CASS
Ordinanza 22 novembre 2024
Ordinanza 22 novembre 2024
Massime • 1
Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa, l'onere di allegazione è a carico dell'opponente, mentre quello probatorio soggiace alla regola ordinaria ex art. 2697 c.c.; pertanto, grava sulla P.A., quale attore sostanziale, la prova dei fatti costitutivi della sua pretesa, e non sull'opponente, che li abbia contestati, quella della loro inesistenza, dovendo, invece, quest'ultimo dimostrare le sole circostanze negative contrapposte a quelle allegate dall'amministrazione. (Nella specie, la S.C, ha confermato il rigetto dell'opposizione proposta dall'esercente del punto di raccolta scommesse che invocava la disapplicazione, per contrasto con il diritto unionale, della norma che sanziona la mancanza di licenza di pubblica sicurezza, poiché la ricorrente non aveva fornito la prova che tale mancanza era dovuta al fatto che l'operatore estero, al quale era affiliata, non aveva ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di un'illegittima esclusione dalle gare, o di un comportamento discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale).
Commentario • 1
- 1. Diritto Amministrativohttps://www.ildirittoamministrativo.it/
La revoca dei finanziamenti pubblici per inadempimento del beneficiario. Appunti in materia di onere della prova della Pubblica Amministrazione. Di Luigi Spetrillo Abstract. L'articolo, partendo dal tema del finanziamento pubblico e del potere di revoca dei benefici concessi, in caso di accertato malversazione, utilizzo distorto o distrazione degli aiuti economici, analizza la problematica dell'onere della prova a carico dell'Amministrazione nell'eventuale fase contenziosa instaurata dal privato. In particolare, si analizza la giurisprudenza della Corte di Cassazione formatasi del punto giungendo ad alcune considerazioni di carattere processuale. Starting with the topic of public funding …
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, ordinanza 22/11/2024, n. 30148 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 30148 |
| Data del deposito : | 22 novembre 2024 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 27172/2022 R.G. proposto da: GRECO Consuelo, rappresentata difesa degli avvocati Fabio Ferraro, AR CE SO e AN RR, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultima in Roma Via Vincenzo Bellini n. 24; -ricorrente- contro AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12, presso l'Avvocatura generale dello Stato che lo rappresenta e difende;
-controricorrente- per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Palermo n. 608/2022, depositata l’11 aprile 2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 ottobre 2024 dal Consigliere Gianluca Grasso. FATTI DI CAUSA Civile Ord. Sez. 2 Num. 30148 Anno 2024 Presidente: BERTUZZI MARIO Relatore: GRASSO GIANLUCA Data pubblicazione: 22/11/2024 2 di 15 1. – Con ricorso depositato dinanzi al Tribunale di Palermo, ai sensi dell’art. 22 e ss. legge 24 novembre 1981, n. 689, Consuelo EC proponeva opposizione all’ordinanza ingiunzione prot. 73920, con la quale si intimava alla ricorrente il pagamento della somma di € 6.000,00 per aver installato n. 2 apparecchi da intrattenimento di cui al comma 6, lettera a), dell’art. 110 del TULPS, chiedendo in via cautelare, la sospensione dell’impugnato provvedimento e, in via principale, l’annullamento della stessa e la condanna dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli al pagamento delle spese del giudizio. Si costituiva in giudizio l’Agenzia delle dogane e dei monopoli chiedendo il rigetto del ricorso. Con sentenza n. 1594/2018, pubblicata in data 13 giugno 2018, il Tribunale di Palermo rigettava il ricorso. 2. – Avverso la sentenza ha interposto appello Consuelo EC. L’Agenzia delle dogane e dei monopoli si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell'impugnazione. Con la sentenza n. 608/2022, pubblicata l’11 aprile 2022, la Corte d’Appello di Palermo ha rigettato il gravame, compensando le spese del secondo grado. 3. – Consuelo EC ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. L’Agenzia delle dogane e dei monopoli si è costituita con controricorso. 4. – Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. Parte ricorrente ha depositato una memoria illustrativa. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. – Con il primo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 88 110 del TULPS, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Secondo quanto esposto in ricorso, il possesso della licenza ex art. 86 T.U.L.P.S. in capo alla EC esclude la necessità di ulteriori titoli autorizzatori ai fini 3 di 15 dell’installazione degli apparecchi disciplinati dall’art. 110, comma 6, lett. a). Il dato testuale di cui all’art. 86, comma 4, del TULPS, sarebbe chiaro nello stabilire che relativamente agli apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici di cui all’ articolo 110, commi 6 e 7, la licenza [di cui all’art. 86] è .. necessaria .. per l’installazione in esercizi commerciali o pubblici diversi da quelli già in possesso di altre licenze di cui al primo o secondo comma o di cui all’articolo 88 ..”. Pertanto, qualora l’esercizio presso il quale intendono installarsi gli apparecchi di cui all’art. 110 TULPS sia già in possesso della licenza prevista dall’art. 86, commi 1 o 2, ovvero della licenza prevista dall’art. 88, non è necessaria (per l’installazione) anche la titolarità della licenza di cui all’art. 86, comma 4; e, per contro, qualora l’esercizio in questione non sia già in possesso di tali licenze, allora (per l’installazione medesima) è necessaria l’autorizzazione di cui all’art. 86, comma 4. La norma in parola definisce infatti soltanto i limiti di applicazione della licenza di cui all’art. 86, comma 4, evidenziando che la stessa non è necessaria nei locali già in possesso delle licenze di cui al primo o secondo comma del medesimo articolo o di cui all’art. 88 del TULPS. A conferma della tesi innanzi esposta, Parte ricorrente richiama l’art. 2, comma 2-quater del DL n. 40/2010, convertito nella Legge n. 73/2010, secondo cui “La licenza di cui all’ articolo 88 del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, è richiesta altresì per la gestione delle sale ove si installano gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettera b), del predetto testo unico’”; con ciò dimostrando, a contrario, che per la gestione delle sale ove si installano gli apparecchi di cui alla lettera a), come sono quelli di cui si discute nel presente atto, non è invece richiesta la licenza di cui all’art. 88. 1.1. – Il motivo è infondato. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, i soggetti che effettuano l'esercizio delle scommesse possono installare apparecchi 4 di 15 da divertimento e intrattenimento, di cui all'art. 110, comma 6, r.d. 18 giugno 1931, n. 773, solo in presenza della licenza di polizia ex art. 88, atteso che la possibilità di installazione sulla base della licenza di cui all'art. 86 riguarda solo i locali aperti al pubblico che non siano già soggetti all'autorizzazione di polizia di cui all'art. 88, come previsto da tale norma per l'esercizio delle scommesse (Cass., Sez. II, 28 marzo 2023, n. 8694; Cass., Sez. II, 10 marzo 2022, n. 7855). La ratio della previsione normativa è quella di impedire l'utilizzo di apparecchi da divertimento e intrattenimento in luoghi non sottoposti ai prescritti controlli di polizia, tenuto conto della pericolosità sociale di tali congegni e dell'esigenza che il loro uso avvenga solo in luoghi che abbiano ricevuto tutte le autorizzazioni previste per l'esercizio delle attività in esse effettuate. 2. – Con il secondo motivo di ricorso si prospetta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 49 e seg. e 56 e seg. del TFUE e dei principi di diritto dell’Unione, anche in relazione agli artt. 86, 88 e 110 del TULPS, degli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché degli artt. 112 e 101 cod. proc. civ. e 2697 c.c., dell’art. 6, comma 11, d.lgs. 150/2011, e degli artt. 421 e 437 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Proposta o sollevazione d’ufficio di rinvio pregiudiziale ex art. 267, co. 3, TFUE. Dopo un'ampia ricostruzione nel quadro normativo e delle vicende riguardanti il conferimento delle concessioni nazionali per le scommesse, la ricorrente evidenzia come la giurisprudenza europea (06.11.2003, Causa C-243/01, Gambelli;
06.03.2007, Cause Riunite C-338/04, C-359/04 e C-360/04, IC e altri;
16.02.2012, Cause Riunite C‑72/10 e C‑77/10, Costa e Cifone;
28.01.2016, Causa C-375/14, Laezza) e nazionale (tra cui la sentenza n. 1526/2012 della Corte di cassazione) sarebbe costante nel riconoscere che la carenza della concessione italiana per la raccolta di scommesse in capo a NL non sia da ascrivere 5 di 15 a una sua scelta o responsabilità, ma dipenda da specifiche discriminazioni poste in essere in suo danno da misure normative interne, che le hanno reiteratamente impedito di partecipare alle procedure pubbliche sinora indette per il rilascio del titolo abilitativo. In conseguenza di tali violazioni, l’assenza di una concessione rilasciata dall'amministrazione non precluderebbe alla NL di operare legittimamente nel mercato italiano in forza del diritto dell’Unione Europea direttamente applicabile, avvalendosi all’uopo dell’attività dei prestatori di servizi ad essa affiliati. Pertanto, in diretta applicazione degli artt. 49 e 56 TFUE, così come interpretati dalla Corte di Giustizia, l’assenza della concessione nazionale per le scommesse in capo a NL - e, per l’effetto, il mancato possesso dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S. in capo ai CTD, laddove fondato sulla carenza di detto titolo concessorio - non potrebbe costituire fondamento per l’emanazione di provvedimenti sanzionatori nei confronti delle ricevitorie affiliate a detto operatore. Nella specie, sulla mancanza della licenza di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S, in capo alla Sig.ra EC, si è pronunciato anche il Tribunale di Palermo in sede penale, il quale, con sentenza del 17.02.2017, ha riconosciuto la piena liceità dell’attività svolta dalla ricorrente per conto di NL, assolvendola dal reato di cui all’art. 4 della L. 401/1989 in ragione della contrarietà al diritto dell’Unione del regime concessorio italiano. In particolare, il Tribunale di Palermo ha rilevato che “.. la ricorrente aveva «presenta[to] alla competente Questura di Palermo richiesta di rilascio della autorizzazione di polizia e della licenza di ai sensi dell ’art. 88 T. U.L.P.S. per l’attività di raccolta dei dati inerenti proposte da giocata e [aveva chiesto] l’avvio di controllo di ordine pubblico e sicurezza». Ciò nondimeno, «tale atto veniva negato dall’Organo competente che respingeva l’istanza per ben tre volte motivando il diniego con la carenza di titolo concessorio. Orbene, si deve 6 di 15 precisare che l’organo amministrativo non aveva mai rilevato motivi di ordine pubblico o elementi soggettivi che non consentissero il legittimo esercizio delle libertà fondamentali sancite e tutelate dal Trattato dell’Unione Europea», ma aveva respinto l’istanza autorizzatoria solo ed esclusivamente perché l’operatore per il quale la sig.ra EC svolgeva l’attività di trasmissione dati risultava privo di concessione statale. Ebbene, secondo il Giudice palermitano, tale diniego è illegittimo perché «.. la scelta [di NL] di non partecipare al bando del 2012 per l’aggiudicazione delle concessioni per l’esercizio delle scommesse non va qualificata come libera scelta imprenditoriale, bensì come frutto obbligato di una violazione di principi’” fondamentali del diritto dell’Unione .. ". Per tali ragioni, quindi, il Tribunale di Palermo ha assolto la Sig.ra EC dal reato ascrittogli, perché il fatto non sussiste. Sotto un ulteriore profilo si contesta la pronuncia impugnata nella parte in cui ha ritenuto che l’opponente, sul quale ricadrebbe l’onere della prova, non avrebbe fornito idonea evidenza circa la consistenza del valore venale dei beni, con ciò accogliendo la tesi proposta dell’Amministrazione in merito al riparto dell’onere probatorio circa la proporzionalità della misura. Sul punto si richiama la giurisprudenza della Corte di cassazione, sez. penale, con sentenza 10.07.2012 n. 28413, secondo cui la disciplina domestica in materia di scommesse sportive va interpretata alla luce del Trattato CE, nei seguenti termini: - le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell’Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;
- tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratti di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di 7 di 15 pubblica sicurezza, che siano fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondano a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
- qualora le restrizioni non rispondano a detti requisiti, le libertà previste dagli artt.43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata;
- l’interpretazione della disciplina del Trattato rilevante per l’esame del regime concessorio riverbera effetti diretti sulla posizione giuridica dei gestori dei centri di trasmissione dei dati in virtù del legame contrattuale diretto esistente e della disciplina del T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). La giurisprudenza eurounitaria è da sempre costante nell’affermare che, laddove uno Stato membro introduca una restrizione alla libertà di cui all’art. 56 TFUE, come nel caso di specie, incombe sulle autorità di detto Stato membro - e non già sulla parte privata colpita da tale misura restrittiva - l’onere di provare in sede giudiziaria la corrispondenza di quest’ultima alle ragioni imperative enunciate dalla Corte di Giustizia, nonché la proporzionalità della stessa. Significativa, in proposito, la sentenza Sporting Odds Ltd del 28 febbraio 2018 (causa C-3/17), in cui sono sintetizzati i principi che informano la materia. Palese sarebbe dunque l'errore commesso dal Giudice d’appello, che ha ritenuto di addossare all’opponente, e non già all’Amministrazione, la carenza probatoria rilevata. Alla medesima conclusione sarebbe possibile giungere facendo applicazione degli ordinari criteri sul riparto dell’onere della prova vigenti in materia di opposizione alle sanzioni amministrative. Nella denegata ipotesi in cui si nutrissero dubbi in merito all’incompatibilità della normativa nazionale applicabile al caso di specie con i principi e disposizioni del Trattato, parte ricorrente sollecita la Corte, in via di subordine, a sospendere il giudizio dinanzi 8 di 15 a sé e disporre il rinvio degli atti alla Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE. 2.1. – Il motivo è infondato. A seguito delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, IC e altri, C-359/04 e C-360/04; CGUE 16 febbraio 2012, Costa e Cifone, cause riunite C‑72/10 e C‑77/10; 28 gennaio 2016, Laezza, C- 375/14; 26 febbraio 2020, ST e NL TA, C- 88/18), che hanno puntualmente esaminato la normativa interna per verificarne la compatibilità con quella comunitaria, la giurisprudenza di questa Corte si è attestata nel senso di ritenere che integra il reato previsto dall'art. 4 l. 13 dicembre 1989, n. 401 la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione (Cass. pen., Sez. III, 2 marzo 2023, n. 15243; Cass. pen., Sez. III, 26 ottobre 2022, n. 45541; Cass. pen., Sez. III, 3 dicembre 2020, n. 7129; Cass. pen., Sez. III, 20 settembre 2012, n. 40865). Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le eventuali irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, la cui mancanza non potrà essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione (sentenza IC, punto 67). Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Cass. pen., Sez. III, 3 dicembre 2020, n. 9 di 15 7129; Cass. pen., Sez. III, 20 settembre 2012, n. 40865), o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. In casi del genere, il giudice nazionale, a seguito della interpretazione data alle norme del Trattato dalla Corte di giustizia, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella dell’Unione, con conseguente esclusione di responsabilità penale del soggetto che operi in Italia per conto di operatore straniero cui la licenza sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di giustizia, del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Cass. pen., Sez. III, 10 luglio 2012, n. 28413). Tale approdo è stato confermato dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, 12 settembre 2013, Biasci, cause riunite C-660/11 e C-8/12. I giudici europei hanno affermato che gli articoli 43 e 49 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d'azzardo l'obbligo di ottenere un'autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione e, con ciò, legittimando il contesto normativo interno fondato sul criterio doppio binario. Pertanto, è stata ritenuta compatibile con le norme del Trattato la disciplina prevista dall'art. 88 TULPS, alla stregua della quale "la licenza per l'esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione", e dall'art. 2, comma 1 10 di 15 ter, d.l. 25 marzo 2010, n. 40, convertito con l. n. 73 del 2010, in base al quale "l'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali si svolge l'esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato". La Corte di giustizia è pervenuta a tale conclusione (punti 21 e 23) sul rilievo che l'obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali derivanti da una normativa nazionale contenente il divieto, penalmente sanzionato, di esercitare attività in tale settore, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciata dallo Stato, purché tali restrizioni, siccome comportano limitazioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi (sentenza IC, punto 42), soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (sentenze IC, punti da 52 a 55, Costa e Cifone, punti da 61 a 63). Di conseguenza, il fatto che un operatore debba disporre sia di una concessione sia di un'autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi non è, in sé, sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ossia quello della lotta alla criminalità collegata ai giochi d'azzardo (punto 27 sentenza Biasci). La Corte di giustizia ha poi precisato che gli artt. 43 e 49 del Trattato devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell'Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro in cui è stabilito, di un'autorizzazione che gli consente di offrire giochi d'azzardo non osta a che un altro Stato 11 di 15 membro, nel rispetto degli obblighi posti dal diritto dell'Unione, subordini al possesso di un'autorizzazione rilasciata dalle proprie autorità la possibilità, per un tale operatore, di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio (punto 43 sentenza Biasci). Sulla base dei principi affermati dalle sentenze della Corte di giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che: 1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;
2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata. In ambito penale, l'onere della prova in capo all'accusa si esaurisce con la dimostrazione dell'assenza di licenza di pubblica sicurezza ex art. 88 T.U.L.P.S. in capo all'esercente, mentre è onere della difesa che invochi la disapplicazione della norma incriminatrice e del regime concessorio interno per contrasto con gli artt. 43 e 49 del trattato UE, come interpretato dalla Corte di giustizia, dimostrare la discriminazione operata a suo carico per effetto dell'illegittimo diniego di autorizzazione per mancanza di concessione in capo 12 di 15 all'operatore straniero illegittimamente escluso per non conformità, con il diritto dell'unione, dei bandi di gara (Cass. pen., Sez. III, 2 marzo 2023, n. 15243). Tale riparto dell'onere della prova trova parimenti applicazione nell'ambito delle sanzioni amministrative anche in virtù del principio di prossimità della prova, per cui l’onere della prova del comportamento discriminatorio spetta a chi intende farlo valere. Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa, l'onere di allegazione è a carico dell'opponente, mentre quello probatorio soggiace alla regola ordinaria di cui all'art. 2697 c.c.; pertanto, grava sulla P.A., quale attore sostanziale, la prova dei fatti costitutivi posti a fondamento della sua pretesa e non sull'opponente, che li abbia contestati, quella della loro inesistenza, dovendo, invece, quest'ultimo dimostrare, qualora abbia dedotto fatti specifici incidenti o sulla regolarità formale del procedimento o sulla esclusione della sua responsabilità nella commissione dell'illecito, le sole circostanze negative contrapposte a quelle allegate dall'amministrazione (Cass., Sez. VI-2, 24 gennaio 2019, n. 1921). Nel caso di specie non risulta essere stata fornita la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di un’illegittima esclusione dalle gare, o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. Non emerge peraltro dal ricorso che la NL abbia partecipato alla gara del 2012 (decreto Monti), quindi non si comprende come possa essere stata pregiudicata dalla normativa nazionale. Sotto altro profilo, alla luce giurisprudenza consolidata in materia della Corte di giustizia anche in relazione all'ordinamento italiano (CGUE 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, IC e altri, C-359/04 e C-360/04; CGUE 16 febbraio 2012, Costa e Cifone, cause riunite C‑72/10 e C‑77/10; 28 gennaio 2016, Laezza, C- 13 di 15 375/14; 26 febbraio 2020, ST e NL TA, C- 88/18) e dei principi espressi, così come richiamati in parte motiva, non sussistono i presupposti per ricorrere nuovamente alla Corte di giustizia con un rinvio pregiudiziale (art. 267 TFUE). 3. – Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e dell’art. 6, comma 11, del d.lgs. 150/2011, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Al riguardo si contesta la pronuncia della Corte d’Appello, nella parte in cui ha escluso che sussistessero elementi positivi, estranei all'autrice dell'infrazione, idonei a ingenerare in questa la convinzione della liceità della propria condotta, né risultando che la medesima abbia fatto tutto il possibile per osservare la legge, emergendo, al contrario, che fosse ben consapevole della necessità della licenza ex art. 88 TULPS, tanto da averne fatto richiesta. La ricorrente evidenzia che costituisce principio cardine del sistema penale, così come dell’apparato sanzionatorio amministrativo, l’esigenza per cui ogni giudizio di rimproverabilità sulla condotta dei consociati assuma a presupposto la chiarezza del precetto normativo che si ritiene violato. Corollario di ciò, è che la norma sanzionatoria sia chiara e non si presti a molteplici e antitetiche interpretazioni. Sarebbe evidente come tali connotazioni non possano ravvisarsi nel combinato disposto degli artt. 86, 88 e 110, comma 9, lett f bis, del TULPS, i quali sono stati oggetto di circolari interpretative. Sotto altro profilo, anche l’esistenza di una corposa giurisprudenza eurounitaria e nazionale che ha riconosciuto la legittimità degli operatori NL induce a ritenere che parte ricorrente abbia agito in buona fede. Pertanto, l’odierna ricorrente - non per sua colpa ma a causa dell’oggettiva ed insuperabile oscurità della normativa rilevante - non sarebbe stata in grado di avvedersi dell’asserita illiceità della sua condotta, confidando nella titolarità di una licenza che, alla stregua quantomeno di parte di tale normativa, sicuramente la legittimava 14 di 15 alla raccolta di gioco mediante AWP. Nessuna sanzione potrebbe dunque essere irrogata, non potendo ravvisarsi nel caso di specie gli elementi di rimproverabilità soggettiva richiesti dall’art. 3 della l. 698/1981. 3.1. – Il motivo è infondato. Il principio posto dall'art. 3 della legge n. 689 del 1981 secondo il quale, per le violazioni amministrativamente sanzionate, è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, sia essa dolosa o colposa, postula una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, non essendo necessaria la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in capo all'agente, sul quale grava, pertanto, l'onere della dimostrazione di aver agito senza colpa (Cass., Sez. VI-2, 18 giugno 2020, n. 11777), né la responsabilità dell'autore dell'infrazione è esclusa dal mero stato di ignoranza circa la sussistenza dei relativi presupposti, occorrendo che tale stato sia incolpevole, cioè non superabile dall'interessato con l'uso dell'ordinaria diligenza (Cass., Sez. II, 28 febbraio 2019, n. 6018; Cass., Sez. II, 15 gennaio 2018, n. 720). Ne deriva che l'esimente della buona fede, applicabile anche all'illecito amministrativo disciplinato dalla legge n. 689 del 1981, rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa – al pari di quanto avviene per la responsabilità penale, in materia di contravvenzioni – solo quando sussistano elementi positivi idonei a ingenerare nell'autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge, onde nessun rimprovero possa essergli mosso. (Cass., Sez. II, 11 giugno 2007, n. 13610). Nel caso di specie, come accertato in sede di merito, non sussistono elementi positivi per riconoscere l’invocata buona fede, non potendosi ravvisare gli estremi dell'errore di diritto sulla liceità della condotta. Al contrario, va osservato che la ricorrente, in quanto 15 di 15 operatrice del settore, era pienamente consapevole della necessità di conseguire l'autorizzazione ex art. 88 TULPS, avendone fatto espressa richiesta. 4. – Il ricorso va dunque rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115 del 2002, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 13, comma 1 -bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 2.400,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115 del 2002, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 13, comma 1 -bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione
-controricorrente- per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Palermo n. 608/2022, depositata l’11 aprile 2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 ottobre 2024 dal Consigliere Gianluca Grasso. FATTI DI CAUSA Civile Ord. Sez. 2 Num. 30148 Anno 2024 Presidente: BERTUZZI MARIO Relatore: GRASSO GIANLUCA Data pubblicazione: 22/11/2024 2 di 15 1. – Con ricorso depositato dinanzi al Tribunale di Palermo, ai sensi dell’art. 22 e ss. legge 24 novembre 1981, n. 689, Consuelo EC proponeva opposizione all’ordinanza ingiunzione prot. 73920, con la quale si intimava alla ricorrente il pagamento della somma di € 6.000,00 per aver installato n. 2 apparecchi da intrattenimento di cui al comma 6, lettera a), dell’art. 110 del TULPS, chiedendo in via cautelare, la sospensione dell’impugnato provvedimento e, in via principale, l’annullamento della stessa e la condanna dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli al pagamento delle spese del giudizio. Si costituiva in giudizio l’Agenzia delle dogane e dei monopoli chiedendo il rigetto del ricorso. Con sentenza n. 1594/2018, pubblicata in data 13 giugno 2018, il Tribunale di Palermo rigettava il ricorso. 2. – Avverso la sentenza ha interposto appello Consuelo EC. L’Agenzia delle dogane e dei monopoli si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell'impugnazione. Con la sentenza n. 608/2022, pubblicata l’11 aprile 2022, la Corte d’Appello di Palermo ha rigettato il gravame, compensando le spese del secondo grado. 3. – Consuelo EC ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi. L’Agenzia delle dogane e dei monopoli si è costituita con controricorso. 4. – Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. Parte ricorrente ha depositato una memoria illustrativa. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. – Con il primo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 88 110 del TULPS, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Secondo quanto esposto in ricorso, il possesso della licenza ex art. 86 T.U.L.P.S. in capo alla EC esclude la necessità di ulteriori titoli autorizzatori ai fini 3 di 15 dell’installazione degli apparecchi disciplinati dall’art. 110, comma 6, lett. a). Il dato testuale di cui all’art. 86, comma 4, del TULPS, sarebbe chiaro nello stabilire che relativamente agli apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici di cui all’ articolo 110, commi 6 e 7, la licenza [di cui all’art. 86] è .. necessaria .. per l’installazione in esercizi commerciali o pubblici diversi da quelli già in possesso di altre licenze di cui al primo o secondo comma o di cui all’articolo 88 ..”. Pertanto, qualora l’esercizio presso il quale intendono installarsi gli apparecchi di cui all’art. 110 TULPS sia già in possesso della licenza prevista dall’art. 86, commi 1 o 2, ovvero della licenza prevista dall’art. 88, non è necessaria (per l’installazione) anche la titolarità della licenza di cui all’art. 86, comma 4; e, per contro, qualora l’esercizio in questione non sia già in possesso di tali licenze, allora (per l’installazione medesima) è necessaria l’autorizzazione di cui all’art. 86, comma 4. La norma in parola definisce infatti soltanto i limiti di applicazione della licenza di cui all’art. 86, comma 4, evidenziando che la stessa non è necessaria nei locali già in possesso delle licenze di cui al primo o secondo comma del medesimo articolo o di cui all’art. 88 del TULPS. A conferma della tesi innanzi esposta, Parte ricorrente richiama l’art. 2, comma 2-quater del DL n. 40/2010, convertito nella Legge n. 73/2010, secondo cui “La licenza di cui all’ articolo 88 del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, è richiesta altresì per la gestione delle sale ove si installano gli apparecchi di cui all’articolo 110, comma 6, lettera b), del predetto testo unico’”; con ciò dimostrando, a contrario, che per la gestione delle sale ove si installano gli apparecchi di cui alla lettera a), come sono quelli di cui si discute nel presente atto, non è invece richiesta la licenza di cui all’art. 88. 1.1. – Il motivo è infondato. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, i soggetti che effettuano l'esercizio delle scommesse possono installare apparecchi 4 di 15 da divertimento e intrattenimento, di cui all'art. 110, comma 6, r.d. 18 giugno 1931, n. 773, solo in presenza della licenza di polizia ex art. 88, atteso che la possibilità di installazione sulla base della licenza di cui all'art. 86 riguarda solo i locali aperti al pubblico che non siano già soggetti all'autorizzazione di polizia di cui all'art. 88, come previsto da tale norma per l'esercizio delle scommesse (Cass., Sez. II, 28 marzo 2023, n. 8694; Cass., Sez. II, 10 marzo 2022, n. 7855). La ratio della previsione normativa è quella di impedire l'utilizzo di apparecchi da divertimento e intrattenimento in luoghi non sottoposti ai prescritti controlli di polizia, tenuto conto della pericolosità sociale di tali congegni e dell'esigenza che il loro uso avvenga solo in luoghi che abbiano ricevuto tutte le autorizzazioni previste per l'esercizio delle attività in esse effettuate. 2. – Con il secondo motivo di ricorso si prospetta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 49 e seg. e 56 e seg. del TFUE e dei principi di diritto dell’Unione, anche in relazione agli artt. 86, 88 e 110 del TULPS, degli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché degli artt. 112 e 101 cod. proc. civ. e 2697 c.c., dell’art. 6, comma 11, d.lgs. 150/2011, e degli artt. 421 e 437 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Proposta o sollevazione d’ufficio di rinvio pregiudiziale ex art. 267, co. 3, TFUE. Dopo un'ampia ricostruzione nel quadro normativo e delle vicende riguardanti il conferimento delle concessioni nazionali per le scommesse, la ricorrente evidenzia come la giurisprudenza europea (06.11.2003, Causa C-243/01, Gambelli;
06.03.2007, Cause Riunite C-338/04, C-359/04 e C-360/04, IC e altri;
16.02.2012, Cause Riunite C‑72/10 e C‑77/10, Costa e Cifone;
28.01.2016, Causa C-375/14, Laezza) e nazionale (tra cui la sentenza n. 1526/2012 della Corte di cassazione) sarebbe costante nel riconoscere che la carenza della concessione italiana per la raccolta di scommesse in capo a NL non sia da ascrivere 5 di 15 a una sua scelta o responsabilità, ma dipenda da specifiche discriminazioni poste in essere in suo danno da misure normative interne, che le hanno reiteratamente impedito di partecipare alle procedure pubbliche sinora indette per il rilascio del titolo abilitativo. In conseguenza di tali violazioni, l’assenza di una concessione rilasciata dall'amministrazione non precluderebbe alla NL di operare legittimamente nel mercato italiano in forza del diritto dell’Unione Europea direttamente applicabile, avvalendosi all’uopo dell’attività dei prestatori di servizi ad essa affiliati. Pertanto, in diretta applicazione degli artt. 49 e 56 TFUE, così come interpretati dalla Corte di Giustizia, l’assenza della concessione nazionale per le scommesse in capo a NL - e, per l’effetto, il mancato possesso dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S. in capo ai CTD, laddove fondato sulla carenza di detto titolo concessorio - non potrebbe costituire fondamento per l’emanazione di provvedimenti sanzionatori nei confronti delle ricevitorie affiliate a detto operatore. Nella specie, sulla mancanza della licenza di cui all’art. 88 del T.U.L.P.S, in capo alla Sig.ra EC, si è pronunciato anche il Tribunale di Palermo in sede penale, il quale, con sentenza del 17.02.2017, ha riconosciuto la piena liceità dell’attività svolta dalla ricorrente per conto di NL, assolvendola dal reato di cui all’art. 4 della L. 401/1989 in ragione della contrarietà al diritto dell’Unione del regime concessorio italiano. In particolare, il Tribunale di Palermo ha rilevato che “.. la ricorrente aveva «presenta[to] alla competente Questura di Palermo richiesta di rilascio della autorizzazione di polizia e della licenza di ai sensi dell ’art. 88 T. U.L.P.S. per l’attività di raccolta dei dati inerenti proposte da giocata e [aveva chiesto] l’avvio di controllo di ordine pubblico e sicurezza». Ciò nondimeno, «tale atto veniva negato dall’Organo competente che respingeva l’istanza per ben tre volte motivando il diniego con la carenza di titolo concessorio. Orbene, si deve 6 di 15 precisare che l’organo amministrativo non aveva mai rilevato motivi di ordine pubblico o elementi soggettivi che non consentissero il legittimo esercizio delle libertà fondamentali sancite e tutelate dal Trattato dell’Unione Europea», ma aveva respinto l’istanza autorizzatoria solo ed esclusivamente perché l’operatore per il quale la sig.ra EC svolgeva l’attività di trasmissione dati risultava privo di concessione statale. Ebbene, secondo il Giudice palermitano, tale diniego è illegittimo perché «.. la scelta [di NL] di non partecipare al bando del 2012 per l’aggiudicazione delle concessioni per l’esercizio delle scommesse non va qualificata come libera scelta imprenditoriale, bensì come frutto obbligato di una violazione di principi’” fondamentali del diritto dell’Unione .. ". Per tali ragioni, quindi, il Tribunale di Palermo ha assolto la Sig.ra EC dal reato ascrittogli, perché il fatto non sussiste. Sotto un ulteriore profilo si contesta la pronuncia impugnata nella parte in cui ha ritenuto che l’opponente, sul quale ricadrebbe l’onere della prova, non avrebbe fornito idonea evidenza circa la consistenza del valore venale dei beni, con ciò accogliendo la tesi proposta dell’Amministrazione in merito al riparto dell’onere probatorio circa la proporzionalità della misura. Sul punto si richiama la giurisprudenza della Corte di cassazione, sez. penale, con sentenza 10.07.2012 n. 28413, secondo cui la disciplina domestica in materia di scommesse sportive va interpretata alla luce del Trattato CE, nei seguenti termini: - le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell’Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;
- tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratti di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di 7 di 15 pubblica sicurezza, che siano fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondano a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
- qualora le restrizioni non rispondano a detti requisiti, le libertà previste dagli artt.43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata;
- l’interpretazione della disciplina del Trattato rilevante per l’esame del regime concessorio riverbera effetti diretti sulla posizione giuridica dei gestori dei centri di trasmissione dei dati in virtù del legame contrattuale diretto esistente e della disciplina del T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). La giurisprudenza eurounitaria è da sempre costante nell’affermare che, laddove uno Stato membro introduca una restrizione alla libertà di cui all’art. 56 TFUE, come nel caso di specie, incombe sulle autorità di detto Stato membro - e non già sulla parte privata colpita da tale misura restrittiva - l’onere di provare in sede giudiziaria la corrispondenza di quest’ultima alle ragioni imperative enunciate dalla Corte di Giustizia, nonché la proporzionalità della stessa. Significativa, in proposito, la sentenza Sporting Odds Ltd del 28 febbraio 2018 (causa C-3/17), in cui sono sintetizzati i principi che informano la materia. Palese sarebbe dunque l'errore commesso dal Giudice d’appello, che ha ritenuto di addossare all’opponente, e non già all’Amministrazione, la carenza probatoria rilevata. Alla medesima conclusione sarebbe possibile giungere facendo applicazione degli ordinari criteri sul riparto dell’onere della prova vigenti in materia di opposizione alle sanzioni amministrative. Nella denegata ipotesi in cui si nutrissero dubbi in merito all’incompatibilità della normativa nazionale applicabile al caso di specie con i principi e disposizioni del Trattato, parte ricorrente sollecita la Corte, in via di subordine, a sospendere il giudizio dinanzi 8 di 15 a sé e disporre il rinvio degli atti alla Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’art. 267 TFUE. 2.1. – Il motivo è infondato. A seguito delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, IC e altri, C-359/04 e C-360/04; CGUE 16 febbraio 2012, Costa e Cifone, cause riunite C‑72/10 e C‑77/10; 28 gennaio 2016, Laezza, C- 375/14; 26 febbraio 2020, ST e NL TA, C- 88/18), che hanno puntualmente esaminato la normativa interna per verificarne la compatibilità con quella comunitaria, la giurisprudenza di questa Corte si è attestata nel senso di ritenere che integra il reato previsto dall'art. 4 l. 13 dicembre 1989, n. 401 la raccolta di scommesse su eventi sportivi da parte di un soggetto che compia attività di intermediazione per conto di un allibratore straniero privo di concessione (Cass. pen., Sez. III, 2 marzo 2023, n. 15243; Cass. pen., Sez. III, 26 ottobre 2022, n. 45541; Cass. pen., Sez. III, 3 dicembre 2020, n. 7129; Cass. pen., Sez. III, 20 settembre 2012, n. 40865). Tuttavia, poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, le eventuali irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, la cui mancanza non potrà essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto che il rilascio di tale autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui i detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'Unione (sentenza IC, punto 67). Ne consegue che, in mancanza della concessione e della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Cass. pen., Sez. III, 3 dicembre 2020, n. 9 di 15 7129; Cass. pen., Sez. III, 20 settembre 2012, n. 40865), o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. In casi del genere, il giudice nazionale, a seguito della interpretazione data alle norme del Trattato dalla Corte di giustizia, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella dell’Unione, con conseguente esclusione di responsabilità penale del soggetto che operi in Italia per conto di operatore straniero cui la licenza sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e/o mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di giustizia, del regime concessorio interno agli artt. 43 e 49 del Trattato CE (Cass. pen., Sez. III, 10 luglio 2012, n. 28413). Tale approdo è stato confermato dalla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, 12 settembre 2013, Biasci, cause riunite C-660/11 e C-8/12. I giudici europei hanno affermato che gli articoli 43 e 49 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d'azzardo l'obbligo di ottenere un'autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di una siffatta autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione e, con ciò, legittimando il contesto normativo interno fondato sul criterio doppio binario. Pertanto, è stata ritenuta compatibile con le norme del Trattato la disciplina prevista dall'art. 88 TULPS, alla stregua della quale "la licenza per l'esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione", e dall'art. 2, comma 1 10 di 15 ter, d.l. 25 marzo 2010, n. 40, convertito con l. n. 73 del 2010, in base al quale "l'articolo 88 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali si svolge l'esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita in denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l'esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato". La Corte di giustizia è pervenuta a tale conclusione (punti 21 e 23) sul rilievo che l'obiettivo attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo è idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali derivanti da una normativa nazionale contenente il divieto, penalmente sanzionato, di esercitare attività in tale settore, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciata dallo Stato, purché tali restrizioni, siccome comportano limitazioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi (sentenza IC, punto 42), soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (sentenze IC, punti da 52 a 55, Costa e Cifone, punti da 61 a 63). Di conseguenza, il fatto che un operatore debba disporre sia di una concessione sia di un'autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi non è, in sé, sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito dal legislatore nazionale, ossia quello della lotta alla criminalità collegata ai giochi d'azzardo (punto 27 sentenza Biasci). La Corte di giustizia ha poi precisato che gli artt. 43 e 49 del Trattato devono essere interpretati nel senso che, allo stato attuale del diritto dell'Unione, la circostanza che un operatore disponga, nello Stato membro in cui è stabilito, di un'autorizzazione che gli consente di offrire giochi d'azzardo non osta a che un altro Stato 11 di 15 membro, nel rispetto degli obblighi posti dal diritto dell'Unione, subordini al possesso di un'autorizzazione rilasciata dalle proprie autorità la possibilità, per un tale operatore, di offrire siffatti servizi a consumatori che si trovino nel suo territorio (punto 43 sentenza Biasci). Sulla base dei principi affermati dalle sentenze della Corte di giustizia, è possibile formulare un quadro interpretativo della disciplina contenuta nel Trattato che contribuisce a definire l'applicazione della disciplina domestica in materia di scommesse su eventi sportivi, presupposto della fattispecie penale, nel senso che: 1) le libertà di insediamento e di prestazione dei servizi costituiscono per il diritto dell'Unione principi fondamentali di cui gli operatori economici devono poter usufruire indipendentemente dal Paese membro in cui sono insediati;
2) tali principi possono conoscere restrizioni nel campo delle attività commerciali connesse ai giochi telematici e alle scommesse su eventi sportivi esclusivamente quando si tratta di limiti, anche consistenti nella previsione di un regime concessorio e di controlli di pubblica sicurezza, che sono fondati su "motivi imperativi di interesse generale" e che rispondono a principi di proporzionalità, non discriminazione, trasparenza e chiarezza;
3) qualora le restrizioni non rispondano ai requisiti ora ricordati, le libertà previste dagli artt. 43 e 49 del Trattato conservano piena espansione e la disciplina nazionale in contrasto con esse deve essere disapplicata. In ambito penale, l'onere della prova in capo all'accusa si esaurisce con la dimostrazione dell'assenza di licenza di pubblica sicurezza ex art. 88 T.U.L.P.S. in capo all'esercente, mentre è onere della difesa che invochi la disapplicazione della norma incriminatrice e del regime concessorio interno per contrasto con gli artt. 43 e 49 del trattato UE, come interpretato dalla Corte di giustizia, dimostrare la discriminazione operata a suo carico per effetto dell'illegittimo diniego di autorizzazione per mancanza di concessione in capo 12 di 15 all'operatore straniero illegittimamente escluso per non conformità, con il diritto dell'unione, dei bandi di gara (Cass. pen., Sez. III, 2 marzo 2023, n. 15243). Tale riparto dell'onere della prova trova parimenti applicazione nell'ambito delle sanzioni amministrative anche in virtù del principio di prossimità della prova, per cui l’onere della prova del comportamento discriminatorio spetta a chi intende farlo valere. Nel giudizio di opposizione a sanzione amministrativa, l'onere di allegazione è a carico dell'opponente, mentre quello probatorio soggiace alla regola ordinaria di cui all'art. 2697 c.c.; pertanto, grava sulla P.A., quale attore sostanziale, la prova dei fatti costitutivi posti a fondamento della sua pretesa e non sull'opponente, che li abbia contestati, quella della loro inesistenza, dovendo, invece, quest'ultimo dimostrare, qualora abbia dedotto fatti specifici incidenti o sulla regolarità formale del procedimento o sulla esclusione della sua responsabilità nella commissione dell'illecito, le sole circostanze negative contrapposte a quelle allegate dall'amministrazione (Cass., Sez. VI-2, 24 gennaio 2019, n. 1921). Nel caso di specie non risulta essere stata fornita la dimostrazione che l'operatore estero non abbia ottenuto le necessarie concessioni o autorizzazioni a causa di un’illegittima esclusione dalle gare, o per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. Non emerge peraltro dal ricorso che la NL abbia partecipato alla gara del 2012 (decreto Monti), quindi non si comprende come possa essere stata pregiudicata dalla normativa nazionale. Sotto altro profilo, alla luce giurisprudenza consolidata in materia della Corte di giustizia anche in relazione all'ordinamento italiano (CGUE 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04, IC e altri, C-359/04 e C-360/04; CGUE 16 febbraio 2012, Costa e Cifone, cause riunite C‑72/10 e C‑77/10; 28 gennaio 2016, Laezza, C- 13 di 15 375/14; 26 febbraio 2020, ST e NL TA, C- 88/18) e dei principi espressi, così come richiamati in parte motiva, non sussistono i presupposti per ricorrere nuovamente alla Corte di giustizia con un rinvio pregiudiziale (art. 267 TFUE). 3. – Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge 689/1981 e dell’art. 6, comma 11, del d.lgs. 150/2011, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Al riguardo si contesta la pronuncia della Corte d’Appello, nella parte in cui ha escluso che sussistessero elementi positivi, estranei all'autrice dell'infrazione, idonei a ingenerare in questa la convinzione della liceità della propria condotta, né risultando che la medesima abbia fatto tutto il possibile per osservare la legge, emergendo, al contrario, che fosse ben consapevole della necessità della licenza ex art. 88 TULPS, tanto da averne fatto richiesta. La ricorrente evidenzia che costituisce principio cardine del sistema penale, così come dell’apparato sanzionatorio amministrativo, l’esigenza per cui ogni giudizio di rimproverabilità sulla condotta dei consociati assuma a presupposto la chiarezza del precetto normativo che si ritiene violato. Corollario di ciò, è che la norma sanzionatoria sia chiara e non si presti a molteplici e antitetiche interpretazioni. Sarebbe evidente come tali connotazioni non possano ravvisarsi nel combinato disposto degli artt. 86, 88 e 110, comma 9, lett f bis, del TULPS, i quali sono stati oggetto di circolari interpretative. Sotto altro profilo, anche l’esistenza di una corposa giurisprudenza eurounitaria e nazionale che ha riconosciuto la legittimità degli operatori NL induce a ritenere che parte ricorrente abbia agito in buona fede. Pertanto, l’odierna ricorrente - non per sua colpa ma a causa dell’oggettiva ed insuperabile oscurità della normativa rilevante - non sarebbe stata in grado di avvedersi dell’asserita illiceità della sua condotta, confidando nella titolarità di una licenza che, alla stregua quantomeno di parte di tale normativa, sicuramente la legittimava 14 di 15 alla raccolta di gioco mediante AWP. Nessuna sanzione potrebbe dunque essere irrogata, non potendo ravvisarsi nel caso di specie gli elementi di rimproverabilità soggettiva richiesti dall’art. 3 della l. 698/1981. 3.1. – Il motivo è infondato. Il principio posto dall'art. 3 della legge n. 689 del 1981 secondo il quale, per le violazioni amministrativamente sanzionate, è richiesta la coscienza e volontà della condotta attiva od omissiva, sia essa dolosa o colposa, postula una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo abbia commesso, non essendo necessaria la concreta dimostrazione del dolo o della colpa in capo all'agente, sul quale grava, pertanto, l'onere della dimostrazione di aver agito senza colpa (Cass., Sez. VI-2, 18 giugno 2020, n. 11777), né la responsabilità dell'autore dell'infrazione è esclusa dal mero stato di ignoranza circa la sussistenza dei relativi presupposti, occorrendo che tale stato sia incolpevole, cioè non superabile dall'interessato con l'uso dell'ordinaria diligenza (Cass., Sez. II, 28 febbraio 2019, n. 6018; Cass., Sez. II, 15 gennaio 2018, n. 720). Ne deriva che l'esimente della buona fede, applicabile anche all'illecito amministrativo disciplinato dalla legge n. 689 del 1981, rileva come causa di esclusione della responsabilità amministrativa – al pari di quanto avviene per la responsabilità penale, in materia di contravvenzioni – solo quando sussistano elementi positivi idonei a ingenerare nell'autore della violazione il convincimento della liceità della sua condotta e risulti che il trasgressore abbia fatto tutto quanto possibile per conformarsi al precetto di legge, onde nessun rimprovero possa essergli mosso. (Cass., Sez. II, 11 giugno 2007, n. 13610). Nel caso di specie, come accertato in sede di merito, non sussistono elementi positivi per riconoscere l’invocata buona fede, non potendosi ravvisare gli estremi dell'errore di diritto sulla liceità della condotta. Al contrario, va osservato che la ricorrente, in quanto 15 di 15 operatrice del settore, era pienamente consapevole della necessità di conseguire l'autorizzazione ex art. 88 TULPS, avendone fatto espressa richiesta. 4. – Il ricorso va dunque rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115 del 2002, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 13, comma 1 -bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 2.400,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115 del 2002, sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 13, comma 1 -bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione