UD. 02.10.2001 Reg. Gen. N. 3630/99 01 173 02 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE CRON. 2866 SEZIONE 2 CIVILE I Rep. 338 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Rafaele CORONA Presidente Consigliere rel. CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Dott. Antonino ELEFANTE UFFICIO COPIE Richiesta copia studio Dott. Rosario DE JULIO Consigliere ILSOLE.24.ORF dal Sig. 3,10 Dott. Francesco Paolo FIORE Consigliere per diritti 2 9 GEN. 2002 Dott. Sergio DEL CORE Consigliere IL CANCELLIERE ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso iscritto al n. 3630/99 proposto Oggetto: Demolizione opere abusive. da COLA OLIMPIA, Soc. MARIVA di Peri RI e C. s.n.c., in persona del liquidatore NG VA AL, e Soc. SILMA di TR CO e C. s.a.s., in persona del liquidatore Sil- 155 13000 CANCELLERI vestri CO, tutti elettivamente domiciliati in Roma, Via Degli dhe li Olivi n. 82, presso lo studio dell'Avv. Fernando Natale, rappre- It is unique sentati e dife dall'Avv. Luigi Porta come da mandato in calce 06717996 1.35 13000 al ricorso. CANCELLERIA RICORRENTI contro i 06717992 1288/01 NI LA LL, OR EDDA, BRU- OL MA, ON LI, TI GIANFRANCO e CA ME, elettivamente domiciliati in Roma, Via Ennio Quirino Visconti n. 20, presso lo studio dell'Avv. Anto- nio Pacifico, che li rappresenta e difende in unione all'Avv. Salvatore Bonomo come da mandato a margine del controri- corso. CONTRORICORRENTI e

contro

ER IA. INTIMATO CON INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Mi- lano n. 3516/97 del 10.12.1997 / 19.12.1997. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02.10.2001 dal Cons. Dott. Antonino Elefante. Sentito l'Avv. Antonio Pacifico. Udito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Stefano Schirò che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione 09.11.1994, UD IO AN, ED OR, RI UG e LI RA convennero in giudizio davanti al Tribunale di Sondrio la s.r.l. AR, la s.a.s. SI, MP CO e CI ER al fine di sentir accertare che i convenuti non avevano diritto di passag- 2 gio sulla striscia nord del mappale n. 501 del fondo in Livigno o quanto meno non avevano diritto di praticarvi la rampa di accesso alle loro autorimesse, in modo da impedire ad essi attori di utilizzarla per accedere al mappale n. 502 e da questo all'edificio costruito sul mappale n. 501; con condanna dei convenuti ad eliminare la rampa, il relativo muro di sostegno, nonché qualsiasi opera o forma di occupazione del mappale n. 501, oltre al risarcimento dei danni. I convenuti, costituitisi, negarono l'esistenza della servitù di passaggio sul mappale n. 502 in favore degli attori;
in via su- bordinata chiesero che venissero accertati i limiti e il luogo di esercizio della servitù eventualmente affermata;
eccepirono comunque che la strada privata attraversante il mappale n. 501 costituiva entità immobiliare diversa e distinta da questo, da considerarsi pertinenza dei fondi venduti da GI Berna- sconi a CI ER;
in ulteriore subordine chiesero declaratoria di proprietà delle opere eseguite in buona fede sul mappale n. 501. Nel giudizio intervennero i coniugi FR TI e Me- rope Calanca, proprietari di un appartamento nel fabbricato posto sul mappale n. 501, i quali si associarono alle domande proposte dagli attori. All'esito dell'istruttoria il Tribunale condannava i convenuti alla eliminazione delle opere eseguite sul mappale n. 501 nella 3 parte ovest della striscia a nord, ed in particolare il muro di sostegno della rampa, nonché a ripristinare l'originario livello del fondo n. 501 fino al confine col fondo n. 502; condannava inoltre i convenuti al pagamento della somma di £. 464.000 oltre rivalutazione e interessi, compensando le spese di lite. Con sentenza n. 3516/97 del 10.12.1997 / 19.12.1997, la Corte d'appello di Milano, adita in via principale dagli attori e dagli intervenuti, e in via incidentale dai convenuti, in parziale riforma della sentenza del Tribunale dichiarava che gli appel- lanti, quali proprietari del mappale n. 501 e quali condomini del fabbricato su di esso eretto, avevano diritto di passaggio pedonale e carraio per accedere al loro edificio, gravante sull' intero mappale n. 502 di proprietà degli appellati;
condannava conseguentemente quest'ultimi ad eliminare la rampa con re- lativo muro di sostegno e ogni altra opera che potesse ostaco- lare il diritto di passaggio spettante agli appellanti sull'intero mappale n. 502 ed in particolare sulla porzione nord: respin- geva l'appello incidentale e condannava gli appellati al paga- mento delle spese del grado di giudizio. Contro tale sentenza MP CO, la s.n.c. AR e la M s.a.s. SI hanno proposto ricorso per cassazione in base a sei motivi, ai quali UD IO AN, ED OR, RI UG, LI RA, FR TI e ME Calanca hanno resistito con controricorso. 4 : Questa Corte all'udienza del 07.02.2001 ha ordinato l' inte- grazione del contraddittorio nei confronti di CI Berna- sconi. A tale incombente hanno regolarmente provveduto i ri- correnti. Il ER non si è costituito. Le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Col primo motivo, denunciando violazione dell'art. 345 c.p.c. in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., i ricorrenti as- sumono che gli (attori) appellanti - nel chiedere "il riconosci- mento del diritto di passaggio pedonale e carraio per accedere al loro edificio, sull'intero n. 502 e l'estensione al mappale 502 della condanna alla eliminazione della rampa e relativo muro di sostegno e di ogni altra opera che possa impedire o ostaco- lare il diritto di passaggio spettante sull'intero 502 e in parti- colare sulla porzione nord per accedere al loro fabbricato eretto sul n. 501" - avrebbero proposto in secondo grado do- mande più ampie di quelle proposte in primo grado, con la conseguenza che la Corte d'appello, provvedendo sulle stesse, avrebbe deciso su domande nuove proposte per la prima volta in appello. In particolare avrebbe dovuto dichiarare inammis- sibile la domanda nuova di rimozione delle opere realizzate sul mappale n. 502. 1.1. Il motivo è infondato perché la dedotta novità di do- manda non sussiste in quanto si è trattato di migliore formu- 5 lazione della stessa già costituente oggetto del giudizio di pri- mo grado. Invero gli originari attori (AN ed altri) avevano dedotto l'esistenza della servitù di passaggio sul mappale n. 502 (costituita dall'originario proprietario GI ER) a fondamento della loro domanda di rimozione dell'accesso car- raio a piano inclinato e delle altre opere realizzate dai conve- nuti (CO e altri) su parte del mappale n. 501, in quanto im- peditive dell'esercizio della suddetta servitù di accesso e tran- sito sul mappale n. 502. I convenuti avevano contestato che gli attori avessero la servitù di passaggio sul mappale n. 502 ed avevano chiesto in via riconvenzionale l'accertamento ne- gativo, ovvero, in via gradata, la determinazione del luogo di esercizio secondo un percorso diverso da quello preteso dagli attori. L'accertamento della servitù di passaggio sul mappale n. 502 apparteneva, quindi, alla causa in via "incidentale", in funzione della domanda (principale) degli attori di rimozione delle opere che ne impedivano l'esercizio, e in via “principale”, in forza della domanda riconvenzionale di accertamento nega- tivo proposta dai convenuti. Pertanto in virtù dell'intreccio delle varie richieste delle par- ti, sia la domanda di demolizione delle opere sia la domanda di accertamento della servitù di passaggio sul mappale n. 502 erano entrate nel thema decidendum. In tale contesto, avendo il Tribunale limitato l'ordine di ri- mozione soltanto alle opere costruite dai convenuti sul map- pale n. 501, senza estenderlo, come espressamente richiesto dagli attori, anche a quelle costruite sul mappale n. 502, rite- nendo che la servitù di accesso e passaggio su tale mappale n. 502 potesse esercitarsi attraverso un itinerario diverso da quello preteso dagli attori, non v'è dubbio che le domande proposte in appello dagli attori di accertamento della servitù gravante su tutto il mappale n. 502, in particolare sulla sua porzione nord, e di condanna dei convenuti alla demolizione delle opere (rampa per la parte insistente sul mappale n. 502) che ne impedivano l'esercizio non potevano considerarsi nuo- ve, in quanto più precisa esplicitazione e formulazione (in con- seguenza della decisione del Tribunale) delle richieste già pro- poste in primo grado.

2. Col secondo motivo, denunciando violazione e falsa ap- plicazione di norme di diritto (artt. 1063-1065 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.), i ricorrenti sostengono che l'esercizio della servitù sul lato nord del mappale n. 502 sarebbe stato impossibile, anche prima della costruzione della rampa, per impraticabilità a causa del dislivello esistente tra i fondi;
in ogni caso l'accertamento della servitù su tutto il mappale n. 7 502 violerebbe il principio secondo cui, in difetto di specifica- zione nel titolo, la servitù deve intendersi costituita in modo da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor aggra- vio di quello servente.

2.1. Il motivo è inammissibile perché investe l'accertamento di fatto, congruamente motivato, in ordine all'esercizio della servitù. Ha infatti osservato la Corte di merito che l'atto di acquisto degli attori-appellanti prevedeva l'accesso al loro fabbricato realizzato sul mappale n. 501 “attraverso il 502, oltre che dal 489 (ex 38/d)", senza alcuna limitazione, aggiungendo che non era possibile escludere dall'esercizio della servitù proprio quella parte nord del 502 “che i condomini del 501 devono ne- cessariamente attraversare per raggiungere la scala di accesso al loro fabbricato". La “necessità" dell'attraversamento dell'intero mappale n. 502, peraltro di modesta lunghezza e larghezza, per poter ac- cedere al mappale n. 501, esclude l'applicazione delle norme che, presupponendo la mancata determinazione, nel titolo o possesso, del luogo (locus) e delle modalità di esercizio della servitù, ne regolano l'attuazione attraverso una ponderazione di diverse modalità, in ragione dei criteri del minor aggravio del fondo servente e del bisogno del fondo dominante. 8 Non è contestabile che, costituita genericamente una ser- vitù di passaggio, la sua concreta estensione e le sue modalità di esercizio, ove il titolo non ne faccia menzione, vanno deter- minate in base al criterio (art. 1065 c.c.) del minor aggravio del fondo servente, col diritto del titolare di questo di ottenere la delimitazione del locus servitutis (Cass.

9.1.1993 n. 145, citata dai ricorrenti). Tale delimitazione è però attuabile in difetto di altri elementi;
per cui, qualora un determinato percorso, in base allo stato e alla configurazione dei luoghi, risulti, per l' esercizio della servitù di passaggio, “necessario", vale a dire non sostituibile da nessun altro itinerario (come nel caso in cui il fondo servente sia di dimensioni assai ridotte), mancano sia il presupposto del dubbio sia la comparabilità del tragitto stesso con altri possibili dei quali si possa assumere la prefe- ribilità alla stregua dei criteri indicati dalla legge.

3. Col terzo motivo i ricorrenti denunciano erroneità e con- traddittorietà della motivazione su punti decisivi della

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- versia prospettati dalle parti (art. 360 n. 5 c.p.c. in relazione agli artt. 1058-1362 c.c.) per avere la Corte d'appello erronea- mente attribuito a CI ER la proprietà del map- pale n. 502, che apparteneva invece a GI ER, uni- co originario dante causa di tutte le parti, il quale nell'atto di vendita (del 1970) del mappale n. 625 (poi pervenuto ad essi ricorrenti) aveva precisato che "al terreno compravenduto n. 9 625 si accede attraverso la strada privata che origina dal n. 489 (già 38/d)", mentre nei successivi atti di vendita (del 1972) del mappale n. 501 (poi pervenuto ai resistenti) aveva detto che al fabbricato eretto su tale mappale n. 501 “si accede at- traverso il 502, oltre che dal 489". Da tale diversa dizione la Corte d'appello avrebbe dovuto dedurre che GI ER non aveva voluto costituire in favore del mappale n. 501 una servitù di passaggio sul mappale n. 502, avendo il n. 501 ac- cesso diretto dal n. 489 ed essendo la parte nord del n. 502 impraticabile. La mancata menzione della “strada privata” ne- gli atti di vendita avrebbe dovuto indurre la Corte d'appello a ritenere che GI ER non aveva mai inteso costituire una servitù su quella strada a favore del fondo n. 501 (su cui poi era stato costruito il fabbricato), perché a tale fondo si ac- cedeva direttamente dal 489 e dalla scala realizzata dal ven- ditore stesso sulla porzione verso sud (e non dal lato verso nord) del mappale n. 502. 3.1. Anche tale motivo è inammissibile perché investe l' in- terpretazione di titoli, che costituisce giudizio di merito sot- tratto al sindacato si legittimità, se sorretto, come nel caso specifico, da adeguata e corretta motivazione. Al riguardo il richiamo alla diversa dizione usata negli atti di provenienza e il mancato accenno alla “strada privata" nei rogiti di acquisto di AN ed altri non servono ad evidenzia- 10 re i dedotti vizi motivazionali né la presunta decisività del punto, di fronte al rilievo della Corte di merito che il venditore GI ER, dichiarando che il fondo compravenduto aveva accesso anche attraverso il mappale n. 502, oltre che dal mappale n. 489, aveva inteso costituire la servitù di pas- saggio anche sul mappale n. 502, del quale egli allora era an- cora proprietario, senza alcuna limitazione. A tal proposito ha valore decisivo il rilievo in fatto della Corte di merito che per raggiungere il mappale n. 501 si deve necessariamente passa- re sul mappale n. 502 (e proprio per la parte nord), a nulla ri- levando che, durante i lavori di costruzione dei due fabbricati (sul 501 e 489), per gli scavi di fondazione e lo sconvolgimento del terreno che ne era derivato, il passaggio dal 501 al 502 fosse diventato difficoltoso, trattandosi di servitù convenzio- nalmente costituita.

4. Col quarto motivo, denunciando violazione e falsa appli- cazione di norme di legge (art. 817, 818, 832 e 1102 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.), nonché insufficiente motiva- zione (art. 360 n. 5 c.p.c.), i ricorrenti censurano l'impugnata sentenza per aver escluso che la “strada privata" menzionata nei loro rogiti d'acquisto costituisse “pertinenza” del mappale n. 625. La Corte d'appello non avrebbe considerato che l' ac- cesso al n. 625 attraverso la “strada privata" di proprietà Ber- nasconi avveniva iure proprietatis e non iure servitutis. 11 4.1. Il motivo, che ripete le argomentazioni addotte con l' appello incidentale che è stato rigettato, è privo di fonda- mento, perché in contrasto, come rilevato dalla Corte di meri- to, con il contenuto del contratto di compravendita del 21.6. 1970 col quale GI ER ha venduto a CI Ber- nasconi il terreno di cui al mappale n. 625. Ha, infatti, osservato la Corte d'appello, interpretando il contenuto contrattuale (dove è detto che "al terreno compra- venduto si accede attraverso strada privata che origina dal n. 489 (già 38/d), per metà acquistata dal sig. ER con atto 6.6.1968...al quale si fa riferimento") che sulla strada pri- vata in questione (che origina ad est, dal mappale n. 489 e prosegue verso ovest correndo a cavallo dei mappali 501, 502 e 625 a sud e dei mappali 496, 38 e 497 a nord) era stata co- stituita una servitù di passaggio a favore del mappale n. 625, senza che da ciò discendesse necessariamente la conseguenza che la strada stessa fosse da considerare pertinenza esclusiva del mappale 625, anziché di tutti i fondi che, per la conforma- zione stessa dei luoghi, soltanto attraverso tale strada possono R essere raggiunti, né attribuiva al proprietario del mappale 625 diritti maggiori o più ampi di quelli spettanti ai proprietari di tutti gli altri fondi serviti dalla medesima strada. Per il resto è sufficiente osservare che l'interpretazione del contenuto contrattuale costituisce accertamento di fatto, in- 12 censurabile in sede di legittimità, se sorretto, come nel caso specifico, da motivazione esente da vizi logici e giuridici.

5. Col quinto motivo i ricorrenti denunciano la violazione delle norme di diritto riguardanti il contraddittorio e la legitti- mazione passiva (artt. 101 e 102 c.p.c., 934 e 1079 c.c., in re- lazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.), in quanto la pronuncia di ac- certamento dell'esistenza della servitù di passaggio sul map- pale n. 502 e la condanna alla demolizione delle opere (la rampa e il relativo muro di sostegno) esistenti su di esso, non potevano essere emesse senza il contraddittorio di GI Ber- nasconi, che come ammesso da tutte le parti ed accertato in primo grado con pronuncia non impugnata sul punto, era ri- sultato essere ancora proprietario del mappale n. 502. 5.1. Il motivo non ha pregio perché l'accertamento della ser- vitù di passaggio era stata chiesta da AN e altri in via in- cidentale, cioè in funzione della demolizione delle opere esi- stenti sul mappale n. 502 in quanto impeditive dell'esercizio della servitù stessa. In tal caso non è necessario integrare il contraddittorio nei confronti del proprietario del fondo ser- vente perché la fattispecie è da inquadrare nell'ipotesi di cui all'art. 1079 c.c., avendo questa Corte più volte affermato che l'azione prevista da tale art. 1079 c.c., promossa dal titolare della servitù per farne riconoscere in giudizio l'esistenza con- tra chi ne contesta l'esercizio e per far cessare gli eventuali 13 impedimenti e turbative, nonché per conseguire la rimessione delle cose in pristino ed il risarcimento dei danni, non com- porta il litisconsorzio necessario col proprietario del fondo ser- vente (Cass. 14.9.1999 n. 9783; 12.6.1979 n. 3313).

6. Col sesto motivo i ricorrenti denunciano la violazione o falsa applicazione dell'art. 936 c.c. ed insufficiente motivazione (art. 360 n.. 3 e 5 c.p.c.), per avere la Corte d'appello respinto l'eccezione con la quale avevano chiesto la reiezione della do- manda di demolizione delle opere eseguite sul mappale n. 501, trattandosi di opere realizzate “a scienza" del proprietario e senza sua opposizione, la cui rimozione era stata richiesta ol- tre il termine di sei mesi indicato dall'art. 936 c.c.. La Corte d'appello, nel rigettare l'eccezione, erroneamente ha affermato che mancava il requisito della buona fede, senza considerare che tale requisito non era necessario, poiché l'eccezione si ba- sava sul fatto che la domanda di demolizione delle opere era stata proposta oltre il termine di sei mesi dalla realizzazione delle opere stesse.

6.1. Il motivo non può essere accolto, anche se la motiva- zione della sentenza impugnata, la cui decisione sul punto è conforme a diritto e pertanto deve essere confermata, non è del tutto condivisibile e deve essere corretta, a norma dell'art. 384, secondo comma, c.p.c., nei seguenti termini. 14 I ricorrenti in primo grado avevano invocato non già l'art. 936 c.c. bensì l'art. 938 c.c., chiedendo l'attribuzione del suolo occupato con la rampa e le opere accessorie;
domanda poi ab- bandonata in appello avendo ripiegato sull'eccezione che ave- vano costruito senza opposizione ed a scienza dei proprietari. L'impugnata sentenza ha rigettato l'eccezione ritenendo che il comportamento degli appellanti incidentali, i quali si erano appropriati di una parte della strada, trasformandola in una rampa di accesso alle proprie autorimesse e sottraendola così al concorrente uso dei proprietari del mappale n. 501, esclu- deva il requisito della buona fede richiesto dall'art. 938 c.c. in materia di accessione invertita. Appare evidente che l'eccezione doveva essere esaminata esclusivamente sotto il profilo dell'art. 936 e non dell'art. 938 C.C.. Ma anche così intesa, l'eccezione andava ugualmente riget- tata atteso che la normativa dell'art. 936 c.c. postula per la sua applicazione che autore delle opere realizzate su suolo al- trui sia un terzo, dovendosi considerare tale colui che non ab- bia col proprietario del fondo alcun rapporto giuridico di natu- ra reale o personale (Cass. 29.1.1997 n. 895; 26.1.1995 n. 956); ed atteso che il diritto del proprietario del suolo occupato di chiedere la demolizione della parte di costruzione illegitti- mamente realizzata e la restituzione della suddetta porzione 15 va riconosciuto in base alle regole generali della tutela del di- ritto domenicale, per cui è da escludere l'applicabilità dell'art. 936 c.c. e, quindi, delle limitazioni a tale demolizione previste dai commi quarto e quinto del medesimo art. 936 c.c. (che la negano nei casi di scienza e mancata opposizione del proprie- tario, o di buona fede del costruttore, ovvero di decorso di sei mesi dalla notizia dell' incorporazione), trattandosi di disposi- 100T 129,11 zioni che si riferiscono all'ipotesi diversa di opere realizzate dal 14EAT 41,321 terzo interamente su suolo altrui e che trovano giustificazione TOT. 170,43 тот. nella peculiarità della relativa situazione (Sez. Un.

2.6.1984 n. 3351). In base alle considerazioni svolte, il ricorso va, pertanto, ri- gettato, con condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispo- sitivo.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liqui- da in complessive £408.400 (€ 210, 92) (€ 154937) oltre £. 3.000.000 \per ono- rario. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2^ Se- zione Civile, il 2 ottobre 2001. IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE 002 Antonino Polifente GEN. 2002 репти A C IN O T IL CANCELLIERE C1 9 Y Valeria Neri 2 P E 16 FROTE D