E 2 0 6 87/ 18 T N E S LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE E SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto -Primo Presidente - REGOLAMENTI DI GIOVANNI MAMMONE GIURISDIZIONE - Presidente Sezione STEFANO PETITTI - Presidente Sezione - Ud. 17/07/2018 - FRANCESCO TIRELLI CC R.G.N. 7182/2018 - Consigliere - ANDREA SCALDAFERRI - Rel. Consigliere - Rep. FRANCO DE STEFANO Cor. 20657 ADRIANA DORONZO Consigliere - ERNESTINO LUIGI BRUSCHETTA - Consigliere - -Consigliere - BE GIUSTI ENZO VINCENTI - Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7182-2018 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dalla: CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIO, con ordinanza n. 40/2018 depositata il 06/03/2018 nella causa vertente tra: PROCURATORE REGIONALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER IL LAZIO, domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

- ricorrente -

A

contro

AN AU, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GINO CAPPONI 116, presso lo studio dell'avvocato FABRIZIO MATTEINI, che lo rappresenta e difende;
367 18 CH CO, EL CO, elettivamente domiciliati in ROMA, CORSO D'ITALIA 97, presso lo studio dell'avvocato PIETRO ADAMI, che li rappresenta e difende;
IE BE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OVIDIO 32, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO MALENA, che lo rappresenta e difende;
- resistenti - nonché

contro

ATAC S.P.A., INNOCENTI AN CO, AN NZ, LA AR BE;

- intimati -

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/07/2018 dal Consigliere FRANCO DE STEFANO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore BE CELESTE, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenze di legge;
rilevato che I'ATAC spa Azienda per la mobilità del Comune di Roma - (incorporante per fusione Trambus spa e Met.Ro. spa) convenne in giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Roma, con atto di citazione del 16/10/2012, IA RC NT, CO TU, NZ LI, RC IN, NI IU e IA MA TT (i primi quattro, quali componenti del Consiglio di amministrazione in carica fino al 22/11/2007 e gli ultimi due, quali componenti del Collegio sindacale sino al dì 01/09/2010), per sentirli dichiarare solidalmente responsabili ai sensi degli artt. 2393, 2394, 2395 e - 2407 cod. civ. - degli ingenti danni arrecati al patrimonio sociale per avere approvato o consentito una rovinosa operazione finanziaria di - Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -2- sottoscrizione, tra la fine del 2003 e l'inizio del 2004, di contratti di U.S. Cross Border Lease - palesemente irrazionale e contraria ai principi di buona amministrazione, con violazione degli obblighi di diligenza nella valutazione con adeguata istruttoria dei costi cui l'operazione avrebbe esposto la società e degli elevatissimi margini di rischio a quella connessi;
costituitisi tutti i convenuti e chiamata in garanzia dal IU la sua assicuratrice r.c., l'adito Tribunale - con sentenza 19/06/2015, n. 12802, passata in giudicato - declinò peraltro la propria giurisdizione, dichiarando rientrare la controversia in quella della Corte dei conti per la natura di società in house dell'ATAC spa, riconosciuta alla stregua delle previsioni del solo Statuto prodotto da due dei convenuti (IN e TT: v. pag. 14 sentenza Trib.); il Procuratore regionale della Corte dei conti notificò allora - tra il 23/09/2015 ed il 03/11/2015 - agli stessi originari convenuti (IA RC NT, CO TU, NZ LI, RC IN, NI IU, IA MA TT) un primo atto di invito a dedurre: ed all'esito della conseguente istruttoria sugli addebiti originari furono notificati ulteriori inviti a dedurre pure al presidente del Consiglio di amministrazione (AU TE), nonché al direttore generale (Roberto Cavalieri), al vicedirettore generale (Paolo Mari), al dirigente competente per materia (Stefano Guadalupi) ed al direttore dell'ufficio finanziario (Carlo Alberto LA) della stessa ATAC, quali istruttori dell'operazione e redattori della proposta e delle bozze dei contratti e delle delibere;
all'esito, il Procuratore regionale depositò citazione datata 12/09/2016 - nei confronti dell'NT, del TU, del IN, del LI, del TE, dello LA e del Cavalieri, per un complessivo danno erariale di € 17.997.521,20: ma, costituitisi tutti i convenuti, la Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti, assunta in decisione la causa all'udienza 12/10/2017, Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -3- pronunciò poi ordinanza n. 40/2018, dep. il 06/03/2018 ed in pari data comunicata a mezzo posta elettronica certificata a tutti i procuratori costituiti con cui sollevò conflitto di giurisdizione col giudice ordinario, disponendo rimettersi gli atti alla Cancelleria delle Sezioni Unite di questa Corte e sospendersi il giudizio con onere di riassunzione alla parte più diligente;
in particolare, il giudice contabile qualificò l'azione del Procuratore regionale della Corte dei conti come riproposizione di quella intrapresa da ATAC davanti al giudice ordinario e su cui questi aveva declinato la giurisdizione, ma non ne condivise il presupposto, vale a dire la qualificazione di ATAC spa come società in house, rilevando come lo Statuto vigente al momento dei fatti - finalmente acquisito, riferendosi quello esaminato dal giudice ordinario a tempo successivo non avesse escluso che il capitale sociale non potesse essere detenuto anche in minima parte da soggetti privati e così non risultando integrati i requisiti - pure accettati con serie perplessità fissati da questa Corte per quella qualificazione;
a seguito di tale ordinanza ed iscritto a ruolo il regolamento di giurisdizione di ufficio, il Procuratore generale presso questa Corte ha depositato il 29/03/2018 - requisitoria con la quale ha condiviso l'impostazione del giudice rimettente, per difetto al momento dei - fatti (Cass. Sez. U. 7177/14) - di almeno uno dei requisiti (come elaborati soprattutto da Cass. Sez. U. 26643/16, 5491/14, 26283/13) per la qualificabilità come in house della s.p.a. ATAC [alla stregua dell'art. 113, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dall'art. 15, comma 1, lett. d) del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 326]; -ildal canto suo, il Procuratore generale della Corte dei conti ha 30/03/2018 depositato memoria con cui ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità del regolamento di giurisdizione di ufficio, Ric. 2018 n. 07182 sez. SU ud. 17-07-2018 -4- rilevando come, ai sensi dei commi 2 e 3 dell'art. 17 del cod. giust. cont. (d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174), il potere di sollevare il conflitto non poteva essere esercitato, perché l'azione nel cui corso è stata emessa l'ordinanza che lo ha sollevato non poteva qualificarsi riassunzione di quella davanti al giudice ordinario: da un lato, perché diverse erano le parti (risultando archiviate le posizioni di alcuni degli originari convenuti e coinvolte quelle di altri soggetti, mentre istituzionalmente diverso era l'attore, cioè la procura contabile e non più la società danneggiata), le domande stesse (viste le diversità sostanziali dei rispettivi atti di citazione) ed i relativi presupposti e regole sostanziali e procedimentali;
dall'altro lato ed in ogni caso, perché l'azione contabile non era stata instaurata entro il termine massimo per la riassunzione dalla declinatoria di giurisdizione da parte del giudice ordinario, ad ulteriore conferma dell'autonomia delle due azioni e quindi della non operatività, in difetto dell'unitarietà del giudizio, della regola che abilitava il giudice contabile a rimettere di ufficio la questione a questa Corte di legittimità; nella stessa memoria, il Procuratore generale della Corte dei conti ha comunque sostenuto che la partecipazione di privati al capitale, pure testualmente prevista dallo Statuto sociale vigente al momento dei fatti, riguardava ipotesi marginali (riserva a dipendenti e dirigenti entro il limite del 5%, ma con contestuale aumento di capitale e da eseguirsi entro un anno dall'iscrizione della società alla CCIAA e quindi entro il 18.12.2001, cioè anteriormente all'epoca dei fatti), mentre le altre modifiche del 2004 erano state solo formali, essendo stato vigente il nuovo assetto normativo fin da tempo precedente e, comunque, al momento dei fatti per cui era causa;
delle parti private hanno depositato memoria in questa sede: - il 02/07/2018 RC IN ed CO TU, con richiesta di declaratoria di inammissibilità del conflitto, per non potersi qualificare per la non piena identità delle parti e per la violazione del termine Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -5- previsto dall'art. 59 della legge 69/09 - l'azione dinanzi al giudice contabile una riassunzione o prosecuzione di quella sulla quale il giudice ordinario, originariamente adito, aveva declinato la sua giurisdizione in favore dell'altro; il 06/07/2018 AU TE, con istanza di declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice contabile in estrema sintesi per la - non configurabilità di ATAC quale società in house al momento dei fatti- e di essere sentito all'adunanza in camera di consiglio;
- il 09/07/2018 Roberto Cavalieri, con ampie argomentazioni a sostegno dell'insussistenza della giurisdizione del giudice contabile, sostanzialmente per la non qualificabilità di ATAC spa, al momento dei fatti dannosi, come società in house;
ma altresì con censure all'ordinanza di rimessione per la non configurabilità di un conflitto in senso tecnico, atteso che l'azione contabile non può considerarsi la riassunzione o prosecuzione di quella proposta da ATAC spa in sede civile;

considerato che

il proposto regolamento è effettivamente inammissibile;
al riguardo, può prescindersi dall'approfondimento della questione sull'identità o meno della controversia (di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci di società a preponderante partecipazione pubblica) davanti al giudice ordinario che la propria giurisdizione - aveva declinato con sentenza passata in giudicato ed a quello - contabile (che ha ora sollevato il conflitto) ai fini della qualificazione del secondo giudizio come riassunzione del primo;
è ben vero che l'identità della controversia costituirebbe pur sempre il primo istituzionale presupposto della translatio iudicii nelle azioni di responsabilità per danno erariale, ove sia stato adito un giudice non munito di giurisdizione;
gli argomenti a favore dell'identità delle azioni e pertanto della stessa astratta ammissibilità di una translatio (primo fra tutti, Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -6- l'evidente favor verso quest'ultima manifestato dall'ordinamento fin da Corte cost. 77 del 2007; la lettera dell'art. 17 cod. giust. cont., preliminare a tutte le tipologie di azioni dinanzi alla giurisdizione contabile;
l'utilità della conservazione degli effetti della domanda iniziale, quand'anche malamente proposta a giudice non dotato di giurisdizione, ai fini dell'effettività della tutela giurisdizionale soprattutto nel caso in cui i danni da perseguire siano arrecati a patrimoni pubblici in senso lato e sono caratterizzati da termini prescrizionali brevi, su cui potrebbe non esplicarsi l'effetto sospensivo ex art. 2945, co. 3, cod. civ. in caso di definizione in rito della prima domanda senza translatio;
utile riproponibilità della domanda con l'adeguamento anche al rito ed alle peculiarità dei petita azionabili dinanzi ai differenti giudici via via aditi, secondo quanto ad esempio elaborato da Cass. 22/07/2016, n. 15223) e quelli contrari (ufficiosità e doverosità dell'azione solo dinanzi al giudice contabile;
non perfetta identità di personae, ad iniziare dall'attore; potenziale non perfetta identità di causa petendi e struttura limitata e specifica del petitum dell'azione contabile rispetto a quella ordinaria;
diversità di rito e di poteri in capo all'attore pubblico ed a quello privato;
sostanziale impraticabilità del breve termine di riassunzione, se non altro in caso di declinatoria verso il giudice contabile, per la complessità degli incombenti preliminari imposti al procuratore regionale prima del vero e proprio inizio dell'azione di responsabilità erariale, identificabile solo con la notifica dell'atto di citazione) possono infatti essere qui accantonati, visto che, nella fattispecie, dei due requisiti per il proposto regolamento di ufficio, cioè quello implicito della teorica riproponibilità della domanda e quello esplicito della tempestività di riassunzione o riproposizione, manca sicuramente questo secondo;
ne consegue che, una volta acclarata la carenza di tale secondo dei due indefettibili requisiti, non è più necessario indagare sulla sussistenza o configurabilità dell'altro; Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -7- al riguardo e in primo luogo, non rileva il richiamo, nell'ordinanza che ha proposto il regolamento, all'art. 16 cod. giust. cont., a mente del primo comma del quale «nel giudizio davanti alle sezioni giurisdizionali regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall'articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell'articolo 367 dello stesso codice>>: infatti, tale norma disciplina il regolamento di giurisdizione ad istanza di parte e non quello di ufficio, il primo restando precluso irrimediabilmente dalla circostanza che sulla questione di giurisdizione si è già avuta una sentenza in primo grado, declinatoria di quella da parte del giudice che la ha emessa, non impugnata sul punto;
la sola delle norme richiamate idoneamente posta a base dell'ordinanza di quest'ultimo (art. 17, co. 3, cod. giust. cont., cioè all. 1 al d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174) prevede che il «conflitto di giurisdizione» può essere sì sollevato anche dal giudice contabile, ma pur sempre quando il giudizio è tempestivamente riproposto>> davanti a quello;
ai fini della qualificazione di tempestività deve allora trovare applicazione l'art. 59, comma 2, della legge 18 giugno 2009, n. 69, a mente del quale «se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute»; mentre, ai fini del medesimo comma, la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile»>; Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -8- ma, nella specie, la sentenza del Tribunale di Roma, pubblicata il 12/06/2015, è passata in giudicato alla scadenza del termine ordinario o c.d. lungo per impugnare, di sei mesi, maggiorati dei trentuno e non trenta - giorni di sospensione feriale (applicandosi già in quell'anno la riduzione disposta dalla novella di cui all'art. 16, comma 1, del d.l. n. 132 del 2014, conv., con modif. in I. n. 162 del 2014, che, sostituendo l'art. 1 della l. 7 ottobre 1969, n. 742, ha ridotto il periodo di sospensione da 46 giorni a 31 giorni, quali sono quelli che intercorrono dal 1° al 31 agosto di ciascun anno: Cass. ord. 19/09/2017, n. 21674) e quindi il 12/01/2016; pertanto, potendo qualificarsi proposta solo col deposito dell'atto di citazione da parte del Procuratore generale il 27/09/2016, la domanda davanti al giudice contabile non può qualificarsi riproposta tempestivamente ai fini dell'istituto del regolamento di giurisdizione di ufficio delineato in generale dall'art. 59 della legge 69/2009 e dall'art. 17 cod. giust. cont.; da tanto consegue che non sussisteva il potere del giudice adito per secondo di sollevare un conflitto con ufficiosa rimessione degli atti a queste Sezioni Unite, ma solo quello (per un caso analogo, v. già Cass. Sez. U. ord. 10/03/2014, n. 5493, sotto il vigore dell'art. 59 legge 18 giugno 2009, n. 59) di pronunciare, eventualmente, ulteriore sentenza di declinatoria di giurisdizione: sentenza che, sul punto, sarebbe stata impugnabile da chi ne avesse avuto interesse, per conflitto negativo di giurisdizione (com'è noto, denunziabile in ogni tempo anche in caso di passaggio in giudicato di una o di entrambe le sentenze declinatorie: per tutte, v. Cass. Sez. U. 30/03/2017, n. 8246); tale principio è stato affermato espressamente per il giudice amministrativo, il quale non può sollevare conflitto negativo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 11, comma 3, cod. proc. amm., se la causa non è stata innanzi a lui tempestivamente riassunta, potendo Ric. 2018 n. 07182 sez. SU - ud. 17-07-2018 -9- invece quegli, in tal caso, se investito di una domanda qualificabile come medesima rispetto a quella già pendente davanti al giudice ordinario, statuire sulla giurisdizione, non ostandovi la precedente declinatoria ad opera di altro giudice, poiché il decorso del termine di riassunzione esclude che il nuovo giudizio possa considerarsi utile prosecuzione dell'altro (Cass. sez. U. 28/10/2015, ord. n. 21951; Cass. Sez. U. ord. 18/12/2014, n. 26655); ma la conclusione va agevolmente estesa al giudice contabile, sicché alla specie va applicato il seguente principio di diritto: «a seguito della declinatoria di giurisdizione da parte del giudice ordinario su azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci di società a partecipazione pubblica per il danno al patrimonio sociale, con affermazione della giurisdizione della Corte dei conti, la proposizione di un'azione contabile oltre tre mesi dopo il passaggio in giudicato di quella declinatoria esclude comunque che il giudizio possa qualificarsi tempestivamente riproposto ed è escluso il potere, per il giudice adito per secondo, di sollevare il regolamento di giurisdizione di ufficio di cui all'art. 17, co. 2 e 3, cod. giust. cont. (all. 1 al d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174»; il presente regolamento di ufficio va così dichiarato inammissibile, ma non vi è luogo a provvedere sulle spese, atteso il carattere ufficioso del medesimo;

p. q. m.

dichiara inammissibile il regolamento di ufficio. Così deciso in Roma, addì 17/07/2018. Il Presidente (dott. Giovanni Mammone) IL CANCELLIERE Paola Francesca CAMPOLI DEPOSITATO IN CANCELLERIA aggi, 0.9 AGO 2018 IL CANCELLIERE Paola Francesca CAMPOLI Ric. 2018 n. 07182 sez. SU ud. 17-07-2018 -10-