Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARVULLI Nicola - Presidente - del 24/05/2004
Dott. TROIANO Pasquale - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MORELLI Francesco - Consigliere - N. 16744/2003
Dott. ROSSI Bruno - Consigliere -
Dott. LATTANZI Giorgio - Consigliere -
Dott. AGRÒ Antonio Stefano - Consigliere -
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere -
Dott. FIALE Aldo - rel. Consigliere -
Dott. GALBIATI Ruggero - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Curatela del Fallimento della S.r.l. "Promodata Italia", in persona del curatore fallimentare Dr. Dionisi Davide;

nel procedimento penale

contro

:
FO LO ed altri;

avverso l'ordinanza 12.3.2003 del Tribunale per il riesame di Asti;

Visti gli atti, l'ordinanza impugnata ed il ricorso;

Udita, in Camera di consiglio, la relazione fatta dal Consigliere Dr. Aldo Fiale;

Udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. SINISCALCHI Antonio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Uditi i difensori Avv.ti Emilio Siviera e Raffaele Oliviero;

FATTO E DIRITTO
A seguito di indagini attivate sulla base di segnalazioni provenienti dalla Questura di Asti e dai Servizi antifrode doganale di Bolzano, Parma, Torino e Roma, si profilava l'esistenza di un'associazione per delinquere finalizzata alla commissione di illeciti fiscali e truffe ai danni dello Stato, con un giro di affari di svariati miliardi;

l'organizzazione criminosa operava attraverso la costituzione di apposite società cartiere che acquistavano, senza pagamento di I.V.A., apparecchiature informatiche da aziende europee e che, dopo aver riscosso l'imposta per effetto della vendita delle stesse apparecchiature in Italia, omettevano di versarla all'erario, venendo messe, subito dopo, in liquidazione.
Dai primi accertamenti, espletati anche attraverso rogatorie internazionali, emergeva il ruolo centrale della s.r.l. "Promodata Italia", nel cui conto corrente, aperto presso la Banca Internazionale del Lussemburgo, erano affluiti i proventi dell'attività delittuosa in questione, per cui gli amministratori della "Promodata Italia" s.r.l. - AR AN, IS BE, HE US, VI BE e VI UI LOs (questi ultimi due amministratori di fatto) - venivano indagati, con altre persone, per i delitti di associazione per delinquere (art. 416 cod. pen.) finalizzata alla commissione di truffe in danno dello
Stato (art. 640 cpv. cod. pen.) e illeciti fiscali (artt. 4, lett. d, legge n. 516/1982 e 8 D.Lgs. n. 74/2000). Nell'ambito di detto procedimento penale il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti disponeva il sequestro probatorio di varie somme di denaro e precisamente:
- euro 818.373,00 presso il Concessionario del servizio riscossione tributi per la provincia di Roma, relativi al rimborso I.V.A. per il terzo trimestre dell'anno 1999 a favore della Promodata s.r.l.;
- svariati importi relativi ad una serie di trasferimenti dal conto intestato alla Promodata s.r.l., presso la Banca Internazionale del Lussemburgo, verso conti italiani intestati a persone fisiche o a società.
In data 29 maggio 2002 la indicata società, che nel frattempo era stata messa in liquidazione, veniva dichiarata fallita. Con provvedimento del 17.9.2002, il P.M. rigettava l'istanza con cui il curatore del fallimento aveva chiesto il dissequestro delle somme relative ad alcuni conti correnti, evidenziando l'esistenza di consistenti elementi per ritenere uno stretto collegamento tra le risorse finanziarie oggetto di sequestro probatorio e l'attività delittuosa posta in essere dagli indagati.
L'istanza di dissequestro era riferita esclusivamente alle somme disponibili sui seguenti conti bancari di pertinenza della società fallita:
- n. 221/80 - c/c Fr. Fr. - c/c GSB - c/c USD, accesi presso la Banca Popolare di Ancona, filiale n. 104, via Ludovico da Breme, 80 - Roma;

- n. 130/25 e n. 7 0454 accesi presso il Credito Italiano, filiale Nomentana, Ag. 13, piazza Lecce, 8 - Roma;

- n. 81198354868, n. 81198354883, n. 81198354234 e n. 81198354357 accesi presso Banque Intenational a Luxemburg, Route d'Esch L. 2953, sede principale di Luxemburg;

- n. 11117/E acceso presso Banca Antoniana Popolare Veneta, Via Flaminia Vecchia, 480 - Roma;

- n. 67.99.012/004 e n. 67.99.012/004 accesi presso ABN-AMBRO Bank - Deutschland, Mainzer Lanstrasse, 65 - Frankfurt Am Main. Il GIP. del Tribunale di Asti, con decreto del 31 gennaio 2003, respingeva l'istanza con cui il curatore del fallimento, ex art. 263, comma 5, c.p.p., si era opposto alla mancata restituzione delle somme anzidette da parte del P.M. e conveniva il sequestro probatorio delle stesse somme in sequestro preventivo, ex art. 321, 2 comma, c.p.p., rilevando che esse, in quanto costituivano "profitto" degli illeciti ipotizzati, dovevano ritenersi soggette a confisca ai sensi dell'art. 240 c.p. Il Tribunale di Asti, poi, con ordinanza del 12 marzo 2003, rigettava la richiesta di riesame, proposta dal curatore del fallimento della "Promodata Italia" s.r.l., dr. Davide Dionisi - riferita alle sole somme di danaro giacenti sui conti bancari dianzi specificati in dettaglio, di pertinenza della società fallita, e non alle somme assegnate a titolo di rimborso I.V.A., - e confermava la misura cautelare.
Il Tribunale:
- riguardo alla somma relativa al rimborso I.V.A. sequestrata presso gli uffici del concessionario del servizio riscossione tributi della provincia di Roma, osservava che nessun dubbio poteva sussistere circa la sua qualificazione come profitto del reato di truffa, come tale certamente confiscabile, tenuto anche conto del fatto che lo stesso concessionario si apprestava a liquidare tale somma proprio in forza di quei meccanismi truffaldini utilizzati dalla società per conseguire gli illeciti rimborsi e sottolineava, altresì, che l'eventuale dissequestro avrebbe consentito il "consolidamento" del reato di truffa, aggravandone le conseguenze;

- quanto alle somme provenienti dai conti della società fallita e giacenti sui conti individuali di terze persone, rilevava la carenza di legittimazione attiva del curatore a chiederne la restituzione, poiché la sola circostanza che si trattasse di somme provenienti da conti correnti bancari esteri della Promodata non era sufficiente a giustificare tale richiesta, dal momento che l'art. 322 c.p.p. menziona tra le persone legittimate ad ottenere la restituzione anche il soggetto che a tale restituzione avrebbe diritto ma, a tal fine, è necessario addurre le ragioni giustificatrici della richiesta ed il titolo in base al quale si agisce.
Avverso questa ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione il curatore del fallimento della s.r.l. "Promodata Italia" - limitato alle sole somme depositate su conti correnti - denunciando, con un unico motivo, violazione di legge ed illogicità di motivazione. Secondo il ricorrente, la richiesta di restituzione riguardava "somme di denaro giacenti sui conti correnti bancari di pertinenza della società fallita", che non potevano essere qualificate come profitto dei reati ipotizzati, in quanto che il denaro può essere definito "cosa che costituisce profitto del reato" solo se si tratti proprio di quello acquisito attraverso l'attività criminosa;
ove esso, invece, venga depositato presso un istituto di credito, verrebbe a mancare la prova del nesso strumentale tra la res in sequestro e la perpetrazione del reato. In ogni caso, l'intervenuta dichiarazione di fallimento determinerebbe una modifica nella posizione giuridica dell'imprenditore, che rimane privo dell'amministrazione e della disponibilità dei beni, attribuite al curatore, con la conseguenza che in tale situazione non sarebbe comunque applicabile il sequestro preventivo funzionale alla confisca, in quanto l'art. 240, comma 3, cod. pen. esclude la possibilità dell'ablazione se la cosa appartiene a persona estranea al reato e tale qualifica spetterebbe al curatore, soggetto estraneo alla commissione dell'illecito. La 5^ Sezione penale di questa Corte Suprema, assegnataria del ricorso - con ordinanza del 19.1.2004 (depositata il 18.2.2004) - ha rimesso il suo esame alle Sezioni Unite, rilevando l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità di disporre e/o mantenere il sequestro preventivo sui beni di un'impresa dopo che questa sia stata dichiarata fallita e, in genere, sul rapporto tra fallimento e sequestro.
Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite penali, ai sensi dell'art. 618 c.p.p., fissando per la trattazione l'odierna Camera di consiglio.

1. La questione controversa sottoposta all'esame delle Sezioni Unite consiste nello stabilire "se sia consentito il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca facoltativa, di beni provento di attività illecita dell'indagato e di pertinenza di un'impresa dichiarata fallita".

2. In relazione a tale questione si rinvengono decisioni difformi nella giurisprudenza di legittimità.

2.1. Un primo orientamento afferma la legittimità del sequestro preventivo disposto sui beni del fallito di cui è consentita la confisca (Cass., Sez. 5^: 30 marzo 2000, n. 1926, Vasaturo;
18 settembre 2003, n. 38117, Fall. Marina Service s.r.l.) sull'essenziale rilievo che il fallimento priva l'imprenditore dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni, trasferendoli alla curatela, ma che tale "spossessamento" non si traduce in una perdita della proprietà in capo al fallito, "risolvendosi, invece, nella destinazione della totalità dei beni a soddisfare i creditori, oltre che nella assoluta insensibilità del patrimonio all'attività svolta dall'imprenditore successivamente alla dichiarazione di suo fallimento". La procedura concorsuale non può surrogare gli effetti del sequestro preventivo, che permangono inalterati, essendo la cautela penale disposta per differenti finalità.
Viene riconosciuto alla curatela un ruolo esclusivamente gestionale e funzionale al soddisfacimento dei creditori e si esclude che essa possa vantare a proprio favore l'appartenenza dei beni: situazione questa che precluderebbe la confiscabilità ai sensi dell'art. 240, comma 3, cod. pen., dove è appunto stabilito che la misura di sicurezza non è applicabile nei confronti di beni appartenenti al "terzo estraneo al reato".
Il curatore fallimentare assumerebbe la qualità di "terzo", rispetto al fallito e ai creditori, solo in alcuni casi (ad esempio quando esercita l'azione revocatoria o l'azione di simulazione), ma quest'organo, normalmente, "accentra in sè la duplice veste di rappresentante della massa dei creditori e del fallito, per cui non si può considerare come terzo verso quest'ultimo". Ne consegue che il curatore, svolgendo funzioni diverse, fra cui anche quelle di rappresentanza dello stesso fallito, non può considerarsi terzo estraneo ai sensi dell'art. 240, comma 3, cod. pen. (Cass., Sez., 1^, 7 marzo 2002, n. 13947, Fall. S.I.T. s.p.a.). La tesi favorevole alla prevalenza della misura cautelare reale e della stessa confisca viene pure sostenuta evidenziando la natura pubblicistica degli interessi sottesi al sequestro preventivo (ed alla confisca) e, conseguentemente, dando ad essi prevalenza rispetto a quelli che connotano il fallimento, considerati di natura eminentemente privatistica.

2.2. Un diverso indirizzo (espresso nella decisione della Sez. 2^, 16 maggio 2003, n. 24160, P.M. in proc. Sajeva) contesta quelle posizioni che riconoscono una generalizzata prevalenza delle misure cautelari reali sulle esigenze della par condicio creditorum, che sono alla base della procedura concorsuale.
La decisione anzidetta riconosce al sequestro preventivo un'efficacia prevalente rispetto alla procedura fallimentare purché sia destinato a soddisfare una funzione di prevenzione speciale rilevante erga omnes;
tale prevalenza, però, è destinata a venire meno qualora "il carattere preventivo finisca per coincidere con il fine di impedire la dispersione delle garanzie patrimoniali cui è preordinato il sequestro di cui agli artt. 316 e seg. c.p.p". Si afferma, in sostanza, che la prevalenza del sequestro opera soltanto nelle ipotesi in cui la misura cautelare colpisca l'utilizzazione di un bene intrinsecamente illecito o suscettibile di aggravare la illiceità commessa, cioè quando "il vincolo sia destinato ad introdurre una inibitoria in rem circa la stessa utilizzazione del bene", ma non anche nell'ipotesi in cui il sequestro persegua finalità essenzialmente anticipatorie rispetto ad un'azione esecutiva individuale nei confronti dell'obbligato da delitto, coincidendo così in tutto e per tutto con il sequestro conservativo, perché un sequestro siffatto ricadrebbe nella generale previsione di cui all'art. 51 L.F., che pone il divieto di azioni esecutive individuali nei confronti della massa. Pertanto - una volta che sia esclusa la funzione di prevenzione speciale - "i frutti che l'imprenditore si procura attraverso attività criminose e, in particolare, mediante truffe contrattuali, pur provenendogli per effetto di negozio concluso con induzione in errore o mediante dolo e, quindi, soggetto ad annullabilità per vizi di consenso, ugualmente entrano a far parte del patrimonio del fallito e ad esso fanno capo fino all'esito positivo di una eventuale azione di annullamento da intentarsi ad opera del deceptus". Ne consegue che nel patrimonio fallimentare vanno compresi anche quei beni fungibili che, come le somme di denaro derivanti da condotte illecite, legittimano le persone offese a concorrere con gli altri creditori sulla massa attiva, salva l'azione diretta ex delicto nei confronti dell'autore del fatto" e che beni siffatti, entrati nel patrimonio del fallito, diventano cespiti sui quali sia i creditori "possono pretendere di soddisfare le proprie ragioni" sia il curatore è legittimato all'espletamento dei propri compiti istituzionali di amministrazione.

3. La divergenza tra gli anzidetti orientamenti risulta condizionata dalla individuazione della portata effettiva del c.d. "spossessamento" patrimoniale derivante al fallito dalla dichiarazione del suo fallimento.
La questione si connette alla previsione dell'art. 42, 1 comma, L.F. - secondo cui la sentenza che dichiara il fallimento priva il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti a quella data (salvo limitate eccezioni per i beni non pignorabili e per quelli a carattere personale) - ed un'interpretazione di tale dettato normativo si pone nel senso che l'intervento del fallimento, con l'acquisizione alla massa dei beni del fallito, privando ex lege l'interessato (persona fisica o giuridica) di ogni possibile disponibilità, sia diretta che indiretta, dei beni (entrati nella disponibilità amministrativa del curatore sotto il controllo del giudice delegato e del tribunale fallimentare), annullerebbe lo stesso presupposto di ammissibilità oggettiva del sequestro. A conclusioni opposte si perviene attraverso una diversa lettura degli effetti dello "spossessamento", inteso come un semplice assoggettamento dei beni ai fini della procedura esecutiva concorsuale. In questo modo, si esclude che la dichiarazione di fallimento sia di ostacolo al sequestro e alla confisca (vedi Cass., Sez. 1^, 14 febbraio 1988, n. 5099, Nicoletti).

3.1 Al fenomeno del c.d. "spossessamento" si riconnettono diverse interpretazioni dottrinarie e giurisprudenziali (diritto di pegno generale sul patrimonio del debitore;
sequestro generale dei beni del debitore;
separazione del patrimonio;
cristallizzazione del patrimonio;
stato di incapacità del debitore;
acquisizione, da parte dell'ufficio fallimentare, del possesso in nome altrui, cioè della semplice detenzione etc.).
A tal proposito deve ribadirsi il principio secondo il quale il fallito conserva, sino al momento della vendita fallimentare, la proprietà dei beni (vedi Cass. civ., 16 luglio 1992, n. 8616), pur restando questi vincolati al fine di garantire una equa soddisfazione di tutti i creditori mediante l'esecuzione forzata. Basti ricordare che se, in pendenza dell'esecuzione collettiva, il fallito compie atti di disposizione dei suoi beni ovvero di assunzione di obbligazioni, tali atti sono soltanto inopponibili al fallimento, inefficaci per i creditori che partecipano alla procedura ma validi nei confronti del contraente e dei terzi estranei al fallimento, e che, in ogni caso, a liquidazione concorsuale esaurita, spetta al fallito il sopravanzo.

4. Quanto ai rapporti tra fallimento e sequestro preventivo, deve premettersi che non appare esatta una perentoria esclusione del rilievo pubblicistico degli interessi perseguiti dalla procedura concorsuale, che sovrastano quelli dei singoli creditori (in tal senso vedi Cass. civ.; 6 febbraio 1998, n. 1213; 6 marzo 1995, n. 2570; 27 luglio 1994, n. 7024; 23 ottobre 1992, n. 11572): la stessa Relazione ministeriale alla legge fallimentare evidenzia che tale legge "assume la tutela dei creditori come un altissimo interesse pubblico".
È poi necessario distinguere tra il sequestro c.d. impeditivo di cui al 1 comma dell'art. 321 c.p.p. e quello funzionale alla confisca, di cui al 2 comma.

4.1 Nel caso di sequestro c.d. impeditivo, previsto dal 1 comma dell'art. 321 c.p.p., presupposto della misura cautelare è il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati. Si tratta, quindi, di uno strumento finalizzato ad interrompere quelle situazioni di pericolosità che possono crearsi con il possesso della "cosa", per scopi di prevenzione speciale nei confronti della protrazione o della reiterazione della condotta illecita, ovvero della causazione di ulteriori pregiudizi.
Le caratteristiche spiccatamente preventive, riferibili alla generalità dei consociati e allo stesso tempo strumentali rispetto al procedimento penale, indurrebbero a delineare una funzione della misura del tutto estranea e poziore rispetto ai fini della procedura fallimentare, che porterebbe ad escludere qualsiasi divieto di operatività in presenza del fallimento.
Si è tuttavia sostenuto che, poiché la situazione di pericolo che legittima l'adozione della misura è collegata alla libera disponibilità della cosa pertinente al reato, su di essa non può non avere ripercussioni l'intervenuta dichiarazione di fallimento, con il conseguente effetto di "spossessamento" che comporta la sottrazione al fallito della disponibilità del proprio patrimonio e la sua devoluzione al pubblico ufficio fallimentare. Quanto all'ampiezza ed alla portata di tali ripercussioni, mentre una parte della dottrina ha affermato che, con l'apertura della procedura concorsuale, verrebbero comunque meno le "condizioni di applicabilità" della misura e si imporrebbe la revoca del provvedimento coercitivo a norma dell'art. 321, comma 3, c.p.p.; in termini contrari si è sottolineato che la finalità di prevenzione delle condotte illecite non trova appropriata sede di compimento nella procedura concorsuale, funzionale al soddisfacimento delle pretese creditorie, ma inidonea a scongiurare comportamenti penalmente illeciti o reiterazioni di condotte criminose. Nella procedura fallimentare, inoltre, possono inserirsi vicende per effetto delle quali il fallito può rientrare nella disponibilità dei beni caduti nel fallimento.
A giudizio di queste Sezioni Unite, il giudice - a fronte di una dichiarazione di fallimento del soggetto a cui il bene si appartenga - ben può disporre l'applicazione, il mantenimento o la revoca del sequestro previsto dal 1 comma dell'art. 321 c.p.p., senza essere vincolato dagli effetti di cui all'art. 42 L.F.; lo stesso giudice, però, nel discrezionale giudizio sulla pericolosità della res, dovrà effettuare una valutazione di bilanciamento (e darne conto con adeguata motivazione) del motivo della cautela e delle ragioni attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori, anche attraverso la considerazione dello svolgimento in concreto della procedura concorsuale. Alla stregua di tale valutazione, il bene sequestrato potrà anche essere restituito all'ufficio fallimentare, ferma restando, ovviamente, la possibilità di nuova applicazione della misura di cautela reale nei casi in cui ritorni attuale la sussistenza dei presupposti.

4.2 Nel sequestro funzionale alla confisca, disciplinato dal 2 comma dell'art. 321 c.p.p., il periculum si ricollega la "confiscabilità"
del bene, che non è correlata alla pericolosità sociale dell'agente ma a quella della "res".
La stretta relazione con il provvedimento definitivo della confisca impone al giudice una valutazione prognostica che finisce per proiettare gli effetti della misura di sicurezza nell'ambito della procedura fallimentare, in rapporto con i divieti imposti dall'art. 51 L.F. A questo proposito deve evidenziarsi che:
- secondo un orientamento civilistico, la confisca si pone al di fuori del campo di applicazione del divieto di azioni esecutive individuali di cui al citato art. 51 L.F. in quanto si tratterebbe di una misura non parificabile ad un'azione esecutiva, configurando invece un provvedimento ablatorio che inerisce direttamente al bene in sè e che, se ritenuto produttivo di acquisto a titolo originario, sarebbe insensibile al diritto dei creditori di soddisfarsi sui beni del loro debitore (Cass. civ., Sez. 1^, 16 marzo 1991, n. 2814);
- mentre queste Sezioni Unite penali hanno considerato non conferente il riferimento alla confisca quale modo di acquisto a titolo originario (Sez. unite, 28 aprile 1 999, n. 9, HE).

4.2.a Nel caso di confisca obbligatoria (prevista dall'art. 240, 2^ comma, cod. pen. ovvero da leggi speciali) il rapporto di pertinenzialità tra bene e reato è interamente assorbito nella verifica della "confiscabilità" del bene e la illegittimità del sequestro può essere affermata solo nel caso in cui tale confiscabilità sia da escludere ictu oculi, alla stregua delle risultanze processuali conseguite o in base alle norme giuridiche (Cass., Sez. 3^, 8 luglio 1992, n. 1298, PM in proc. Cocchi). Il sequestro avente ad oggetto un bene confiscabile in via obbligatoria, a giudizio di queste Sezioni Unite, deve ritenersi assolutamente insensibile alla procedura fallimentare. La valutazione che viene richiesta al giudice della cautela reale sulla pericolosità della cosa non contiene margini di discrezionalità, in quanto la res è considerata pericolosa in base ad una presunzione assoluta: la legge vuole escludere che il bene sia rimesso in circolazione, sia pure attraverso l'espropriazione del reo, sicché non può consentirsi che il bene stesso, restituito all'ufficio fallimentare, possa essere venduto medio tempore e il ricavato distribuito ai creditori.
Le finalità del fallimento non sono in grado di assorbire la funzione assolta dal sequestro: la vocazione strumentale rispetto al processo è attenuata e prevale l'esigenza preventiva di inibire l'utilizzazione di un bene intrinsecamente e oggettivamente "pericoloso" in vista della sua definitiva acquisizione da parte dello Stato. Le ragioni di tutela dei terzi creditori sono destinate ad essere pretermesse rispetto alla prevalente esigenza di tutela della collettività.

4.2.b Più complesso è il discorso riferito al sequestro preventivo funzionale alla confisca facoltativa, per la quale è sufficiente l'esistenza del nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato, sia cioè specificamente predisposta, fin dall'origine, per l'azione criminosa (Cass., Sez. 6^, 29 ottobre 1996, n. 3334, Oliverio). In tale ipotesi il sequestro non svolge alcuna funzione strumentale rispetto al procedimento penale e, a differenza della confisca obbligatoria, il provvedimento non è finalizzato ad impedire la circolazione di un bene intrinsecamente illecito.
Non può escludersi, pertanto, che l'intervento della procedura fallimentare possa costituire fatto sopravvenuto determinante il venir meno delle condizioni di applicabilità della misura. La confisca facoltativa, infatti, postula il concreto accertamento, da parte del giudice, della necessità di evitare che il reo resti in possesso delle cose che sono servite a commettere il reato o che ne sono il prodotto o il profitto, e che quindi potrebbero mantenere viva l'idea del delitto commesso e stimolare la perpetrazione di nuovi reati, ed il medesimo effetto viene realizzato, per altra via, dallo spossessamene derivante dalla declaratoria fallimentare, che potrebbe essere quindi idonea a fare venir meno lo stesso motivo della cautela, assicurando inoltre la garanzia dei creditori sul patrimonio dell'imprenditore fallito. La realizzazione delle medesime esigenze cautelari, tuttavia, non può essere automaticamente affermata e l'autorità giudiziaria dovrà accertare caso per caso le concrete conseguenze della eventuale restituzione, tenendo anche presenti le modalità di svolgimento della procedura concorsuale, le qualità dei creditori ammessi al passivo e l'ammontare di questo, al fine di considerare le possibilità che l'imputato, anche qualora abbia agito attraverso lo schermo societario, ritorni in possesso delle cose che costituiscono il prodotto o il profitto del reato. In tale prospettiva può pure profilarsi l'opportunità di consentire la restituzione con l'imposizione di prescrizioni, ai sensi dell'art. 85 disp. att. c.p.p.
D'altra parte, è opportuno ricordare che la confisca prevista dall'art. 240 cod. pen. non travolge i diritti di garanzia dei terzi, allorquando la presunzione di pericolosità che giustifica la misura di sicurezza inerisca non alla cosa illecita in sè ma alla relazione che la lega al soggetto che ha commesso il reato vedi le decisioni di queste Sezioni Unite: 18 maggio 1 994, n. 9, Comit Leasing s.p.a. in proc. LO (sulla legittimità del sequestro preventivo di cose soggette a pegno regolare) e 28 aprile 1999, n. 9, HE (sui rapporti tra la confisca ed il preesistente diritto di pegno costituito a favore di terzi che, pur avendo tratto oggettivamente vantaggio dall'altrui attività criminosa, riescano a provare di trovarsi in una situazione di buona fede e di affidamento incolpevole).

5. Il curatore del fallimento è sicuramente legittimato a proporre sia l'istanza di riesame del provvedimento di sequestro preventivo sia quella di revoca della misura, ai sensi dell'art. 322 c.p.p. (nonché a proporre ricorso per Cassazione, ex art. 325 c.p.p., avverso le relative ordinanze emesse dal Tribunale per il riesame). Egli, invero, agisce in tal modo (previa rituale autorizzazione del giudice delegato), per la rimozione di un atto pregiudizievole ai fini della reintegrazione del patrimonio, attendendo alla sua funzione istituzionale rivolta alla ricostruzione dell'attivo fallimentare.
La tesi che considera il curatore un rappresentante del fallito (sostenuta, come si è detto, nella decisione della Sezione Prima Penale, n. 13947/2002) costituisce un indirizzo isolato, che si ispira ad un orientamento dottrinario superato da tempo (al pari di quelli che lo consideravano rappresentante dei creditori o dell'ente fallimentare, ovvero sostituto del fallito, dei creditori o dell'uno e degli altri) e si pone in contrasto con la giurisprudenza civile di questa Corte, secondo cui il curatore - piuttosto che soggetto privato che agisca in forza di poteri di rappresentanza conferitigli ex lege - è organo che svolge una funzione pubblica nell'ambito dell'amministrazione della giustizia, incardinato nell'ufficio fallimentare a fianco del tribunale e del giudice delegato, quale "ausiliario di giustizia" e, di conseguenza, è sempre e costantemente "terzo" rispetto a tutti, perfino quando agisce per la tutela di un diritto già esistente nel patrimonio del fallito e che avrebbe potuto essere fatto valere da quest'ultimo se non fosse intervenuto il fallimento (si vedano, in proposito, tra plurime decisioni, Cass. civ.: 6 novembre 1987, n. 8224; 14 settembre 1991, n. 9605; 14 gennaio 1993, n. 404; 6 marzo 1995, n. 2570). Il curatore è investito dei propri poteri dalla legge ed è nominato dal tribunale fallimentare, in maniera del tutto autonoma rispetto alla volontà del fallito ed il fatto che tuteli indirettamente anche gli interessi di quest'ultimo, oltre che quelli dei creditori, non può significare che gli si debba riconoscere una funzione di rappresentanza, dal momento che tale tutela è comunque rivolta all'esecuzione forzata del patrimonio sottoposto alla procedura concorsuale. D'altra parte, gli stessi poteri di amministrazione del patrimonio fallimentare (art. 31, comma 1, L.F.) sono soggetti a specifici controlli e vincoli da parte dell'autorità giudiziaria, che vigila sull'intera attività del curatore (artt. 25, 31 e 35 L.F). Anche nei casi in cui viene considerato avente causa del fallito, ad esempio quando esercita un diritto già presente nel patrimonio di questi (Cass. civ., 8.1.1999, n. 96), è sempre l'interesse della procedura ad essere tutelato dall'ufficio fallimentare e non quello del fallito o dei creditori.

6. Diversa è la questione se il curatore possa considerarsi "terzo estraneo al reato", ai sensi e per gli effetti di cui al 3 comma dell'art. 240 cod. pen. - per il quale non sono confiscabili le cose appartenenti "a persone estranee al reato" - ed essa deve essere più correttamente affrontata con riferimento al complesso ufficio fallimentare, nel cui ambito il curatore è inserito e svolge una funzione pubblica.
Tale ufficio subentra nella situazione del patrimonio del debitore fallito, la cui disponibilità giuridica e materiale (non la proprietà) viene a questi sottratta e trasferita agli organi del fallimento.
Va ribadita, in proposito, la giurisprudenza costante di questa Corte Suprema secondo la quale il concetto di "appartenenza" di cui all'art. 240 cod. pen. ha una portata più ampia del diritto di proprietà e deve intendersi per "terzo estraneo al reato" soltanto colui che in nessun modo partecipi alla commissione dello stesso o all'utilizzazione dei profitti che ne sono derivati (vedi Cass., Sez. 3^, 3 aprile 1979, n. 3390, Ravazzani;
Sez. 1^, 8 luglio 1991, n. 3118, s.r.l. Capital Finanziaria Italiana;
Sez. 2^, 14 dicembre 1992, n. 11173, Tappinari). In applicazione di tale principio deve ammettersi la confiscabilità di beni di persone giuridiche, sul presupposto che la misura di sicurezza in oggetto ha carattere non punitivo, ma cautelare, fondato sulla pericolosità derivante dalla disponibilità delle cose di cui viene disposta l'ablazione (vedi Cass., Sez. Unite, 26 aprile 1983, n. 1). Appare opportuno ricordare, peraltro, che l'applicabilità della confisca ai beni delle persone giuridiche - per i reati commessi non solo dai rappresentanti ma anche dai loro esponenti aziendali - è ora espressamente prevista sia dall'art. 19 del D.Lgs. 8.6.2001, n. 231 sia dal nuovo testo dell'art. 2641 cod. civ., introdotto dal
D.Lgs. 11.4.2002, n. 61. 7. Per le considerazioni dianzi svolte va affermato, in conclusione, il principio di diritto secondo cui:
- "È consentito il sequestro preventivo, funzionale alla confisca facoltativa, di beni provento di attività illecita dell'indagato e di pertinenza di un'impresa dichiarata fallita, a condizione che il giudice, nell'esercizio del suo potere discrezionale, dia motivatamente conto della prevalenza delle ragioni sottese alla confisca rispetto a quelle attinenti alla tutela dei legittimi interessi dei creditori nella procedura fallimentare". Nell'anzidetta prospettiva di conciliazione degli interessi connessi alla confisca con quelli della procedura fallimentare e dei creditori, deve tenersi conto non soltanto delle possibilità di ritorno del fallito nella disponibilità dei beni sequestrati, alla chiusura del fallimento.
Vanno altresì considerate, infatti, le prospettive di un eventuale concordato ex artt. 124 e seg. L.F. (che comporta il ritorno al fallito dei beni non vincolati al procedimento o non trasferiti all'eventuale assuntore, con il riacquistato pieno potere di disporne), nonché quelle situazioni in cui sussiste il rischio concreto che le finalità del sequestro preventivo e della confisca siano pregiudicate, potendo il fallito tornare surrettiziamente a disporre dei propri beni in spregio alle esigenze di cautela penale:
si rifletta, in proposito, circa le possibilità di costituzione fittizia di diritti di credito o di diritti reali nei confronti dello stesso fallito, non sempre evidenziabili attraverso l'attività di accertamento del passivo e, quindi, non sicuramente contrastabili con i poteri di scioglimento dei contratti ovvero con le azioni revocatorie e di simulazione. Nè rimedi sicuri possono identificarsi, in eventualità siffatte, nelle possibilità di impugnazione dei crediti ammessi, ex art. 100 L.F., e di revocazione, ex art. 102 L.F.: azioni queste per le quali si profilano, tra l'altro, dubbi circa la legittimazione all'esercizio da parte dell'Amministrazione dello Stato.
Da ciò l'esigenza, pure in mancanza di previsione legislativa, di uno scambio di informazioni e di conoscenze tra l'autorità giudiziaria penale e quella civile.

8. Diversi sono i casi del sequestro probatorio (artt. 253 e segg. c.p.p.) e del sequestro conservativo penale (art. 316 e segg. c.p.p.).

8.1 Nel caso del sequestro probatorio non vi è alcuna coincidenza di funzioni tra il provvedimento di sequestro e la procedura fallimentare: il primo persegue interessi differenti da quelli considerati dal fallimento e si configura come misura del tutto autonoma. Il sequestro penale tutela direttamente il processo, acquisendo cose (corpo del reato e cose pertinenti al reato) necessarie per l'accertamento dei fatti;
si tratta, quindi, di una misura strumentale alle esigenze processuali, che persegue il superiore interesse della "ricerca della verità" nel procedimento penale. Esso, pertanto, senza alcun dubbio, può legittimamente essere disposto su beni già appresi al fallimento e, se anteriore al fallimento, manterrà la propria efficacia anche in seguito alla sopravvenuta apertura della procedura concorsuale ed indipendentemente da questa. È più che evidente che la procedura concorsuale non può ostacolare l'accertamento dei reati, impedendo, ad esempio, che siano raccolti i mezzi di prova necessari per le indagini. Il mantenimento del sequestro penale dipenderà, perciò, esclusivamente dal permanere delle esigenze probatorie e solo quando non sarà più necessario ai fini di prova, si procederà alla restituzione dei beni sequestrati.

8.2 Quanto al sequestro conservativo penale, l'art. 316 c.p.p. subordina l'emissione del provvedimento cautelare al presupposto che vi sia fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, oltre che per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all'erario. La misura in oggetto, pertanto - in quanto strumentale e prodromica ad una esecuzione individuale nei confronti del debitore ex delicto - deve farsi rientrare, in caso di fallimento dell'obbligato, nell'area di operatività del divieto di cui all'art. 51 L.F. (secondo cui "dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento") palesandosi una sostanziale identità funzionale con l'omologo sequestro civile, che dottrina e giurisprudenza ritengono pacificamente non esperibile in costanza di fallimento (vedi Cass. civ.: 26 febbraio 1992, n. 2346; 14 aprile 1988, n. 2960). Comune è, infatti, il presupposto del periculum in mora, che viene considerato quale concetto unitario attinente alla garanzia patrimoniale preventiva, sia che il credito venga fatto valere in sede civile sia che venga azionato nel processo penale. Le conseguenze sul piano processuale sono: da un lato, l'inefficacia del sequestro di cui all'art. 316 c.p.p. qualora sia disposto in pendenza di fallimento, anche se il reato è stato commesso prima dell'apertura della procedura concorsuale;
dall'altro, la caducazione della misura qualora il fallimento intervenga successivamente. Non si giustifica, infatti, il mantenimento di un sequestro conservativo in presenza dell'acquisizione fallimentare dei beni, che garantisce in modo eguale tutti i creditori, senza compromettere l'interesse di eventuali rivendicanti, che potranno far valere i loro diritti nei modi, nei tempi e nelle forme previste dal processo fallimentare (artt. 103 e 24 L.F.).
La situazione dell'imprenditore fallito si pone in rapporto di specialità rispetto a quella dell'imputato tenuto alle obbligazioni civili scaturenti dal reato, per cui trova applicazione la normativa speciale del fallimento, fermo restando, peraltro, il riconoscimento del privilegio previsto dall'art. 316, comma 4, c.p.p., almeno per i sequestri eseguiti prima dell'apertura della procedura fallimentare (in questo caso, nonostante la caducazione del sequestro, i crediti andranno ammessi al passivo fallimentare con privilegio sui beni sequestrati, subordinati alla pronuncia irrevocabile di condanna dell'imputato).
Deve ribadirsi, conseguentemente, la giurisprudenza di questa Corte secondo cui il curatore è ammesso a chiedere la revoca del sequestro conservativo, ottenuto nei confronti del fallito dalla parte civile costituita in un procedimento penale prima della dichiarazione di fallimento, indipendentemente dal fatto che all'epoca del sequestro il fallito non versasse in stato di insolvenza e che il sequestro sia posto a garanzia di crediti privilegiati (Cass., Sez. 5^, 27 gennaio 1996, n. 5175, P.M. in proc. Berton).

9. Si impone, a questo punto, l'esigenza di esaminare la questione dei limiti del sequestro preventivo finalizzato alla confisca di somme di denaro che costituiscono "profitto del reato". Tale sequestro deve ritenersi sicuramente ammissibile sia allorquando la somma si identifichi proprio in quella che è stata acquisita attraverso l'attività criminosa sia ogni qual volta sussistano indizi per i quali il denaro di provenienza illecita sia stato depositato in banca ovvero investito in titoli, trattandosi di assicurare ciò che proviene dal reato e che si è cercato di occultare (vedi Cass., Sez. 6^, 25 marzo 2003, n. 23773, Madaffari). È evidente, a tal proposito, che la fungibilità del denaro e la sua funzione di mezzo di pagamento non impone che il sequestro debba necessariamente colpire le medesime specie monetarie illegalmente percepite, bensì la somma corrispondente al loro valore nominale, ovunque sia stata rinvenuta, purché sia attribuibile all'indagato (vedi Cass., Sez. 6^, 1 febbraio 1995, n. 4289, Carullo). Deve pur sempre sussistere, comunque, il rapporto pertinenziale, quale relazione diretta, attuale e strumentale, tra il danaro sequestrato ed il reato del quale costituisce il profitto illecito (utilità creata, trasformata od acquisita proprio mediante la realizzazione della condotta criminosa). In particolare, in relazione agli illeciti fiscali, devono escludersi collegamenti esclusivamente congetturali, che potrebbero condurre all'aberrante conclusione di ritenere in ogni caso e comunque legittimo il sequestro del patrimonio di qualsiasi soggetto venga indiziato di illeciti tributari.
10. La fattispecie in esame non riguarda, come si è detto, il sequestro eseguito il 23 ottobre 2000 presso il Concessionario del servizio riscossione tributi per la provincia di Roma, relativo al rimborso I.V.A., per il terzo trimestre dell'anno 1999, a favore della Promodata s.r.l.
In relazione a tale sequestro, comunque, per completezza esplosiva, appare opportuno evidenziare che lo stesso, sebbene sia stato qualificato come finalizzato alla confisca, deve essere più correttamente considerato quale sequestro preventivo tipico, ex art. 321 comma 1 c.p.p., dal momento che risulta disposto per evitare il
"consolidamento del reato di truffa aggravando (...) le conseguenze ad esso connesso". In sostanza, si tratta di un sequestro applicato allo scopo di evitare l'indebito pagamento del rimborso, per non realizzare l'aggravamento del reato con il conseguimento dell'illecito profitto.
Tenuto conto dei principi dianzi affermati, deve pertanto rilevarsi che la restituzione della somma alla curatela comporterebbe la realizzazione di un esborso non dovuto dall'ufficio finanziario, di cui beneficerebbe indebitamente il fallimento.
Il sequestro delle somme depositate su conti correnti considerati di pertinenza della Promodata s.r.l., invece - che costituisce l'oggetto precipuo del gravame - si configura sicuramente quale sequestro preventivo, in vista della confisca facoltativa, di danaro considerato profitto di reato.
Inconferenti devono ritenersi, pertanto, le argomentazioni svolte in ricorso circa la necessità di identificazione del danaro che costituisca il risultato empirico detta condotta esecutiva criminosa quale immediata conseguenza materiale di essa. Nella formulazione dell'art. 240, 1 comma, cod. pen. per "profitto del reato" si deve intendere il vantaggio di natura economica che deriva dall'illecito, quale beneficio aggiunto di tipo patrimoniale, che non deve essere necessariamente conseguito da colui che ha posto in essere l'attività delittuosa.
Deve essere tenuta ferma, però, in ogni caso - per evitare un'estensione indiscriminata ed una dilatazione indefinita ad ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale, indiretto o mediato, che possa scaturire da un reato - l'esigenza di una diretta derivazione causale dall'attività del reo, intesa quale stretta relazione con la condotta illecita.
Il GIP. del Tribunale di Asti - nell'ordinanza del 31.1.2003 con cui ha applicato la misura cautelare reale a fini preventivi - ha giustificato tale scelta con l'esigenza di "evitare che il denaro confiscabile venga disperso od utilizzato, anche mediante l'assegnazione ai creditori del fallimento tra i quali figurano alcuni dei soggetti indagati nel presente procedimento e delle società a vario titolo coinvolte nelle indagini".
Rispetto a tali somme - applicando i principi di diritto dianzi affermati - il Tribunale del riesame avrebbe dovuto valutare, oltre alla relazione delle somme in oggetto con i reati dei quali costituirebbero profitto illecito, le concrete conseguenze della eventuale restituzione, nella illustrata prospettiva di conciliazione degli interessi connessi alla confisca con quelli della procedura fallimentare e dei creditori.
Tale "valutazione di bilanciamento" non è stata effettuata, sicché si impone l'annullamento dell'impugnata ordinanza, limitatamente al sequestro delle somme depositate sui conti correnti oggetto del ricorso, con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Asti.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, visti gli artt. 127, 325, 607, 618, 620 c.p.p., annulla l'ordinanza impugnata - limitatamente al sequestro delle somme depositate sui conti correnti oggetto del ricorso - e rinvia, per nuovo esame, al Tribunale di Asti.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 maggio 2004. Depositato in Cancelleria il 9 luglio 2004