Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SAVIGNANO Giuseppe - Presidente - del 09/06/2005
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 1230
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - N. 25353/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RO NZ, n. a Salerno il 21 gennaio 1959;
avverso la sentenza del 27.4.2004 della Corte d'appello di Salerno;

Udita la relazione fatta in Pubblica udienza dal Consigliere Dott. Giovanni Amoroso;

Udito il P.M., in persona del S. Procuratore Generale Dott. PASSACANTANDO Guglielmo che ha concluso per il rigetto del ricorso. la Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. A seguito di richiesta di giudizio abbreviato il G.i.p. del Tribunale di Salerno, con sentenza emessa in data 14.07.2003, dichiarava RO NZ nato a [...] il [...] - tratto a giudizio per rispondere dei reati di cui: a) all'art. 416 c.p.; b) agli artt. 110 c.p., 2 L. 50/94; 282, 283, 292, 296, 298 e 301 D.P.R. 23.01.1973 n. 43 in relazione all'art. 7 l. n. 724/75 per aver detenuto tabacchi lavorati esteri;
c) e del reato di cui agli artt. 1, 67, 69 e 70 D.P.R. 26.10.1972 n. 633 (condotta accertata in Salerno il 4.4.1998) - responsabile di tutti i reati a lui ascritti e - concesse le attenuanti di cui all'art. 62 bis c.p. prevalenti, ritenuta la continuazione fra tutti i reati e con la diminuente del rito prescelto - lo condannava alla pena di anni due e mesi quattro di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali e a quelle di custodia cautelare. Ordinava la confisca e la distruzione di quanto in sequestro.

2. Con atto in data 4.7.2002 il difensore dell'imputato proponeva appello avverso la sentenza, deducendo i seguenti motivi: a) in via preliminare l'insufficiente motivazione circa la determinazione della pena, che si era discostata senza ragione dai minimi edittali, e senza fornire alcuna giustificazione, pur in assenza di precedenti penali di rilievo del Fierro;
b) l'erronea applicazione della pena per il reato di cui all'art. 416 comma 2 c.p., mentre doveva essere applicata la pena prevista dal primo comma;
c) la violazione dell'art. 268 c.p.p. e dell'art. 25 ter d.l. 8. 6. 92 n. 306, conv. dall'art. 1 L.

7.8.92 n. 356 sull'inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, deducendo che la richiesta di giudizio abbreviato non valeva ad escludere la rilevabilità di cause di inutilizzabilità di carattere assoluto. Chiedeva pertanto in via principale l'assoluzione ed in subordine la riduzione della pena al minimo edittale con la concessione delle generiche prevalenti e la riduzione del rito ed in via ulteriormente gradata il minimo della pena prevista dall'art. 416 cpv c.p.. La Corte d'appello di Salerno, con sentenza del 27 aprile - 18 maggio 2004, riduceva la pena a quella di anni uno e mesi sei di reclusione, confermando nel resto la sentenza di primo grado.

3. Avverso questa pronuncia propone ricorso per Cassazione l'imputato con due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in due motivi.
Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione art. 606 lettera c) c.p.c. Erroneamente la Corte d'Appello di Salerno ha fondato la declaratoria di responsabilità sull'utilizzabilità di una intercettazione telefonica non trascritta ritualmente ai sensi dell'art. 268 c.p.c. (trattandosi di brogliaccio e non già di trascrizioni effettuate in seguito a rituale C.T.U.) nonché eseguita senza il pieno rispetto delle formalità di cui all'art. 268 c.p.p.. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione art. 606, lettera b), c.p.c. in relazione all'art. 133 c.p. e con riferimento alla determinazione della pena inflitta che si è discostata di molto dai minimi edittali.

2. Il primo motivo infondato
Quanto alle prove utilizzabili nel giudizio abbreviato questa Corte (Cass., sez. 4^, 3 novembre 1999, Alice) ha già affermato che nel giudizio abbreviato, mentre sono rilevabili e denunciabili le nullità assolute di cui all'art. 179, 1 comma, c.p.p., la cui presenza può dirsi impedisca la nascita del processo quale voluto dal vigente ordinamento, le eventuali cause di inutilizzabilità della prova non possono invece essere rilevate e dedotte, se non al momento della richiesta e del consenso (salvo il caso che si tratti di prove la cui acquisizione sia chiaramente frutto di un vero e proprio reato); l'inutilizzabilità, infatti, non attiene alla nascita del processo e ben può quindi ammettersi che chi, rinunciando al principio cardine della inscindibilità fra prova e contraddittorio, chiede e ottiene di essere giudicato allo stato degli atti, senza nulla eccepire in ordine alla loro utilizzabilità, non possa poi dolersi del risultato di una tale scelta, operata in vista del vantaggio costituito dalla consistente riduzione di pena prevista in caso di condanna (principio affermato proprio in relazione a intercettazioni ambientali che si assumevano viziate per mancata indicazione dei fondati motivi ex art. 266, 2 comma, e per le modalità esecutive ex 268 c.p.p.). Le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., sez. un., 21-30 giugno 2000, n. 16, Tammaro) hanno poi affermato che il giudizio abbreviato costituisce un procedimento "a prova contratta", alla cui base è identificabile un patteggiamento negoziale sul rito, a mezzo del quale le parti accettano che la regiudicanda sia definita all'udienza preliminare alla stregua degli atti di indagine già acquisiti e rinunciano a chiedere ulteriori mezzi di prova, così consentendo di attribuire agli elementi raccolti nel corso delle indagini preliminari quel valore probatorio di cui essi sono normalmente sprovvisti nel giudizio che si svolge invece nelle forme ordinarie del "dibattimento". Tuttavia tale negozio processuale di tipo abdicativo può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giudizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio. Ne consegue che in esso, mentre non rilevano nè l'inutilizzabilità cosiddetta fisiologica della prova, cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del processo accusatorio, in virtù dei quali il giudice non può utilizzare prove, pure assunte "secundum legem", ma diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento secondo l'art. 526 cod. proc. pen., con i correlati divieti di lettura di cui all'art. 514 stesso codice (in quanto in tal caso il vizio-sanzione dell'atto probatorio è neutralizzato dalla scelta negoziale delle parti, di tipo abdicativo), ne' le ipotesi di inutilizzabilità "relativa" stabilite dalla legge in via esclusiva con riferimento alla fase dibattimentale, va attribuita piena rilevanza alla categoria sanzionatoria dell'inutilizzabilità cosiddetta "patologica", inerente, cioè, agli atti probatori assunti "contro legem", la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare, nonché le procedure incidentali cautelari e quelle negoziali di merito. Successivamente Cass., sez. 2^, 8-29 ottobre 2004, n. 42559, Calabrese, ha ribadito che nel giudizio abbreviato sono deducibili e rilevabili solo le nullità di carattere assoluto e le inutilizzabilità cosiddette patologiche (primo comma dell'art. 271 cod. proc. pen.). Pertanto l'irritualità nell'acquisizione dell'atto probatorio è neutralizzata dalla scelta negoziale delle parti di tipo abdicativo che fa assurgere a dignità di prova gli atti di indagine compiuti senza il rispetto delle forme di rito.

3. Inammissibile è poi la censura che attiene all'entità della pena (secondo motivo). Infatti la graduazione della pena, anche rispetto agli aumenti ed alle diminuzioni previsti per le circostanze aggravanti ed attenuanti, rientra nella discrezionalità del giudice di merito, il quale la esercita, così come per fissare la pena base, in aderenza ai principi enunciati negli art. 132 e 133 c.p. (Cass., sez. 6^, 5 dicembre 1991, Lazzari); ne consegue che è inammissibile la censura che nel giudizio di cassazione miri ad una nuova valutazione della congruità della pena.

3. Pertanto il ricorso va rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

PER QUESTI MOTIVI

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 9 giugno 2005.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2005