SENTENZA N.N. 235 Camera di consiglio del 10 febbraio 2010 ^REG. ^GENERALE ⁿ. ²²⁶⁴⁵/²⁰⁰⁹ 1 6 3 86 / 10 R 86
O REPUBBLICA ITALIANA
F IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.:

1. Dott. Pierluigi Onorato Presidente
Consigliere 2. Dott. Agostino Cordova
Consigliere

3. Dott. Amedeo Franco (est.)

4. Dott.ssa Guicla I. Mulliri Consigliere

5. Dott. Luigi Marini Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da RI EA, nato a [...] il
15.10.1977 e da RI GI, nato a [...] il [...]; avverso l'ordinanza emessa il 3 aprile 2009 dal tribunale del riesame di
Lecce; udita nella udienza in camera di consiglio del 10 febbraio 2010 la rela- zione fatta dal Consigliere Amedeo Franco;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Gioacchino Izzo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore avv. Giovanni Vasoin De Prosperi;

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 13.3.2009 il GIP del tribunale di Brindisi applicò nei confronti di RI EA e RI GI la misura cautelare della custo- dia in carcere in relazione al reato di cui all'art. 260, comma 1, d. 1gs. 3 aprile
2006, n. 152, per avere, in concorso con LO NC, ST PA e
Di IU AN, il LO quale consigliere di amministrazione della For- mica Ambiente srl, il ST quale gestore di fatto della discarica di pro- prietà della FO Ambiente sita in Brindisi, il Di IU quale addetto alla discarica stessa, il RI GI quale amministratore della RI Servizi Ambientali spa e il RI EA quale responsabile commerciale di tale so- cietà, al fine di trarne profitto, con più operazioni, allestimento di mezzi ed atti- vità continuative organizzate, gestito abusivamente un traffico di ingenti quanti- tativi di rifiuti tossico-nocivi per la presenza di benzene in concentrazione supe- riore ai limiti per l'ammissibilità in una discarica di II cat. di tipo B (falsamente indicati sui FIR anziché come rifiuti pericolosi come rifiuti composti da rifiuti non pericolosi) e di rifiuti speciali pericolosi (indicati sui FIR quali miscugli di rifiuti contenenti almeno un rifiuto pericoloso) non abbandonabili nella discari- ca per la concentrazione di benzene. La condotta contestata era quella di avere

-2- ricevuto nell'impianto della RI in provincia di Treviso rifiuti anche tossico nocivi, di averli miscelati e poi trasportati presso la discarica di FO, che non avrebbe potuto riceverli, ed infine di averli smaltiti, il tutto per 166 confe- rimenti di rifiuti tossico-nocivi e 66 conferimenti di rifiuti pericolosi.

2. Il tribunale del riesame di Lecce, con l'ordinanza in epigrafe, dispose la sostituzione della misura coercitiva applicata con quella degli arresti domicilia- ri. Osservò tra l'altro il tribunale:
- che l'eccezione di inefficacia sopravvenuta della misura per nullità dell'interrogatorio di garanzia non poteva essere dedotta dinanzi al tribunale del riesame, bensì con apposita istanza al GIP.
- che la discarica sita in contrada FO di Brindisi, gestita dalla soc.
FO Ambiente, era una discarica di seconda categoria tipo B, in cui sono abbancabili i rifiuti speciali e quelli pericolosi perché tossico nocivi, purché non superino certe concentrazioni di alcune sostanze.
-- che, a seguito di una segnalazione e di accertamenti effettuati il 2.8.2006 su rifiuti provenienti da tale srl Sieco, era iniziata una intensa attività investiga- tiva mediante intercettazioni telefoniche ed acquisizione di documentazione da cui risultava il conferimento nella discarica di FO di rifiuti ivi non abban- cabili mediante la contraffazione dei formulari di accompagnamento.
-- che fra le società che effettuavano illeciti conferimenti di rifiuti pericolo- si e tossico nocivi mediante contraffazione dei formulari era stata individuata la
RI Servizi Ambientali spa. wwwww che il 7.12.2006 il Corpo forestale dello Stato aveva effettuato un sopral- luogo nella discarica FO, mentre le intercettazioni telefoniche in atto ave- vano permesso di accertare un tentativo dei responsabili della discarica di sot- trarre al controllo i camion con i rifiuti della RI, i cui autisti vennero avver- titi che non avrebbero potuto scaricare nella discarica e furono tenuti lontani da essa: tre camion furono fatti parcheggiare in una stazione di servizio di IG no a mare, per farli poi scaricare il mattino successivo senza la presenza dei fo- restali, mentre un autocarro fu addirittura fatto ritornare in sede.
- che solo l'11.12.2006 il LO autorizzò il ST a ricevere i ca- mion, ma poi il giorno successivo il ST rifiutò loro l'ingresso.
- che però nel frattempo l'11.12.2006 i tre camion parcheggiati nella area di servizio di LI (e di cui si era parlato nelle intercettazioni telefoniche) vennero individuati dai carabinieri ed i tecnici dell'AR prelevarono i campioni dei rifiuti, mentre i camion furono poi dal RI fatti rientrare in sede. che i risultati delle analisi avevano dimostrato che la tipologia dei rifiuti era diversa da quella risultante dalla documentazione di accompagnamento per- ché il valore degli oli minerali era superiore allo 0,1%, sicché i rifiuti andavano qualificati come tossici e nocivi oppure come rifiuti pericolosi con concentra- zione di oli minerali superiore allo 0,1%, ossia rifiuti che non potevano essere smaltiti nella discarica di FO.
-che da una intercettazione telefonica del 9.1.2007 tra RI GI e il ST era risultato che, a seguito dei controlli della forestale, il LO - -3- aveva momentaneamente sospeso l'attività della discarica.
-che da altra intercettazione telefonica del 14.3.2007 risultava che RI
EA e il LO avevano fatto riferimento al cambio di codici dei rifiuti ed ai controlli che venivano eseguiti. che, quanto alla regolarità delle procedure di campionamento, il Gip non ne aveva avuto disponibilità al momento di emissione della misura, ma dalla do- cumentazione successivamente inviata si evinceva che i campioni erano rappre- sentativi dei miscugli di rifiuti, e che le modalità di prelievo erano in linea con le previsioni del manuale IRSA-CNR relativo ai metodi analitici per i fanghi. che dalla documentazione di accompagnamento risultava che il produtto-
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re dei rifiuti era la società RI, tuttavia della presunta violazione dell'art. 223 disp. att. cod. proc. pen. poteva dolersi solo RI GI, legale rappresen- tante della società, e non anche RI EA, che era solo il direttore commer- ciale.
- che peraltro l'attività di campionamento e di analisi dei rifiuti aveva na- tura amministrativa e quindi non doveva rispettare le norme del codice di rito, e l'unica garanzia prevista era quella di cui all'art. 223 cod. proc. pen.
- che comunque l'avviso dell'inizio delle operazioni di analisi ai sensi dell'art. 223 disp. att. cod. proc. pen. non era necessario perché il prelievo dell'11.12.2006 era avvenuto alla presenza degli autisti degli autocarri, dipen- denti della Veca Sud Autotrasporti srl, e l'avviso che le analisi sarebbero state compiute il giorno successivo era stato dato oralmente a detti autisti, sicché era idoneo a raggiungere il suo scopo.
-- che infatti doveva ritenersi che l'avviso era stato regolarmente dato alla parte interessata per il tramite degli autisti dipendenti dalla Veca Sud Autotra- sporti srl, che effettuava il trasporto per conto della soc. RI sulla base di un regolare contratto, sicché l'avviso doveva ritenersi rivolto non solo al titolare della ditta da cui dipendevano gli autisti, ma anche alla società committente. che d'altra parte, dalle intercettazioni telefoniche che erano sempre in at- to risultava che i RI erano stati subito messi al corrente dell'avvenuto pre- lievo dal titolare della ditta di autotrasporti Ventrone ZZ, che aveva loro inviato via fax anche una copia dei verbali, e che RI GI era anche ve- nuto a conoscenza che le analisi si sarebbero svolte il giorno successivo, tanto da mettersi in contatto col proprio consulente con il quale avevano poi deciso di non essere presenti perché l'avviso non era stato dato anche a loro. che dal contenuto delle intercettazioni telefoniche e di risultati delle analisi emergevano gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato contestato;
che sussisteva altresì l'esigenza cautelare di impedire la reiterazione del
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reato ed il pericolo di inquinamento probatorio.

3. RI EA e RI GI propongono ricorso per cassazione deducendo:
1) violazione di legge e vizio di motivazione in riferimento all'art. 302 cod. proc. pen. per errata mancata dichiarazione della decadenza della misura caute- lare personale per entrambi gli imputati per nullità dell'interrogatorio di garan- -4- zia, derivante dalla violazione del diritto di difesa, anche per parziale inesisten- za dell'interrogatorio stesso, derivante da incompletezza non addebitabile all'imputato. Osserva/che nel corso dell'interrogatorio il giudice aveva afferma- to che le esigenze del pericolo di inquinamento probatorio non riguardavano i due RI. Il difensore aveva quindi articolato le sue difese prescindendo da ta- le profilo. L'interrogatorio era quindi nullo o comunque incompleto per factum principis. Erroneamente il tribunale del riesame ha ritenuto che l'eccezione non poteva essere proposta con il riesame ma doveva essere avanzata con apposita richiesta al GIP, con eventuale appello. 2) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla: a) inosser- vanza ed erronea applicazione dell'art. 260 d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (con ri- ferimento alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza); b) inosservanza degli artt. 220 e 223 disp. att. cod. proc. pen. in relazione alle sentenze n. 248/1983 e 15/1986 della Corte costituzionale;
c) mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione con riferimento all'art. 273, comma 1, cod. proc. pen. ed all'art. 260 d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Osservano che tutta la costruzione accusatoria si fonda sui tre prelievi ef- fettuati 1'11.12.2006. Ora, tali prelievi ed analisi non possono essere ritenuti rappresentativi se non di quei tre carichi e non già anche di tutti gli altri carichi che costituirebbero gli ingenti quantitativi di rifiuti. Ciò vale anche per il carat- tere abusivo dell'attività organizzata di gestione di rifiuti e per l'organizzazione relativa.
Inoltre, nel fascicolo trasmesso dal PM al GIP con la richiesta di nuova mi- sura cautelare del 30.10.2008 non vi sono i verbali di campionamento descrittivi delle operazioni compiute, il che è causa di nullità di tutta la procedura perché non permette al giudice di valutare la reale rappresentatività del campione. Sembra poi che il campionamento sia stato effettuato direttamente sugli au- tomezzi posteggiati nella stazione di servizio, ossia con modalità difformi da quelle prescritte, che prevedono il metodo della c.d. quartatura, compatibile solo con lo scaricamento del carico dal mezzo per poter raggiungere tutti i rifiuti del carico stesso. In ogni caso non si conosce a quali profondità e con quali attrezzi sono stati prelevati i rifiuti.
E' stato poi violato il diritto dell'interessato a ricevere avviso dell'inizio delle operazioni di analisi per potervi assistere con un proprio consulente. Risul- tava documentato che il soggetto interessato al contraddittorio in sede di analisi era la RI, che invece fu ignorata dai prelevatori. La mancanza di avviso non può essere surrogata dall'avviso al trasportatore (peraltro in potenziale conflitto di interessi con il produttore del rifiuti e nella specie in sostanziale conflitto) co- sì come non può pensarsi che una ipotetica conoscenza desunta dalle intercetta- zioni telefoniche possa sostituire la procedura legale e l'avviso, che comunque comporta la legittimazione del destinatario a partecipare alle analisi con un pro- prio consulente. Inoltre, l'ultimo verbale di prelievo è iniziato alle ore 15.00 dell'11.12.2006 e l'avviso fu dato al trasportatore per le ore 10.00 del giorno dopo. Da ciò deriva l'inutilizzabilità delle analisi e comunque la nullità della procedura seguita, a norma delle citate sentenze della Corte costituzionale. Il vi- "
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5- zio inficia tutte le prospettazioni accusatorie sia sulla classificazione sia sui re- quisiti di accettabilità in discarica dei rifiuti. Osservano poi che la questione sugli idrocarburi da considerare rilevanti in
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sede di analisi per il superamento della soglia e la classificazione dei rifiuti co- me pericolosi, è stata risolta dal legislatore con la legge 13/2009, di conversione del d.l. 208/08, sicché ora la soglia dello 0,1% non può ritenersi superata ove siano stati rilevati cumulativamente ed indistintamente tutti gli oli minerali. E' comunque manifestamente illogico ritenere che tutti i carichi conferiti dalla RI alla discarica avessero le medesime caratteristiche.
Evidenziano poi alcuni elementi tecnici da cui risulta che l'approccio della RI in ordine ai conferimenti alla discarica di FO era stato del tutto cor- retto ed in buona fede. Invero le omologhe tecniche elaborate dal fiduciario del- la FO attestavano che i rifiuti potevano essere conferiti nella discarica;
l'autorizzazione alla FO dava atto che la discarica rispondeva anche ai re- quisiti di discarica di categoria superiore;
la stessa AR aveva considerato i li- miti di 10 volte il valore della tabella A.
A fronte della correttezza del comportamento, manca la motivazione sulla sussistenza dell'elemento psicologico del reato. 3) violazione di legge e vizio di motivazione in riferimento all'art. 274, lett. a) e c), cod. proc. pen. Osservano che il pericolo di reiterazione del reato non poteva dedursi dai modesti precedenti penali, peraltro risalenti nel tempo. Né poteva essere considerato indice di pericolo di reiterazione la quantità di ri- fiuti conferita, che è elemento costitutivo del reato. L'ordinanza del Gip non ha tenuto presenti le caratteristiche dei rifiuti conferiti in altre discariche e la poli- valenza dei due codici CER in questione nonché il fatto che la tipologia dei ri- fiuti conferiti alla FO ora è inviata all'estero. Lamentano che le esigenze cautelari non sono né specifiche, né motivate né attuali. E' ormai superato il pe- ricolo di inquinamento probatorio. Del resto il Gip di Brindisi con provvedimento del 28.4.2009 ha revocato il sequestro dell'impianto della RI, definendo impossibile alla radice il pericolo di reiterazione del reato ed inesistenti le cautele probatorie. In prossimità dell'udienza il difensore ha depositato memoria con allegata documentazione.
Motivi della decisione

4. Ritiene il Collegio che il primo motivo sia infondato. Invero, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, da cui non vi sono valide ragioni per discostarsi, «in materia di impugnazioni avverso i provvedimenti limitativi della libertà personale, nel procedimento incidentale di riesame disciplinato dall'art. 309 c.p.p. e nel successivo giudizio di Cassazione - non sono deducibili, né ri-
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levabili di ufficio, questioni relative all'inefficacia della misura cautelare diver- se da quelle concernenti l'inosservanza dei termini stabiliti dai commi 5 e 9 del- lo stesso articolo (Nella specie, si trattava di asserita inefficacia della misura per il mancato interrogatorio di garanzia ex art. 294 c.p.p.; la Suprema Corte, ?
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nell'enunciare il principio di cui in massima, ha ritenuto inammissibile la que- stione, riproposta in Cassazione in conseguenza di declaratoria di inammissibi- lità pronunciata in sede di riesame, ed ha precisato che la questione stessa - in quanto estranea all'ambito del riesame - avrebbe dovuto formare oggetto di i- stanza al giudice del procedimento principale, con conseguente provvedimento ex art. 306 c.p.p. soggetto all'appello previsto dall'art. 310 c.p.p.» (Sez. IV, 6.5.1999, n, 1430, Barbaro, m. 214243; Sez. VI, 10.6.2003, n. 29564, Vinci, m.
225222).

5. Quanto al secondo motivo, è innanzitutto fondata l'eccezione di viola- zione degli artt. 220 e 223 disp. att. cod. proc. pen.
Il tribunale del riesame ha ritenuto che nella specie - in riferimento alle at- tività di prelievo e di analisi dei campioni di rifiuti sui tre camion della RI fermi nella stazione di servizio di LI a mare - non dovevano applicarsi le procedure di cui all'art. 220 cit., bensì quelle di cui al successivo art. 223, ^e ciò perché si sarebbe trattato di attività avente natura amministrativa. Si tratta di motivazione chiaramente erronea. Invero, l'attività di campio- namento e di analisi ha sì, almeno normalmente, natura amministrativa, ma sem- pre purché sia svolta dagli organi di polizia e di controllo nell'ambito della loro normale attività amministrativa di vigilanza e di ispezione, ossia quando sia di- retta soltanto ad accertare la regolarità della attività e non sia ancora emersa nessuna notizia di reato. E tuttavia, proprio perché anche dallo svolgimento di tali verifiche amministrative potrebbero emergere indizi di reato, il legislatore (conformemente alle indicazioni della Corte costituzionale) con l'art. 223 delle disposizioni di coordinamento del cod. proc. pen. ha previsto alcune garanzie difensive nei riguardi dei soggetti interessati proprio per l'eventualità che a se- guito delle analisi emergano nei loro confronti indizi di reato. Le previsioni e le garanzie di cui all'art. 223 cit. riguardano dunque i prelievi e le analisi inerenti all'attività meramente amministrativa, ossia appunto alla normale attività di vi- gilanza e di ispezione. Da tale ipotesi bisogna pertanto distinguere nettamente le analisi ed i prelievi inerenti non ad una attività amministrativa, bensì ad una at- tività di polizia giudiziaria nell'ambito di una indagine preliminare, per i quali devono invece trovare applicazione le norme dell'art. 220 disp. coord. cod. proc. pen., in base al quale «quando nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assi- curare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazio- ne della legge penale sono compiuti con l'osservanza delle disposizioni del co- dice».
Nel caso quindi di attività di polizia giudiziaria svolta nell'ambito di una indagine preliminare, devono operare «le norme di garanzia della difesa previ- ste dal codice di rito, anche laddove emergano indizi di reato nel corso di un'at- tività amministrativa che in tal caso non può definirsi extra-processum» (Sez. III, 14.5.2002, n. 23369, Scarpa, m. 221627). In altre parole, l'attività di prelie- ^vo e ^di ^analisi ^ha «^natura ^amministrativa sempre che essa non venga esegui- ta su disposizione del magistrato o non esista già un soggetto determinato, indi- }
-7- ziabile di reati: solo in tal caso trovano applicazione le garanzie difensive pre- viste dall'art. 220 disp. att. cod. proc. pen., mentre, vertendosi in attività ammi- nistrativa, è applicabile l'art. 223 disp. att. cit.» (Sez. III, 16.10.1998, n. 12390, Fecchio, m. 212374).
D'altra parte, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, il pre- supposto per l'operatività dell'art. 220 disp. att. cod. proc. pen. e dunque per il sorgere dell'obbligo di osservare le disposizioni del codice di procedura penale per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire ai fini del- l'applicazione della legge penale, è costituito dalla «sussistenza della mera pos- sibilità di attribuire comunque rilevanza penale al fatto che emerge dall'inchie- sta amministrativa e nel momento in cui emerge, a prescindere dalla circostan- za che esso possa essere riferito ad una persona determinata» (Sez. Un., 28.11.2004, n. 45477, Raineri, m. 220291; Sez. II, 13.12.2005, n. 2601, Cacace, m. 233330).
Nel caso in esame la stessa ordinanza impugnata ricorda che le indagini preliminari erano iniziate fin dal 2.8.2006 nei confronti di una serie di soggetti in relazione alla attività della discarica di FO, tanto che nei confronti di detti soggetti, tra i quali gli odierni ricorrenti, era stata avviata «un'intensa atti- vità di intercettazioni telefoniche ... unitamente ai servizi di riscontro ed alla acquisizione di copiosa documentazione». Risulta quindi che all'epoca dei pre- lievi RI GI e RI EA, al pari di altri concorrenti nel reato ipo- tizzato, avevano già acquistato la qualità di persone sottoposte alle indagini, tan- to da essere soggetti, insieme agli altri indagati, ad intercettazioni telefoniche. Del resto, avevano sicuramente assunto la detta qualità altri soggetti concorrenti nel medesimo reato, quale il LO, già iscritto nel registro delle notizie di rea- to, il che è sufficiente per ritenere che le procedure di cui all'art. 220 cit. dove- vano essere rispettate nei confronti di tutti i concorrenti nello stesso reato. In ogni caso, non può dubitarsi che nella specie, quando il giorno 7.12.2006 il cor- po forestale fece il sopralluogo nella discarica di FO e quando l'11.12.2006 i carabinieri individuarono gli autocarri ed i tecnici dell'AR eseguirono i pre- lievi, erano già in corso le indagini preliminari, iniziate sin dal precedente mese di agosto, e sussistevano sicuramente, come afferma la stessa ordinanza impu- gnata, gli «indizi di reato» di cui parla l'art. 220 cit. anche nei confronti degli odierni ricorrenti. Del resto, sempre dalla ordinanza impugnata, emerge anche che la stessa localizzazione dei camion e la decisione di effettuare i campiona- menti ed i prelievi vennero fatte, per così dire, in diretta ed a colpo sicuro per- ché i camion erano stati individuati e localizzati proprio sulla base delle intercettazioni telefoniche che venivano contemporaneamente eseguite nei confronti degli indagati, ivi compresi gli attuali ricorrenti. Ed infatti i carabinieri si recarono nella stazione di servizio dove i camion erano parcheggiati facendosi già accompagnare dai tecnici dell'AR proprio per prelevare i cam- pioniNon è quindi discutibile che le attività di prelievo ed analisi di campioni di rifiuti, eseguite nei confronti di persone già indagate e proprio al fine di assicu- rare le fonti di prova e raccogliere quant'altro potesse servire per l'applicazione della legge penale, costituivano vera e propria attività di polizia giudiziaria H
-8- svolta nel corso delle indagini preliminari, e non mera attività amministrativa, ed avrebbero pertanto dovuto svolgersi a norma dell'art. 220 disp. att. cod. proc. pen., ossia con l'osservanza delle disposizioni del codice di procedura penale e delle conseguenti procedure e garanzie difensive. La polizia giudiziaria avrebbe quindi dovuto procedere al sequestro dei mezzi, notiziare il pubblico ministero, seguire le procedure di cui all'art. 360 cod. proc. pen., qualora gli accertamenti tecnici fossero non ripetibili, ossia avessero ad oggetto cose o luoghi il cui stato era soggetto a modificazione, avvisare gli indagati delle facoltà di cui agli artt.
360 e 369 bis, fra cui quella di nominare un difensore e propri consulenti prima di procedere al prelievo ed all'analisi dei campioni. D'altra parte, per i motivi che saranno di seguito indicati, deve ritenersi che nella specie il tribunale del riesame abbia implicitamente ritenuto che si trattava di accertamenti non ripeti- bili, ossia su elementi e sostanze deteriorabili o soggetti a modificazione.
Il fatto che siano state violate le disposizioni del codice di procedura e tutte le garanzie difensive previste dal codice stesso per assicurare le fonti di prova e raccogliere elementi utili alle indagini comporta che i risultati delle analisi in tal modo ottenuti non possono assumere efficacia probatoria e, quindi, non sono u- tilizzabili (cfr. Sez. III, 18.11.2008, n, 6881/09, Ceragioli, m. 242523). D'altra parte, quand'anche si volesse - peraltro discutibilmente, trattandosi di prove il- legittimamente acquisite in violazione dei divieti stabiliti dal codice di rito in re- lazione alle fonti di prova raccolte nel corso delle indagini preliminari — parlare
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in termini di nullità, nella specie dovrebbe comunque affermarsi la nullità di tut- ta la attività di campionamento e di analisi dei rifiuti, senza che rilevi la que- stione se si tratti di nullità assoluta o relativa, dal momento che la stessa è stata tempestivamente eccepita con il primo atto difensivo.

6.1. Può peraltro per completezza anche osservarsi che nella specie non so- no state osservate nemmeno le norme dettate dall'art. 223 disp. att. cod. proc. pen. per le attività di campionamento ed analisi aventi mera natura amministra- tiva. Va ricordato che l'art. 223 cit. prevede due distinte procedure, quella di cui al primo comma, qualora si tratti di analisi di campioni per i quali non è prevista la revisione, e quella di cui al secondo comma, per l'ipotesi di analisi per le qua- li è prevista la revisione. Nella specie non risulta espressamente dall'ordinanza impugnata se per le analisi in questione era o meno prevista la revisione, ossia se le stesse avevano o meno ad oggetto cose modificabili o deteriorabili. Peral- tro, nella ordinanza impugnata si afferma, da un lato, che dovevano trovare ap- plicazione le norme di cui al primo comma dell'art. 223 cit., e, da un altro lato, che tali norme sarebbero state nella specie osservate. Deve quindi ritenersi che il tribunale del riesame abbia implicitamente accertato in fatto che le analisi ave- vano ad oggetto elementi deperibili o modificabili, giacché altrimenti non a- vrebbero alcun senso le ripetute affermazioni che erano state rispettate le norme di cui all'art. 223, primo comma, ed in particolare l'obbligo di avvisare l'interessato dell'effettuazione delle prime analisi.
L'art. 223, primo comma, dispone che, a cura dell'organo procedente, deve essere dato, anche oralmente, avviso agli interessati del giorno, dell'ora e del
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-9- luogo dove le analisi verranno effettuate. Nella specie è pacifico che l'avviso che le analisi si sarebbero svolte a Bari il giorno successivo venne dato oral- mente soltanto agli autisti dei tre camion, i quali peraltro non erano dipendenti della mittente società RI, bensì di una distinta società di autotrasporti. E' pertanto evidente la assoluta insufficienza di tale avviso, dal momento che l'art. 223 prescrive che l'avviso deve essere dato agli interessati, i quali nella specie erano peraltro tutti individuabili e già individuati, in quanto già sottoposti alle indagini preliminari ed alle intercettazioni telefoniche.
L'ordinanza impugnata ha ritenuto invece sufficiente l'avviso agli autisti per il motivo che, pur essendo questi dipendenti dalla Veca Sud Autotrasporti srl e non della RI Servizi Ambientali Spa, tra le due società era stato stipula- to un contratto per il trasporto dei rifiuti da conferire alla discarica di FO, sicché «il preavviso devesi ritenere rivolto, per il tramite degli autisti che hanno presenziato ai rilievi, non solo al titolare della loro ditta, ma anche al commit- tente RI Servizi Ambientali, cui quel trasporto era riconducibile e che era legata alla Veca Sud dagli accordi negoziali intercorsi tra le due società». Si tratta di motivazione meramente apparente nonché manifestamente illogica sotto diversi profili. L'art. 223 dispone che l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo dove le analisi verranno effettuate deve essere dato all'interessato, ossia al sog- getto nei cui confronti potrebbero sorgere indizi di reato in conseguenza dei ri- sultati delle analisi. Tale soggetto, ovviamente, non è l'autista dipendente della società di autotrasporti. Nella specie, del resto, gli interessati ai quali doveva es- sere dato l'avviso erano stati già individuati attraverso le intercettazioni telefo- niche, ed erano i diversi soggetti indagati, a vario titolo connessi con la società RI o con la società FO. In secondo luogo, non è spiegato per quale ra- gione potesse presumersi che un avviso di analisi per l'indomani dato ai dipen- denti della società di autotrasporti, ossia di un soggetto estraneo agli interessati, fosse stato portato a conoscenza anche dei mittenti e dei destinatari e comunque che costoro fossero stati avvisati tempestivamente ed integralmente, anche circa il luogo e l'ora delle analisi. La giurisprudenza citata dalla ordinanza impugnata
è inconferente perché si riferisce all'ipotesi di avviso dato al dipendente del tito- lare interessato, fissando un principio che si condivide ma che non può essere esteso analogicamente alla diversa ipotesi di avviso dato al dipendente di socie- tà terza estranea rispetto a tutti gli indagati. L'ordinanza impugnata, peraltro, afferma anche che l'avviso agli interessa- ti sarebbe stato superfluo perché dalle intercettazioni telefoniche in corso emer- geva che il giorno stesso RI GI era stato messo a conoscenza dal tito- lare della ditta di autotrasporti dell'avvenuto prelievo e della fissazione delle analisi, tanto che si era messo in contatto con il consulente della FO prof. Laricchiuta per discutere sulla possibilità ed opportunità che questi presenziasse alle analisi. Anche questa motivazione è erronea oltre che manifestamente illo- gica in quanto la conoscenza comunque avuta aliunde del luogo e dell'ora delle analisi non può sostituire l'avviso ufficiale che deve essere dato, anche oralmen- te ed in modo informale, ma sempre «a cura dell'organo procedente». Solo que- sto avviso ufficiale, invero, è in grado di mettere legalmente l'interessato in -10- condizione di esercitare i suoi diritti di difesa ed in particolare l'onere di essere presente alle analisi, in modo che possano ricadere su di lui le conseguenze del- la eventuale mancata presenza. Conoscenze avute in altro modo e per via indi- retta non possono dare la certezza che la mancata presenza sia dovuta ad una decisione consapevole dell'interessato e ad una sua rinuncia ad esercitare in questa fase le garanzie difensive, invece che, ad esempio, alla convinzione che, in mancanza di avviso ufficiale, non fosse sorto il diritto o l'onere di partecipare alle analisi. Nella specie, del resto, proprio dalla intercettazione della telefonata intercorsa quel giorno tra RI GI ed il prof. Laricchiuta, il cui contenu- to è riportato testualmente dalla ordinanza impugnata, sembra emergere che i due ritennero opportuno non presenziare alla analisi proprio perché si erano convinti che, in mancanza di una avviso legalmente rivolto alla RI, il titola- re di questa non avrebbe potuto e dovuto presentarsi. Pertanto, anche qualora fosse applicabile l'art. 223 e non invece l'art. 220 disp. att. cod. proc. pen. dovrebbe ugualmente ritenersi che i risultati delle ana- lisi, a causa del mancato avviso agli interessati - nella specie a RI GI ed EA sarebbero inutilizzabili (cfr. Sez. VI, 5.11.1992, n. 592, Urzi;
Sez.
VI, 8.10.1993, n. 189, Meini;
Sez. III, 4.3.1993, n. 2581, Terenziani, m. 193378;
Sez. III, 21 febbraio 1994, n. 5310, Elena;
Sez. III, 20.11.2002, n. 1068/03,
Manzolillo; Sez. F., 3 agosto 2006, Paolillo), sia perché si tratterebbe di prove raccolte in violazione del divieto di effettuare le analisi di cui all'art. 223 cit. primo comma senza avere dato previamente avviso all'interessato, sia perché il terzo comma del medesimo art. 223 dispone che se non sia stata seguita la pro- cedura ivi prevista i verbali delle analisi non possono essere raccolti nel fascico- lo del dibattimento e sono, quindi, inutilizzabili. In ogni caso, anche volendo ri- tenere che l'omesso avviso all'interessato determini non la inutilizzabilità dei ri- sultati ma la nullità della procedura di analisi (Sez. III, 13.11.1997, n. 10209, Serva;
Sez. III, 15.3.2000, n. 5207, Murri) nella specie dovrebbe comunque di- chiararsi tale nullità, dal momento che essa è stata tempestivamente eccepita con il primo atto difensivo.

6.2. E' appena il caso di rilevare come sia palesemente erroneo, oltre che manifestamente illogico, l'assunto secondo cui della violazione dell'art. 223 disp. att. cod. proc. pen. potrebbe dolersi solo RI GI, che è legale rap- presentante della società, e non anche RI EA, per il motivo che questi era solo il responsabile commerciale senza poteri di rappresentanza esterna. La titolarità della rappresentanza esterna è infatti elemento del tutto irrilevante, lad- dove ciò che rileva è la circostanza che anche RI EA era sicuramente sottoposto alle indagini e quindi soggetto interessato, che aveva diritto di essere avvisato e di presenziare alla analisi.

7. E' opportuno anche rilevare che il mancato rispetto delle procedure e garanzie difensive previste dall'art. 220 e, in ogni caso, dall'art. 223 disp. att. cod. proc. pen. sembra avere anche determinato risultati la cui attendibilità non
è stata accertata con congrua ed adeguata motivazione, tanto che l'ordinanza - 11 - impugnata, quand'anche i risultati delle analisi fossero utilizzabili, dovrebbe comunque essere annullata sul punto. Ed invero, la difesa aveva innanzitutto eccepito che nel fascicolo proces- suale trasmesso dal PM al GIP unitamente alla richiesta di misura cautelare in data 30.10.2008, non erano contenuti i verbali di campionamento. Sebbene, se- condo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, «l'assenza del verbale delle operazioni di analisi di campioni è causa di inutilizzabilità dei relativi risultati in quanto rende impossibile per il giudice il controllo sull'attività compiuta dal- l'organo amministrativo» (Sez. III, 31.1.1994, n. 4423, Negrini, m. 197329), il tribunale del riesame ha risposto in modo poco chiaro a questa eccezione, per- ché da un lato sembra confermare la mancanza del verbale, ma dall'altro lato, at- tribuisce rilievo ad un verbale trasmesso dall'AR al PM oltre due anni dopo, senza chiarire di che verbale si tratta e in quale data è stato redatto. La difesa aveva altresì eccepito che le modalità di campionamento eseguite sarebbero state difformi da quelle prescritte, perché i campioni di rifiuti erano stati prelevati direttamente sui camion invece di seguire il metodo della c.d. quartatura, che prevede lo scaricamento del mezzo in modo da poter raggiunge- re tutti i rifiuti componenti il carico. Il tribunale del riesame ha risposto in modo generico a questa eccezione affermando, senza spiegare i motivi, che i campioni erano sicuramente rappresentativi dei miscugli di rifiuti perché erano state se- guite le modalità previste dal manuale IRSA-CNR. Sennonché, ai sensi del pun- to 2, dell'allegato 3, del d.m. dell'ambiente e della tutela del territorio 2 agosto
2005 (Definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica), «il cam- pionamento dei rifiuti ai fini della loro caratterizzazione chimico-fisica deve es- sere effettuato in modo tale da ottenere un campione rappresentativo secondo i criteri, le procedure, i metodi e gli standard di cui alla norma UNI 10802 “Ri- fiuti liquidi, granulari, pastosi e fanghi - Campionamento manuale e prepara- zione ed analisi degli eluati"». L'ordinanza impugnata non ha motivato sulle ragioni per le quali nella specie sarebbe stato correttamente utilizzato il metodo IRSA-CNR, anziché il metodo UNI 10802 previsto dalla norma tecnica.
-La difesa aveva inoltre eccepito che i risultati delle analisi svolte peraltro senza che gli indagati fossero stati messi in condizione di assistervi erano ⁱ- nattendibili e comunque non significativi, anche per la minima entità dei para- metri considerati dall'AR al fine della classificazione dei rifiuti in questione come tossico-nocivi, come tali non abbancabili nella discarica di FO. In particolare aveva eccepito che la questione sulla individuazione in sede di anali- si degli idrocarburi da considerare rilevanti per il superamento della soglia di legge ai fini della dei rifiuti come pericolosi o meno, era stata risolta dal legisla- tore con la legge 13/2009, di conversione del d.l. 208/08, sicché ora la soglia dello 0,1% non può ritenersi superata ove siano stati rilevati cumulativamente ed indistintamente tutti gli oli minerali. L'ordinanza impugnata ha omesso di ri- spondere anche a questa eccezione. Deve infine ritenersi anche fondato il motivo di ricorso con il quale i ricor- renti lamentano che comunque manca sostanzialmente una congrua ed adeguata motivazione anche sulle ragioni per le quali il solo fatto che tre carichi della Vi- -12- dori contenessero rifiuti che superavano i limiti tabellari per alcune sostanze po- tesse costituire grave indizio che tutti o almeno la gran parte (tale da configurare la ingente quantità) dei rifiuti inviati nel tempo dalla RI alla discarica di FO fossero ugualmente tossico-nocivi o pericolosi per la concentrazione di oli minerali superiore ai limiti di legge.

8. I ricorrenti lamentano anche che tutta la costruzione accusatoria in rela- zione al contestato reato di cui all'art. 260 d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152, si fonda unicamente sulle analisi dei tre prelievi effettuati dall'AR di Bari l'11.12.2006 sui tre camion in sosta a LI ed individuati attraverso le intercettazioni te- lefoniche.
Ora, il tribunale del riesame ha espressamente riconosciuto che sul conte- nuto dei dialoghi intercettati riposa «parte della piattaforma indiziaria», sem- brando in tal modo riconoscere che, senza i risultati delle analisi - nella specie inutilizzabili o comunque nulli per quanto dianzi osservato - le sole intercetta- zioni telefoniche non sarebbero di per sé idonee a fornire gravi indizi della sus- sistenza del reato ipotizzato.
In ogni modo l'ordinanza impugnata riporta innanzitutto una serie di inter- cettazioni telefoniche fra i RI ed i gestori della discarica che però si sono svolte tutte fra il 7 e l'11 dicembre 2006 e riguardano unicamente il controllo del Corpo forestale nella discarica ed camion della RI, il carico di parte dei quali fu sottoposto al prelievo ed alle analisi. Viene poi riportata una conversa- zione del 9.1.2007 tra RI GI e ST, da cui si desume che il LO aveva sospeso l'attività della discarica. Viene infine riportata una tele- fonata del 14.3.2007 tra RI EA ed il LO, in cui si fa riferimento a cambi di codice, ai controlli ed a difficoltà della RI. Non vengono però indi- cate le ragioni per le quali da queste ultime due telefonate e dalle telefonate del

7-11.12.2006 si può desumere che i rifiuti inviati dalla RI fossero non ab- bancabili nella discarica perché contenenti elementi con valori superiori ai limiti consentiti e perché i carichi illeciti fossero la gran parte di quelli inviati tanto da raggiungere una quantità ingente di rifiuti illecitamente trafficati. In sostanza, la motivazione dell'ordinanza impugnata è generica sulla cir- costanza che dai contenuti delle intercettazioni telefoniche emergano nei con- fronti degli attuali ricorrenti gravi indizi sulla sussistenza del reato ipotizzato, tali da giustificare un provvedimento restrittivo della libertà personale. Dai dia- loghi riportati relativi ai RI possono semmai emergere semplici indizi sulla possibile esistenza di un qualche reato, indizi che giustificavano un approfon- dimento investigativo, ed in particolare dei sequestri probatori e degli accerta- menti tecnici. L'ordinanza però non spiega perché tali dialoghi costituissero an- che gravi indizi di colpevolezza con specifico riferimento all'ipotizzato reato di traffico illecito di ingenti quantitativi di rifiuti.

9. Analogamente, la motivazione dell'ordinanza impugnata è meramente apparente e di stile anche in relazione alle esigenze cautelari, in quanto non so- no stati specificati né i pericoli di inquinamento probatorio che giustificherebbe- " -13- ro il provvedimento privativo della libertà personale, né gli elementi da cui si desumerebbe l'esistenza di un pericolo attuale e concreto di reiterazione di reati della stessa specie. In particolare, non sono stati presi in considerazione gli ele- menti indicati dalla difesa, tra cui il fatto che il reato risulta contestato come commesso fino al dicembre 2006, mentre il provvedimento restrittivo è stato emesso solo due anni dopo, il 13 marzo 2009.
10. In conclusione l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al tribunale del riesame perché valuti, con adeguata e congrua motivazione, sen- za tenere conto degli inutilizzabili risultati delle analisi chimiche, se sussistano gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato contestato nonché se sussistano, in concreto ed attualmente, le richieste esigenze cautelari.
Tutti gli altri motivi restano assorbiti.

Per questi motivi

La Corte Suprema di Cassazione
annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Lecce. Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 10 febbraio 2010.
L'estensore
Il Presidente
Furling Quanбиопл aun
DEPOSITATA IN CANCELLERIA
il 27 APR. 2010 A
M
E
11 JUNZIONANO DI CANCELLERIA R
(dott Biorella Donati)
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