Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PETTI Ciro - Presidente - del 08/10/2009
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla I. - Consigliere - N. 1644
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - N. 15600/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) A.G. N. IL (OMISSIS);
avverso la sentenza n. 290/2008 CORTE APP. SEZ. MINORENNI di NAPOLI, del 12/02/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 08/10/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giulio SARNO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Monetti Vito, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. VILLANI ALBERICO.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza in epigrafe la corte di appello di Napoli, sezione minorenni, confermava quella del tribunale della medesima città che aveva condannato l'imputato alla pena di giustizia per il reato di cui agli artt. 81, 609 bis e ter c.p., perché con violenza consistita nel picchiare I.E. n. il (OMISSIS), nonché nel minacciarlo con il coltello, costringeva il minore a subire atti sessuali quali rapporti orali, masturbazioni e penetrazioni anali;
L. n. 110 del 1975, art. 4, per il porto del coltello utilizzato per commettere il delitto in precedenza descritto, in luogo pubblico. Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione l'imputato il quale deduce:
1) violazione artt. 442, 191, 192, 197, 360, 373 e 498 c.p.p., sul presupposto che il giudice di primo grado erroneamente avrebbe ritenuto utilizzabile la consulenza espletata dal PM sulla capacità a testimoniare del minore espletata da un professionista che aveva già svolto funzioni concrete di ausiliario del PM. Si rileva inoltre che la consulenza tecnica sulla capacità testimoniale del minore doveva essere svolta nelle forme dell'art. 360 c.p.p., e non di quelle dell'art. 359 c.p.p., posto che il minore era in realtà affetto da deficit psichico e che comunque le condizioni psico - fisiche di una persona sono soggette a mutamento.
Si aggiunge poi che erroneamente il GUP avrebbe ritenuto legittimo l'esame del minore p.o. condotto nell'incidente probatorio dal consulente e non dal giudice ed erroneamente avrebbe anche affermato che la nullità doveva essere eccepita a conclusione dell'incidente probatorio e non già in sede di conclusioni finali del giudizio abbreviato come invece eccepito nei motivi di impugnazione in considerazione del fatto che la doglianza riguardava tra l'altro anche un altro aspetto e, cioè, la incompatibilità a svolgere l'incarico di consulente del GIP da parte del professionista che aveva già svolto l'incarico di consulente del PM. Si rileva infine che il giudice di appello non avrebbe risposto sulla questione concernente la nullità dell'incidente probatorio derivata dalla circostanza che per l'audizione protetta del minore p.o. era stato designato dal GIP come perito lo stesso professionista che aveva svolto l'incarico di consulente del PM.
2) violazione degli artt. 609 bis e 192 c.p.p. - difetto logico di motivazione in ordine alla attendibilità della p.o. ed ai riscontri alle dichiarazioni dalla stessa rese. In particolare si rileva che non sarebbe vera l'affermazione contenuta in sentenza secondo cui le affermazioni della vittima sarebbero state riscontrate dai testi. Difetterebbe inoltre una valutazione dell'attitudine psico fisica del teste ad esporre le vicende.
3) violazione art. 133 c.p., e L. n. 110 del 1975, art. 4, in relazione alla determinazione della pena ed all'aumento per la continuazione in quanto operato sulla reclusione per l'ipotesi contravvenzionale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
1) Per quanto concerne le questioni sollevate con il primo motivo, la corte di merito, richiamando le motivazioni della decisione di primo grado, ha in parte già risposto rilevando che:
a) La consulenza espletata dal P.M. ex art. 359 c.p.p., sulla capacità d'intendere e di volere del minore è pienamente utilizzabile trattandosi di un accertamento sempre ripetibile, considerato anche che I.E. non era affetto da particolari o gravi patologie e che, pertanto, non poteva essere ravvisata quella situazione soggetta a modificazione per cui bisognava ricorrere all'accertamento ex art. 360 c.p.p.. b) Quanto, poi, al tema dell'incapacità a deporre in giudizio del consulente tecnico del P.M. che abbia anche assistito all'interrogatorio del minore, in quanto avrebbe acquistato la funzione di ausiliario del P.M., la corte di appello, citando la più recente giurisprudenza di questa Sezione, ha escluso qualsiasi ipotesi di incompatibilità ex art. 197 c.p.p., lett. D), sul rilievo che l'esperto di neuropsichiatria infantile che abbia partecipato all'assunzione delle sommarie informazioni rese al P.M. dal minorenne offeso dal reato, non è annoverabile tra gli ausiliari del P.M. stesso (sentenza n. 42721 del 9/10/08). c) In ordine alle modalità di espletamento dell'esame del minore nel corso dell'incidente probatorio, i giudici di appello hanno evidenziato che dall'esame del verbale riassuntivo dell'udienza resa dinanzi al Gup presso il Tribunale per i minorenni di Napoli del 17/4/08 emergeva che, in realtà, l'interrogatorio di I.E. nel corso dell'incidente probatorio era stato svolto con l'assistenza del consulente (esperto in psicologia infantile) così come previsto dall'art. 401 c.p.p., comma 5, e art. 498 c.p.p., comma 4; che le domande erano state rivolte all' I. nel pieno rispetto del contraddittorio, oltre che dal giudice anche dai difensori e dal P.M. attraverso la dott.ssa Ap. al fine di evitare che il minore stesso venisse sottoposto ad un ulteriore trauma e, quindi, in ogni caso, a salvaguardia del minore stesso. Si aggiunge anche che, in ogni caso, eventuali irregolarità si sarebbero dovute eccepire in sede di incidente probatorio da parte del difensore dell'imputato presente all'atto, cosa che, invece, non era accaduta. Ciò posto si deve ritenere che gli orientamenti espressi dai giudici di appello non si prestino a rilievi particolari in ordine alla correttezza dei principi affermati in quanto in linea con quelli più volte enunciati da questa Corte, e ciò fermo restando in premessa che, in ogni caso, in sede di giudizio abbreviato possono rilevare solo le nullità di carattere assoluto e le inutilizzabilità cosiddette patologiche (ex plurimis Sez. 3^, n. 29240 del 09/06/2005 Rv. 232374).
In relazione al punto a) si deve anzitutto concordare, infatti, che appare correttamente motivata la decisione di ritenere ripetibile l'accertamento disposto sulla capacità di intendere e di volere del minore in ragione della situazione riscontrata. Per il resto questa Sezione ha effettivamente già affermato - come evidenziato nella impugnata sentenza - che in tema di reati sessuali in danno di minori di età, la valutazione giudiziale delle dichiarazioni accusatorie rese dalle vittime degli abusi, che richiede specifiche cognizioni tecniche mediante il ricorso al sapere scientifico esterno, non impone nella fase delle indagini preliminari alcun obbligo al pubblico ministero di affidare la cosiddetta consulenza personologica nelle forme dell'art. 360 c.p.p., ovvero di richiedere al G.i.p. l'incidente probatorio, essendo ammissibile il ricorso alla procedura non garantita prevista dall'art. 359 c.p.p., con la ulteriore precisazione che le risultanze della consulenza personologica ex art. 359 c.p.p., sono utilizzabili nei riti speciali (Sez. 3^, n. 37147
del 18/09/2007 Rv. 237554). In relazione al punto b) va ribadito, invece, che - stando ai più recenti arresti della giurisprudenza di legittimità - il fatto che il consulente si trovi a svolgere, di fatto ed occasionalmente, determinate funzioni previste dalla legge non è sufficiente ad attribuire allo stesso la qualità di ausiliario dell'organo inquirente, così rendendolo incompatibile con l'ufficio di testimone, in quanto è tale solo l'ausiliario in senso tecnico che appartiene al personale della segreteria o della cancelleria dell'ufficio giudiziario, (da ultimo Sez. 3^, n. 8377 del 17/01/2008 Rv. 239282).
Quanto al punto c) appare incensurabile in questa sede la motivazione della sentenza impugnata che fa leva sul consenso delle parti circa le modalità della conduzione dell'esame del minore;
consenso comprovato anche dalla circostanza che nulla il difensore dell'imputato ebbe effettivamente ad eccepire in sede di incidente probatorio.
Esaminati i profili che precedono, si deve rilevare che la sentenza di appello non si fa carico invece di rispondere sulla ultima questione dedotta nei motivi di impugnazione.
Eccepisce al riguardo il ricorrente la nullità e/o inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal minore nel corso dell'incidente probatorio in quanto la neuropsichiatra cui era stato conferito dal GIP l'incarico di ad assistere il giudice nella formulazione delle domande e, quindi, nell'esame testimoniale del minore, aveva in precedenza espletato l'incarico di consulente del PM. Trattandosi di questione di diritto ritiene la Corte di poterla affrontare direttamente in questa sede.
Pacifici i termini fattuali del problema la Corte è chiamata a verificare la correttezza dell'operato del GIP e le conseguenze sul piano processuale di quanto avvenuto.
Al riguardo si ritiene di dover richiamare anzitutto il contenuto dell'art. 222 c.p.p., lett. e). La norma indicata sancisce che chi è stato nominato consulente tecnico nello stesso procedimento o in un procedimento connesso non può prestare a pena di nullità l'ufficio di perito.
La giurisprudenza di questa Corte è pacifica nell'affermare che la nullità in questione ha carattere relativo e che, pertanto, deve essere dedotta a pena di decadenza nel termine di cui all'art. 182 c.p.p. (Sez. 6^, n. 24077 del 10/05/2001 Rv. 219535).
L'art. 182 c.p.p., prevede al comma 2 che "quando la parte vi assiste, la nullità deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero se ciò non è possibile immediatamente dopo".
È chiaro, dunque, che la questione avrebbe dovuto essere dedotta dal ricorrente già in sede di incidente probatorio richiesto dal pubblico ministero a mente dell'art. 392 c.p.p., comma 1 bis. L'imputato, infatti, stante la previsione contenuta nell'art. 393 c.p.p., comma 2 bis, secondo cui "con la richiesta di incidente probatorio di cui all'art. 392 c.p.p., comma 1 bis, il Pubblico Ministero deposita tutti gli atti di indagine compiuti", era stato senz'altro posto nelle condizioni di conoscere dell'incompatibilità lamentata anche prima dell'espletamento dell'atto in questione. Di qui la tardività del rilievo e la conseguente ininfluenza della questione sulle sorti del giudizio abbreviato.
In relazione al secondo motivo si sostiene che la corte di merito, dopo avere erroneamente ritenuto l'affidabilità oggetti va delle dichiarazioni accusatorie del minore, escludendo che potessero essere frutto di fantasie, sarebbe incorsa in un evidente vizio di illogicità della motivazione per un verso sottolineando la necessità dei riscontri alle dichiarazioni del minore stesso e per altro verso ricorrendo alle dichiarazioni dei testi M.L. e T.P. i quali in realtà avrebbero affermato di non avere assistito agli episodi contestati.
Al riguardo va anzitutto ribadito in questa sede che l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato - per espressa volontà del legislatore - a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l'adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento (Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997 Rv. 207944). E ciò in quanto il sindacato di legittimità è limitato alla verifica della coerenza strutturale della sentenza in sè e per sè considerata, necessariamente condotta alla stregua degli stessi parametri valutativi da cui essa è "geneticamente" informata, ancorché questi siano ipoteticamente sostituibili da altri (Sez. U, n. 12 del 31/05/2000 Rv. 216260). Ciò posto si deve in questa sede rilevare che contrariamente all'assunto del ricorrente la corte di merito si è in realtà fatta carico di motivare adeguatamente e logicamente la ritenuta attendibilità intrinseca della parte offesa attraverso il richiamo - già fatto dal primo giudice - al contesto temporale nel quale si inserisce la decisione dell' I. di denunciare i fatti;
ai riscontri esterni (rinvenuti nelle dichiarazioni rese da M.L. e T.
P.); nonché alla puntualità e precisione del racconto che denotano, sempre secondo i giudici di appello, una sequenza logica di accadimenti ed una ricostruzione analitica dei vari episodi di minaccia, di violenza e di abusi sessuali subiti ad opera dell'imputato.
Quanto alle dichiarazioni dei testi M. e T. i giudici di appello si limitano in realtà a riferire che il primo aveva evidenziato un episodio avvenuto a casa di A.G.
riferendo di avere visto quest'ultimo buttarsi addosso ad I. E. che cercava di scappare senza riuscirvi;
e che la seconda - T.P. - si era limitata ad affermare di essere a conoscenza che l'imputato si accompagnava ad I.E. sul quale esercitava atti diretti ad intimorirlo.
E dunque le doglianze del ricorrente finiscono in realtà per concentrarsi sulla valutazione stessa degli elementi di prova rendendo per questa parte sostanzialmente inammissibile il motivo di ricorso.
3) Ugualmente infondato è il terzo motivo alla luce di quanto più volte affermato da questa Corte in tema di aumento di pena per la continuazione e, cioè, che in tema di trattamento sanzionatorio del reato continuato, la pena destinata a costituire la base sulla quale operare gli aumenti fino al triplo per i reati satellite - anche se puniti con una sanzione di genere diverso - è esclusivamente quella prevista per la violazione più grave, infatti nell'aumento sulla pena base restano assorbite le pene previste per i reati satellite, in quanto la continuazione determina la perdita dell'autonomia sanzionatoria dei reati meno gravi (Sez. 3^, n. 44414 del 30/09/2004 Rv. 230490).
Il ricorso deve essere pertanto rigettato senza condanna alle spese trattandosi di imputato minorenne all'epoca dei fatti.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 19 novembre 2009