Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZAMPETTI Umberto - Presidente - del 05/07/2013
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 1163
Dott. MAZZEI Antonella - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 37086/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE della REPUBBLICA presso la CORTE di APPELLO di BRESCIA;

avverso la sentenza del Giudice di pace di Bergamo, in data 29 novembre 2011, n. 739/2011;
nei confronti di:
AL BD, nato in [...] il [...];
Letti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione svolta, nella pubblica udienza del 5 luglio 2013, dal consigliere Antonella Patrizia Mazzei;

udite le conclusioni Pubblico ministero presso questa Corte di cassazione, in persona del sostituto procuratore generale, dott. SPINACI Sante, il quale ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

rilevato che il difensore non è comparso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza pronunciata il 29 novembre 2011 il giudice di pace di Bergamo ha assolto BA BD, cittadino del Marocco, dal reato previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis (erroneamente indicato nel capo di imputazione e nel dispositivo della sentenza come previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 quater), per essersi illegalmente trattenuto nel territorio dello Stato, dove era sorpreso in Seriate (provincia di Bergamo), il 20 ottobre 2011, perché il fatto non costituisce reato in virtù della direttiva europea n. 115 del 2008. Ad avviso del giudice, non risultando che al BA fosse stato concesso un periodo congruo di durata compresa tra i sette e i trenta giorni per lasciare volontariamente l'Italia, come previsto dall'art. 7, paragrafo 1, della suddetta direttiva, da ritenersi immediatamente applicabile nell'ordinamento interno a partire dal 25 dicembre 2010, e non ricorrendo le ipotesi derogatorie alla concessione del suddetto termine, previste dallo stesso articolo al paragrafo 4, nel caso di rischio di fuga o di domanda di soggiorno regolare respinta perché manifestamente infondata o fraudolenta, o di pericolo per l'ordine pubblico o la sicurezza nazionale derivante dalla sua presenza in Italia, non poteva escludersi che il BA fosse stato sorpreso nel territorio dello Stato senza permesso di soggiorno, prima della scadenza del termine minimo per il suo volontario rientro nel paese d'origine e, quindi, in una fase nella quale la sua condotta non presentava profili penalmente rilevanti alla stregua della citata normativa dell'Unione europea.

2. Avverso la predetta sentenza ricorre per cassazione il Procuratore generale della Repubblica di Brescia, il quale deduce il vizio di erronea applicazione e, dunque, l'inosservanza del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis. Ad avviso del ricorrente, la fattispecie contravvenzionale prevista dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis non si pone in contrasto con la direttiva, in tema di rimpatri, 2008/115/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, poiché non comporta alcun intralcio alla finalità primaria perseguita dalla medesima direttiva di agevolare e assecondare l'uscita dal territorio nazionale dei cittadini di paesi terzi privi di valido titolo di permanenza: il tempo tra i sette e i trenta giorni previsto per la partenza volontaria dello straniero clandestino non trasforma da irregolare a regolare l'ingresso e la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato;
la direttiva in esame non pone alcun divieto agli Stati membri di configurare come reato il soggiorno irregolare degli stranieri per scoraggiare e reprimere l'immigrazione clandestina;
la fattispecie penale sarebbe in contrasto con il dovere di lealtà degli Stati membri e con gli obiettivi della direttiva solo se da essa derivasse un ostacolo al perseguimento di un rimpatrio efficace e rispettoso dei diritti fondamentali e della dignità delle persone, come si verificherebbe nel caso di previsione di una pena detentiva tale da ritardare il procedimento di rimpatrio e da pregiudicarne l'efficacia.
La pur prevista conversione, nel caso di probabile insolvibilità del condannato, della pena pecuniaria dell'ammenda da Euro 5.000 ad Euro 10.000, prevista dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis cit., nell'obbligo di permanenza domiciliare giustificherebbe la disapplicazione della sola sanzione sostitutiva, ove contrastante con l'obiettivo di un efficace rimpatrio, e non anche quella della norma incriminatrice tout court, come erroneamente ritenuto dal giudice. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
I temi proposti nell'impugnazione del pubblico ministero, come sopra motivata, sono stati già oggetto di scrutinio nelle competenti sedi e hanno trovato corretta soluzione, in senso conforme a quanto assunto dal ricorrente.
Va, innanzitutto, rilevato che il D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art.10 bis (abbreviato in T.U. imm.), inserito dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 16, lett. a), recante: "Disposizioni in materia di sicurezza pubblica", modificato dal D.L. 23 giugno 2011, n. 89, art. 3, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, dalla L. 2 agosto 2011, n. 129, incrimina le condotte di ingresso e permanenza illegale dei cittadini non appartenenti all'Unione europea e degli apolidi, gli uni e gli altri indicati nel testo normativo come "stranieri" (v. art. 1, comma 1, T.U. imm.), e sanziona le medesime condotte con la pena dell'ammenda.
Tale norma ha superato il vaglio della compatibilità costituzionale:
il Giudice delle leggi, infatti, con sentenza n. 250 del 2010, ha precisato che la l'art. 10 bis, T.U. imm. non punisce una condizione personale e sociale, quella cioè di straniero clandestino o comunque irregolare, ma uno specifico comportamento, costituito dal "fare ingresso" e dal "trattenersi" nel territorio dello Stato;
si tratta, dunque, di una condotta attiva istantanea (varcare illegalmente i confini nazionali) oppure di una condotta di carattere permanente e di natura omissiva (non lasciare il territorio nazionale pur non avendo titolo per il soggiorno legale in esso).
La rilevanza penale delle suddette condotte è correlata alla concreta lesione del bene giuridico tutelato, individuabile nell'interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo, in vista di beni pubblici di sicuro rilievo costituzionale.
Per quel che attiene, poi, alla compatibilità della fattispecie penale di cui all'art. 10 bis, T.U. imm. con la normativa sovranazionale e, in particolare, con la Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16/12/2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (abbreviata in Direttiva rimpatri), va rilevato come di recente si sia pronunciata la Corte di giustizia che, con decisione del 6/12/2012, causa C-430/11, Md Sagor, ha risposto alla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Rovigo, ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (abbreviato in TFUE), dichiarando che:
a) non contrasta con la Direttiva la previsione come reato dell'ingresso e soggiorno illegale sanzionato con la sola pena pecuniaria;

b) l'espulsione come sanzione sostitutiva di per sè non confligge con la disciplina dell'Unione, con valutazione, caso per caso, della ricorrenza di ipotesi derogatorie al termine da fissare per la partenza volontaria e, ove non ricorrenti, con la fissazione del detto termine;

c) la conversione, in caso di insolvibilità, della pena pecuniaria in permanenza domiciliare, ai sensi del D.Lgs. 28 agosto 2000, n.274, art. 55, comma 5, deve garantire che l'esecuzione di tale pena cessi a partire dal momento in cui sia possibile il trasferimento fisico dell'interessato fuori dallo Stato membro.
In particolare, la Corte di Lussemburgo ha rilevato come le disposizioni della Direttiva rimpatri non impediscano ai legislatori nazionali di affidare ad una pronuncia giudiziaria di carattere penale la decisione impositiva dell'obbligo del rimpatrio, secondo quanto previsto dall'art. 3, n. 4, della medesima Direttiva, fatta salva l'esigenza che le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità (Considerando (2) della Direttiva), dando la prevalenza al rimpatrio volontario rispetto a quello forzato con la fissazione di un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta giorni per la partenza volontaria, da prorogare, ove necessario, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso individuale, quali la durata del soggiorno, l'esistenza di bambini che frequentano la scuola e l'esistenza di altri legami familiari e sociali (art. 7, paragrafi 1 e 2, della Direttiva).
Fanno eccezione al principio del rimpatrio volontario (Considerando (10), ib.) i casi in cui sussiste rischio di fuga, quelli in cui la domanda di soggiorno regolare sia stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta, i casi in cui la presenza dell'interessato nel territorio nazionale costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale (art. 7, paragrafo 4, ib.), fermo l'obbligo, ove debba farsi ricorso in ultima istanza a misure coercitive di allontanamento nei confronti dello straniero il quale opponga resistenza, che tali misure siano proporzionate e non eccedano un uso ragionevole della forza (art. 8, paragrafo 4, ib.).
In sintesi la disapplicazione della norma incriminatrice, di cui all'art. 10 bis T.U. imm. e successive modifiche, sarebbe giustificata nel caso di irrogazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione, tuttora prevista dall'art. 16, comma 1, T.U. imm., senza la fissazione del termine per la partenza volontaria, ai sensi dell'art. 7, paragrafo 1, della Direttiva, salve le eccezioni di cui al paragrafo 4 dello stesso articolo, sopra richiamate, da valutare caso per caso;
nonché nell'ipotesi di durata della permanenza domiciliare, in cui sia stata convertita la pena pecuniaria non eseguita per insolvibilità del condannato, eccedente il tempo in cui sia impossibile il trasferimento dello straniero irregolare fuori dallo Stato membro.
Si tratta di aspetti pertinenti al profilo sanzionatorio "eventuale" del fatto-reato in esame che, nella sua struttura essenziale, non contrasta con la Direttiva dell'Unione europea in materia di rimpatri.
Va, dunque, affermato il principio che la mera previsione di una sanzione pecuniaria di natura penale per l'ingresso o il soggiorno illegale dello straniero nel territorio nazionale, non accompagnata da misure di rimpatrio forzato incompatibili con la normativa europea in materia (Direttiva rimpatri 115/2008/CE), è rispettosa dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, ai sensi dell'art.117 Cost., comma 1, sicché illegittimamente il Giudice di pace ha ritenuto che il fatto contestato non integrasse la fattispecie criminosa di cui all'art. 10 bis T.U. imm., per preteso contrasto con il diritto dell'Unione europea, postulando, senza alcun fondamento probatorio, che l'imputato, al momento dell'accertamento della sua permanenza illegale in Italia, fosse stato già destinatario di un ordine di rimpatrio e che fosse pendente il termine previsto per la sua partenza volontaria.

2. Il ricorso del pubblico ministero deve essere pertanto accolto, previa correzione del mero errore materiale nell'indicazione del titolo del reato contestato, correttamente descritto nel capo di imputazione, e, ai sensi dell'art. 623 c.p.p., comma 1, lett. d), la sentenza impugnata va annullata con rinvio, per nuovo giudizio, ad altro giudice di pace appartenente al medesimo ufficio (Sez. 1, n. 36216 del 23/09/2010, dep. 11/10/2010, Ssahhl Moamed, Rv. 248279).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, provvedendo alla correzione del titolo del reato contestato che deve intendersi "D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis", e rinvia per nuovo giudizio al giudice di pace di
Bergamo.
Così deciso in Roma, il 5 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 29 agosto 2013