quale è stato attestato che la moglie del ricorrente, rinvenuta presso la residenza anagrafica dello stesso, aveva riferito di "non sapere ove il marito si trovasse né era in grado di contattarlo telefonicamente".

2. Fondato è il secondo motivo di ricorso. L'aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità non risulta essere stata ritualmente contestata. Nel capo di imputazione è stata menzionata solo espressamente l'aggravante di cui all'art. 61 n. 11 cod. pen., mentre quanto all'indicazione delle cose sottratte si fa genericamente riferimento a "numerosi gioielli (indicati in allegato elenco)". In relazione al danno subito dalla persona offesa, nella sentenza di primo grado si afferma che v'era stata sottrazione -in due diverse occasioni di beni per un valore totale di euro 450.000 euro (si vedano pagg. 2 e 3 della sentenza di primo grado). Tale valore però è stato contestato con l'atto di appello, con indicazione specifica degli elementi contrastanti emersi dalla prova dichiarativa sul punto;
e in ordine a tale profilo la Corte territoriale non ha risposto, facendo solo riferimento all'elenco allegato al capo di imputazione, nel quale, però, non è indicato il valore dei beni sottratti. In effetti, neppure risulta dagli atti che vi sia stata contestazione suppletiva e specifica dell'aggravante in parola, per cui è fondata la censura difensiva secondo la quale l'aggravante è stata ritenuta successivamente all'accertamento dibattimentale del fatto e in mancanza di un'esatta individuazione dell'entità del danno presunto di rilevante entità, quantificato esclusivamente sulla base della prova dichiarativa (esame della persona offesa e di un altro teste). 3 Va allora ribadito che, ai fini della contestazione dell'aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità non è sufficiente, in assenza di una specifica indicazione da cui si comprenda che l'aggravante è stata contestata, la mera indicazione del valore dei beni oggetto di sottrazione, ancorché di importo elevato, essendo invece necessario, per la corretta formulazione dell'addebito, che sia esplicitata la rilevante gravità del danno, onde consentire l'esercizio del connesso diritto di difesa (si vedano in tal senso, ex multis, Sez. 2, n. 43920 del 16/07/2015, P.M. in proc. Locchi, Rv. 26521101; Sez. 2, n. 29 del 02/12/2004, Casamonica ed altri, Rv. 23029301; in senso difforme Sez. 2, n. 13913 del 23/03/2016, P.O. in proc. Quasucci, Rv. 26635401, secondo la quale, ai fini della contestazione dell'ipotesi di cui all'art. 61 n. 7 cod. pen. è sufficiente l'indicazione nel capo di imputazione del riferimento normativo e della somma sottratta alla persona offesa). Infatti, sebbene per la corretta contestazione di un'aggravante ciò che rileva è la compiuta descrizione del fatto e non l'indicazione degli articoli di legge che si assumono violati (Sez. U, n. 18 del 21/06/2000, Franzo e altri, Rv. 21643001), l'imputazione deve necessariamente contenere una enunciazione letterale della fattispecie circostanziale, riportando in maniera sufficientemente chiara e precisa gli elementi di fatto che integrano la norma violata, così da assicurare all'imputato di averne piena cognizione e di espletare adeguatamente la propria difesa (Sez. 1, n. 51260 del 08/02/2017, Archinito, Rv. 271261; Sez. 6, n. 4461 del 15/12/2016, Quaranta, Rv. 269615; Sez. 2, n. 14651 del 10/01/2013, Chatbi, Rv. 255793; Sez. 6, n. 40283 del 28/09/2012, Diaji, Rv. 253776; Sez. 5, n. 38588 del 16/09/2008, Fornaro, Rv. 242027). La precisazione degli elementi fattuali costitutivi dell'aggravante è dunque necessaria condizione perché la contestazione possa essere ritenuta valida, in una prospettiva sostanzialistica fondata sulla concreta possibilità per l'imputato di difendersi sull'oggetto dell'addebito (arg. da Sez. U, n. 36551 del 15/07/2010, Carelli, Rv. 248051, secondo la quale, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, attraverso l'iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione). Tali principi sono ancora più pregnanti nel caso di circostanze aggravanti le cui fattispecie, secondo la previsione normativa, non si esauriscono in comportamenti descritti nella loro materialità ma implicano -come nella specie- anche una componente valutativa, risultandone di conseguenza che le modalità della condotta integrano l'ipotesi aggravata ove alle stesse siano attribuibili particolari connotazioni qualitative o quantitative. Essendo tali, dette connotazioni sono ritenute o meno ricorrenti nei singoli casi in base ad una valutazione compiuta in primo luogo dal pubblico ministero nella formulazione dell'imputazione, e di seguito sottoposta alla 4 "G verifica del giudizio. Ove il risultato di questa valutazione non sia esplicitato nell'imputazione, con la precisazione della ritenuta esistenza delle connotazioni di cui sopra, la contestazione risulterà priva di una compiuta indicazione degli elementi costitutivi della fattispecie circostanziale. Né può esigersi dall'imputato, pur se assistito da una difesa tecnica, l'individuazione dell'esito qualificativo che connota l'ipotesi aggravata in base ad un autonomo compimento del percorso valutativo dell'autorità giudiziaria sulla base dei dati di fatto contestati, trattandosi per l'appunto di una valutazione potenzialmente destinata a condurre a conclusioni diverse. La necessità dell'enunciazione in forma chiara e precisa del contenuto dell'imputazione, prevista dalla legge processuale, impone che la scelta operata dalla pubblica accusa fra tali possibili conclusioni sia portata a conoscenza della difesa;
non potendosi pertanto ravvisare una valida contestazione della circostanza aggravante nella mera prospettazione in fatto degli elementi materiali della relativa fattispecie>> (così in motivazione Sez. U, n. 24906 del 18/04/2019, Sorge Annalisa, Rv. 27543601). Consegue a tutto quanto sopra argomentato l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente all'aggravante di cui all'art. 61 n. 7 cod. pen., che va eliminata.

3. L'accoglimento del secondo motivo di ricorso rende superfluo l'esame degli altri due motivi afferenti il trattamento sanzionatorio, giacché l'insussistenza di una delle aggravanti contestate comporta la necessità di una rideterminazione della pena, che non può essere fatta da questa Corte richiedendo valutazioni di merito. Quindi la sentenza va annullata relativamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna per nuovo esame sul punto.

P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla aggravante di cui all'art. 61 n. 7 cod. pen., che elimina;
annulla la medesima sentenza relativamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2019. Il Presidente Il Consignere eştensore Gerardo SABEONE Grazia Miccoli CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE V SEZIONE PENALE DEPOSITATA IN CANCELLERIA 2.9 APD 2070 IL FUNZIONAR IUMŽIARIO TI D'NG 5