Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 01/10/2014
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - N. 2638
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - rel. Consigliere - N. 37376/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OI LE, n. 12/02/1978 in MAROCCO;

avverso la sentenza della Corte d'appello di BOLOGNA in data 5/02/2013;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Alessio Scarcella;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino, che ha chiesto annullarsi l'impugnata sentenza, limitatamente all'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80.
RITENUTO IN FATTO

1. OI LE ha proposto ricorso, a mezzo del difensore fiduciario cassazionistia, avverso la sentenza della Corte d'appello di BOLOGNA emessa in data 2/05/2013, depositata in data 20/05/2013, che ha confermato la sentenza del GUP del tribunale di RIMINI in data 25/09/2012, con cui il ricorrente è stato condannato alla pena di anni 7 di reclusione ed Euro 36.000,00 di multa, con il concorso di attenuanti generiche equivalenti all'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 per il reato di acquisto, trasporto e detenzione - in concorso con altro soggetto non ricorrente - di kg. 60 di hashish (fatto contestato come commesso in data 27/08/2010).

2. Con il ricorso, proposto dal difensore di fiducia cassazionista dell'imputato, viene dedotto un unico motivo, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. c.p.p.. 2.1. Eccepisce, anzitutto, la illegittimità costituzionale del D.L. n. 272 del 2005, art. 4 bis, nella parte in cui, modificando il
D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, ha parificato agli effetti sanzionatori le sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle 2^ e 4^ a quelle previste dalle Tabelle 1^ e 3^, elevando le sanzioni per le prime;
ha, inoltre, eccepito l'illegittimità costituzionale del cit. D.L., art. 4 vicies ter, comma 2, lett. a), e comma 3, lett. a), n. 6 nella parte in cui unifica le tabelle che identificano gli stupefacenti, in particolare includendo la cannabis ed i suoi prodotti nella prima di tali tabelle;
evoca, a tal proposito, come parametro costituzionale di riferimento, la violazione dell'art. 77 Cost., comma 2, il difetto di necessità ed urgenza, nonché l'art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, con riferimento alla decisione quadro n. 2004/757/GAI del Consiglio UE;

rileva, infine, di aver proposto detta questione di costituzionalità relativa al trattamento sanzionatorio nei motivi di appello avverso la decisione di condanna, mantenendo il ricorrente l'interesse alla eventuale rideterminazione e riduzione della pena.

2.2. Deduce, poi, con un unico, articolato, motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), in relazione all'art. 56 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 ed 80, artt. 132, 133, 270 e 271 c.p., artt. 191 e 271 c.p.p. e correlato vizio di illogicità della motivazione.
In sintesi, la censura investe l'impugnata sentenza per non aver la Corte territoriale affrontato la questione dell'utilizzabilità delle intercettazioni disposte in altro procedimento, in difetto dell'indispensabilità per l'accertamento del delitto per cui si è proceduto.
Ancora, la censura riguarda la violazione di legge, per aver la Corte ritenuto configurabile la fattispecie consumata a fronte della predisposizione della PG e del sequestro dello stupefacente prima che lo stesso entrasse nella sfera di disponibilità del ricorrente. Ulteriore profilo di censura investe la configurabilità dell'aggravante dell'ingente quantità, in quanto, a giudizio della difesa, la valutazione espressa dal giudice di merito (superamento di 2000 volte il valore soglia) deve comunque tener conto di altri elementi, quali la tossicità effettiva dello stupefacente, il danno alla salute, l'offensività concreta della tipologia di stupefacente (la Corte, quindi, trattandosi di droghe leggere, avrebbe dovuto indicare nei riguardi di esse un criterio non omogeneo a quello seguito per le sostanze pesanti, così escludendo l'aggravante dell'ingente quantità, a fronte di un contenuto esubero rispetto al criterio aritmetico fissato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 12/2012, nella specie pari a gr. 3167, a fronte del quantitativo massimo di 1000 mg. dettato dal D.M. 4 agosto 2006). Infine, quanto al vizio motivazionale, si censura la sentenza per l'illogicità della motivazione in ordine al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche prevalenti sull'aggravante richiamata nonché in ordine al trattamento sanzionatorio, non avendo fatto applicazione coerente dei criteri discrezionali attribuiti dall'art. 132 c.p., pretermettendo gli indici di cui all'art. 133 c.p. tenuto conto della natura di droga "leggera" dello stupefacente.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso dev'essere accolto nei limiti di quanto si dirà oltre.

4. Seguendo l'ordine cronologico e sistematico imposto dalla struttura dell'impugnazione di legittimità, dev'essere anzitutto esaminato il primo motivo, con cui il ricorrente ha sollevato questione di costituzionalità della normativa (c.d. legge Fini - Giovanardi) per le ragioni indicate nell'atto di impugnazione. La questione, osserva il Collegio, è da ritenersi ormai superata, avendo infatti la Corte costituzionale con la sentenza n. 32/2014 dichiarato illegittimi la L. n. 49 del 2006, artt. 4 bis e vicies ter.
Nel caso in esame, la reviviscenza del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, successivamente dichiarate incostituzionali dalla sentenza della Corte costituzionali n. 32 del 2014, comporta la reintroduzione per le droghe cosiddette "leggere" di un trattamento sanzionatorio più favorevole per il reo. Nella fattispecie in esame, il giudice di merito ha individuato quale pena base quella di anni dieci e mesi sei di reclusione, palesemente eccedente il limite edittale massimo reintrodotto per effetto della pronuncia di incostituzionalità, di talché - trattandosi di imputazione riguardante droga "leggera" (hashish) - la sentenza, in applicazione del disposto dell'art. 609 c.p.p., dev'essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di Bologna per la rideterminazione della pena, avendo applicato una pena utilizzando quale riferimento i parametri edittali previsti dalla disciplina dichiarata incostituzionale (e, tra le tante: Sez. 4, sentenza n. 21064 del 14/05/2014 - dep. 23/05/2014, Napoli, Rv. 259382).

5. L'annullamento in parte qua della sentenza non esime, tuttavia, il Collegio dall'esame degli altri motivi di ricorso proposti dall'interessato.

5.1. Quanto, anzitutto, alla questione dell'inutilizzabilità delle intercettazioni disposte in altro procedimento, la stessa è palesemente inammissibile, avendo infatti il ricorrente rinunciato al relativo motivo di appello, come chiaramente si evince dalla lettura della sentenza impugnata (v. pag. 3). È pacifico, peraltro, nella giurisprudenza di questa Corte che è inammissibile il ricorso per cassazione avverso la decisione del giudice di appello che, rilevata la rinuncia dell'imputato ai motivi di appello diversi da quelli relativi alla riduzione di pena, dichiari, in virtù degli art. 589 c.p.p., commi 2 e 3 e art. 591 c.p.p., comma 1, lett. d)
l'inammissibilità sopravvenuta dei motivi oggetto di rinuncia, omettendone l'esame ai fini dell'applicazione dell'art. 129 c.p.p., considerato che la rinuncia ha effetti preclusivi sull'intero svolgimento processuale, ivi compreso il giudizio di legittimità. Pertanto, poiché, ex art. 597 c.p.p., comma 1, l'effetto devolutivo dell'impugnazione circoscrive la cognizione del giudice del gravame ai soli punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti, una volta che essi costituiscano oggetto di rinuncia, non può il giudice di appello prenderli in considerazione, ne' può farlo il giudice di legittimità sulla base di un'ipotetica implicita revoca di tale rinuncia, stante l'irrevocabilità di tutti i negozi processuali, ancorché unilaterali (v., tra le tante: Sez. 2, sentenza n. 3593 del 03/12/2010 - dep. 01/02/2011, Izzo, Rv. 249269).

5.2. Proseguendo nell'esame dei motivi di ricorso, dev'essere esaminata la doglianza con cui il ricorrente censura l'impugnata sentenza per non aver ritenuto applicabile la forma tentata ex art. 56 c.p.. Anche tale motivo è inammissibile, avendo infatti la Corte territoriale puntualmente argomentato sulle ragioni per le quali il fatto commesso doveva qualificarsi come consumato anziché tentato, essendo intervenuta la consegna dello stupefacente. Si legge, in particolare, alla pag. 3 della sentenza che la cessione dello stupefacente si era perfezionata con la consegna a Mkami, emissario del ricorrente, consegna avvenuta al di fuori di alcuna attività di osservazione diretta degli operanti (che comunque non ne avrebbe fatto venir meno la valenza di condotta consumata), ma solo di captazione dei relativi contatti telefonici.
Trattasi di motivazione assolutamente condivisibile ed immune da vizi logici, dovendosi peraltro ricordare che ai fini della consumazione del delitto di acquisto e di cessione di sostanza stupefacente (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), non occorre che la droga sia materialmente consegnata all'acquirente, ma è sufficiente che si sia formato il consenso delle "parti" sulla quantità e qualità della sostanza e sul prezzo della stessa (v., tra le tante: Sez. 5, sentenza n. 18368 del 09/12/2003 - dep. 21/04/2004, Bajtrami e altri, Rv. 229230).

5.3. Con riferimento, invece, alla questione del riconoscimento dell'aggravante dell'ingente quantità, correttamente i giudici di appello hanno ritenuto la stessa sussistente alla luce dell'esegesi operata dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui, in tema di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti, l'aggravante della ingente quantità, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, non è di norma ravvisabile quando la quantità sia inferiore a 2.000 volte il valore massimo, in milligrammi (valore - soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al D.M. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata (Sez. U, n. 36258 del 24/05/2012 - dep. 20/09/2012, P.G. e Biondi, Rv. 253150). Nel caso in esame, i giudici emiliani hanno chiarito le ragioni del riconoscimento sia per l'ampio superamento del valore soglia, sia confutando argomentatamente le ragioni per le quali, a giudizio della difesa, l'attenuante predetta non avrebbe potuto essere riconosciuta (modalità rudimentali di trasporto;
mancata individuazione dell'intermediario milanese;
prezzo pagato;
ampiezza del mercato di destinazione: v. pagg. 3 e 4 dell'impugnata sentenza).
Ritiene, pur tuttavia, il Collegio di dover disporre in parte qua l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza - in ciò condividendo le argomentazioni espresse dal Procuratore Generale di udienza - dovendosi dare continuità al principio di cui alla sentenza emessa da questa stessa Sezione (sentenza 31 maggio 2014, dep. 13 giugno 2014, n. 25176, rie. Amato ed altri, non massimata), nel senso che l'impostazione accolta dalle Sezioni Unite si rapporta al sistema tabellare che il D.L. n. 272 del 2005, art. 4 vicies ter, convertito con modificazioni nella L. n. 49 del 2006 (c.d. legge Fini- Giovanardi), aveva introdotto nel testo unico degli stupefacenti, sostituendo alle originarie quattro tabelle che distinguevano le droghe leggere (tabelle 2 e 4) dalle droghe pesanti (tabelle 1 e 3) un'unica tabella relativa a tutte le sostanze stupefacenti e psicotrope droganti. A seguito della sentenza 32/2014 della Corte Costituzionale che ha dichiarato illegittimi la L. n. 49 del 2006, artt. 4 bis e 4 vicies ter, il legislatore ha modificato il sistema tabellare che ne era conseguito, introducendo con il D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni nella L. 16 maggio 2014, n. 79, entrata in vigore in data 21 maggio 2014, quattro nuove tabelle in ordine a tali sostanze. La determinazione, pertanto, dei presupposti per l'applicazione della aggravante della ingente quantità non può prescindere da questa impostazione normativa differente da quando il giudice di merito ha espletato il suo vaglio. Non può non rilevarsi che, in un quadro che smentisce la ratio della normativa vigente all'epoca dello sviluppo giurisprudenziale di cui sopra - spezzando la sostanziale equiparazione tra il reato attinente a droghe pesanti e il reato relativo a droghe leggere, e per di più, non si può non rilevare per completezza, enucleando come reato autonomo, anche sotto il profilo delle modalità, e non solo dell'entità, del trattamento sanzionatorio, la fattispecie lieve di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, - tale giurisprudenza dovrà essere rimeditata, in considerazione dell'accresciuto tasso di modulazione normativa, difficilmente compatibile con una interpretazione tendenzialmente soltanto aritmetica e dunque "automatica" dell'aggravante dell'ingente quantità (che, prima della autonomizzazione operata dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2 convertito con modifiche dalla L. 21 febbraio 2014, n. 10, art. 1, comma 1, era in effetti la fattispecie antipodale di quella di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5). Ne discende, per le ragioni esposte, che la sentenza impugnata dev'essere annullata per la valutazione della sussistenza dell'aggravante de qua, con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di Bologna che si atterrà a quanto precisato da questa Corte.

5.4. Può, quindi, esaminarsi l'ultimo profilo di censura, con cui il ricorrente deduce l'esistenza di un vizio di motivazione con riferimento al diniego del giudizio di bilanciamento in termini di prevalenza tra le attenuanti generiche e l'aggravante dell'ingente quantità operata dalla Corte territoriale.
Tale motivo è inammissibile per manifesta infondatezza, avendo infatti chiarito la Corte d'appello le ragioni per le quali la tardiva confessione del ricorrente giustificava l'applicazione del giudizio di bilanciamento in termini di equivalenza (ammissioni del tutto generiche e decisamente tardive in quanto intervenute in limine litis, ed in una fase nella quale il meccanismo processuale aveva già fatto il proprio corso, sicché sarebbe stato ben più lineare se il ricorrente avesse tenuto una diversa condotta processuale). Si tratta di argomento condivisibile e immune da vizi logici, che peraltro si pone in linea con la giurisprudenza di questa Corte che, sul punto, ha affermato, a Sezioni Unite, che le statuizioni relative al giudizio di comparazione tra opposte circostanze, implicando una valutazione discrezionale tipica del giudizio di merito, sfuggono al sindacato di legittimità qualora non siano frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico e siano sorrette da sufficiente motivazione, tale dovendo ritenersi quella che per giustificare la soluzione dell'equivalenza si sia limitata a ritenerla la più idonea a realizzare l'adeguatezza della pena irrogata in concreto (Sez. U, n. 10713 del 25/02/2010 - dep. 18/03/2010, Contaldo, Rv. 245931).

5.5. Deve, invece, ritenersi assorbita la censura relativa al trattamento sanzionatorio, atteso che la soluzione della stessa richiede preliminarmente la rivalutazione da parte del giudice del rinvio sia della pena inflitta (attesa la sopravvenuta illegalità della medesima per le ragioni dianzi esposte) che della sussistenza dell'aggravante dell'ingente quantità.

6. L'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza esclude l'adozione da parte di questa Corte dei provvedimenti previsti dall'art. 624 bis c.p.p.. Come, infatti, chiarito da questa Corte, all'annullamento da parte della Cassazione della sentenza di appello non consegue automaticamente la cessazione della misura cautelare in atto, dovendosi interpretare l'art. 624 bis c.p.p. (introdotto dalla L. 26 marzo 2001, n. 128) nel senso che detta cessazione va ordinata dalla Corte solo nei confronti delle misure cautelari emesse nel corso del giudizio di appello e nell'ipotesi che l'annullamento della sentenza di appello venga disposto senza rinvio (Sez. 3, n. 10156 del 01/02/2002 - dep. 12/03/2002, Poggi P, Rv. 221113: nell'affermare tale principio questa Sezione, con la sentenza in esame, ha precisato che la non automaticità della cessazione della misura cautelare in caso di annullamento della sentenza di appello con rinvio discende da una interpretazione sistematica dell'art. 624 bis c.p.p. in relazione alla mancata modifica del testo dell'art. 626 e, soprattutto, dell'art. 303 c.p.p., comma 2, il quale espressamente dispone che nel caso di regressione del processo a seguito di annullamento con rinvio da parte della Corte di cassazione "decorrono nuovamente i termini previsti dal comma 1 relativamente a ciascuno stato e grado del procedimento").
Deve, in ogni caso, precisarsi che, pur a seguito del mutato quadro sanzionatorio, i termini di custodia cautelare non sono ancora scaduti. Ed infatti, risulta che il ricorrente venne tratto in arresto il 29 novembre 2011; prima della declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 32/2014 il termine previsto dall'art. 303 c.p.p., lett. d), in relazione al comma 4, lett. c), era pari a 6 anni, che sarebbe pertanto giunto a scadenza in data 28 novembre 2017; per effetto della predetta declaratoria di incostituzionalità, il termine massimo di custodia per il reato per cui si procede (in relazione alla pena prevista per il reato base di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 4, - da due a sei anni - aggravato ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, che prevede un aumento dalla metà ai due terzi) è di anni 4, versandosi nell'ipotesi di cui all'art. 303 c.p.p., comma 4, lett. b), atteso che trattandosi di aggravante ad effetto speciale deve tenersi conto della stessa ai fini del computo di cui all'art. 278 c.p.p., non rilevando la circostanza che sia stato eseguito un giudizio di bilanciamento in termini di equivalenza, come chiarito reiteratamente da questa Corte. È stato infatti affermato che, ai fini del computo dei termini complessivi di durata massima della custodia cautelare, deve farsi riferimento alla pena edittale prevista per il reato ritenuto in sentenza, tenuto conto, per la sua determinazione, delle circostanze aggravanti ad effetto speciale quantunque valutate equivalenti o minusvalenti rispetto alle riconosciute circostanze attenuanti (v., tra le tante: Sez. 5, n. 21028 del 27/03/2013 - dep. 15/05/2013, Madonia, Rv. 255482). Va, infine, rilevato che, in ogni caso, la recente decisione delle Sezioni Unite NA (ud. 17 luglio 2014, non ancora depositata la motivazione) ha risolto negativamente la questione se la sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della L. n. 49 del 2006, artt. 4 bis e 4 vicies, ripristinando il precedente trattamento sanzionatorio del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, con conseguente riduzione dei termini di durata della custodia cautelare in carcere, produca i suoi effetti "ora per allora", incidendo retroattivamente sui termini di custodia cautelare delle fasi che si siano già esaurite prima della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale. Il termine di custodia cautelare, pertanto, calcolato ex art. 303 c.p.p., comma 4, lett. b), è destinato a scadere in data in data 28
novembre 2015.

7. In conclusione, l'impugnata sentenza dev'essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Bologna per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio alla luce della pena prevista per il delitto di cui al cit. D.P.R., art. 73, comma 4, nonché per la valutazione della persistente sussistenza dell'aggravante dell'ingente quantità.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di BOLOGNA, limitatamente all'applicabilità del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 ed alla rideterminazione della pena.
Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 1 ottobre 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 novembre 2014