Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. SENESE Salvatore - Presidente di sezione -
Dott. ELEFANTE Antonino - Presidente di sezione -
Dott. VIDIRI Guido - Consigliere -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 14539 del Ruolo Generale degli affari civili dell'anno 2008, proposto da:
RESIDENZA LE PISCINE DI MONTESIGNANO s.p.a. e FLORIDA s.s., entrambe con sede in *Genova*, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Asiago n. 8/2, presso l'avv. VILLANI Ludovico che, con l'avv. Giovanni Gerbi, le rappresenta e difende, per procura a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
COMUNE DI GENOVA, in persona del sindaco in carica CE TA , elettivamente domiciliata in Roma, Viale Giulio Cesare n. 14, sc. A, int. 4, presso l'avv. PAFUNDI Gabriele che, congiuntamente e disgiuntamente con gli avv.ti Edda Odone e Maria Paola Passagno di Genova, rappresenta e difende l'ente locale, per procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

per la cassazione, ai sensi dell'art. 362 c.p.c., della decisione n. 248/2008 del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, del 16 ottobre 2007 - 29 gennaio 2008;
Udita, all'udienza del 9 giugno 2009, la relazione del Cons. Dr. Fabrizio Forte;

Uditi l'avv. Villani, per le ricorrenti, l'avv. Pafundi per il controricorrente e il P.M. Dr. IANNELLI Domenico, che ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel 1986, la s.p.a. Residenza Le Piscine di Montesignano e la società semplice Florida presentavano al Comune di Genova per la approvazione un progetto di lottizzazione, da convertire in piano particolareggiato d'iniziativa privata, per realizzare insediamenti residenziali e commerciali in località *Montesignano*; il progetto era ritenuto dai competenti uffici tecnici conforme agli strumenti urbanistici generali vigenti e di esso la Giunta municipale, con Delib. 13 marzo 1990, n. 1336, aveva proposto l'approvazione al Consiglio comunale.
Per la mancata approvazione del piano, a conclusione del procedimento di cui sopra, le indicate società ricorrevano al Tar della Liguria, perché accertasse il silenzio rifiuto del Comune e dichiarasse l'obbligo dell'ente locale di provvedere sulla loro istanza di approvazione del progetto;
il ricorso era accolto con sentenza del 10 febbraio 1996 n. 27, che dichiarava l'obbligo dell'ente locale di concludere il procedimento con un proprio provvedimento. Nelle more, con Delib. Consiglio Comunale 14 dicembre 1995, era stata però adottata una variante parziale al P.R.G. del 1980 di salvaguardia, che aveva negato ogni edificabilità delle aree oggetto del progetto di cui sopra, inserendole in Zona agricola (*ZE*) al fine di salvaguardarne le caratteristiche ambientali.
Tale scelta provvisoria era stata confermata in via definitiva con Delib. luglio 1997, che aveva classificato tali superfici come "agricole" e "boschive", precludendo ogni possibilità di edificazione per esse e di approvazione del piano particolareggiato, per sopravvenuto contrasto di esso con il nuovo strumento urbanistico generale.
A gennaio del 2001, le società di cui sopra ricorrevano ancora al TAR della Liguria, per chiedere il risarcimento del danno subito per la mancata conclusione del procedimento, che aveva cagionato la perdita di valore economico delle aree interessate al progetto di lottizzazione oltre che il mancato utile derivato dalla impedita esecuzione di esso, rendendo inutili le spese e i costi sostenuti per la progettazione.
Con sentenza del 18 dicembre 2004 n. 1721, il Tar della Liguria, respinta l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Genova, ha rigettato nel merito la domanda di risarcimento del danno, infondata in ordine alla perdita di valore dei terreni e ai mancati utili dalla impedita esecuzione del progetto, perché la discrezionalità del consiglio comunale nell'approvazione di esso escludeva la ingiustizia del danno conseguente, e ritenuta non provata in rapporto alle spese a ai costi di progettazione della lottizzazione.
Avverso tale sentenza veniva proposto gravame principale dalle società ricorrenti, che domandavano l'accoglimento dell'originaria loro azione risarcitoria e appello in via incidentale dal Comune di Genova, che insisteva nel denunciare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, chiedendo di rigettare ogni domanda risarcitoria perché infondata, non sussistendo una aspettativa delle ricorrenti alla pretesa approvazione del loro progetto, lesa dall'inerzia dell'ente locale.
Il Consiglio di Stato, ha rigettato anzitutto il motivo dell'appello incidentale del Comune di Genova ritenuto pregiudiziale e relativo al difetto di giurisdizione assoluto e relativo, respingendo poi l'intera impugnazione principale e accogliendo il secondo motivo di quella incidentale, che aveva richiesto di dichiarare la infondatezza di tutte le azioni risarcitorie in diritto, con esclusione quindi della rilevata mera mancanza di prova di alcuni dei danni chiesti dalle società ricorrenti cui aveva fatto invece riferimento il Tar nella sua pronuncia. Con il primo profilo del gravame incidentale, l'ente locale aveva dedotto che il giudice amministrativo non poteva sostituirsi alla P.A. nella approvazione del progetto di lottizzazione e neppure pronunciare sul risarcimento richiesto per la mancanza del provvedimento approvativo e, per il secondo profilo, aveva affermato l'assenza di interessi legittimi nella controversia che, alla luce della sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, potessero giustificare la giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, come modificato, configurandosi detta azione risarcitoria, in rapporto alla pretesa mancata deliberazione di atti dovuti dal Comune e quindi come richiesta di tutela soltanto di diritti soggettivi, su cui il G.A. non poteva decidere. Il Consiglio di Stato, in ordine al primo profilo della eccezione del Comune di Genova, ha affermato che la domanda di risarcimento del danno non interferiva nell'esercizio della discrezionalità amministrativa, da esercitare con la eventuale approvazione o il rifiuto di questa, in rapporto al proposto progetto di lottizzazione, chiedendo di sanzionare la mera inerzia del Comune di Genova durata undici anni e non proponendo al giudice amministrativo di sostituirsi alla P.A. nelle scelte discrezionali sulla opportunità di approvare il piano particolareggiato.
In ordine poi alla giurisdizione esclusiva, proprio in quanto l'approvazione del piano di lottizzazione non è atto dovuto, ma costituisce espressione di potere discrezionale dell'autorità amministrativa, chiamata, a livello comunale o regionale, a valutare l'opportunità di dare attuazione - in un certo momento ed a certe condizioni - alle previsioni dello strumento urbanistico generale, con i piani attuativi proposti dai privati, sarebbe stata violativa degli artt. 24 e 111 Cost., la imposizione di una doppia azione nel caso di specie in cui sono in gioco interessi legittimi pretensivi, sui quali la P.A. esercita i suoi poteri autoritativi sul merito del progetto che può anche non approvare, giustificando la estensione alla cognizione sui diritti conseguenti del giudice amministrativo, oltre che sugli interessi di cui sopra al corretto esercizio del potere discrezionale del Comune nel valutare il piano. Per la cassazione della decisione di cui sopra hanno proposto ricorso notificato a mezzo posta il 28 - 30 maggio 2008 al Comune di Genova, con unico motivo attinente alla giurisdizione la s.p.a. Residenza Le Piscine di Montesignano e la società semplice Florida, ai sensi dell'art. 111 Cost. e art. 362 c.p.c., e si è difeso l'ente locale con controricorso, notificato il 4 - 5 luglio 2008; entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
In via pregiudiziale deve osservarsi che sulla questione di giurisdizione si sono pronunciati espressamente in primo e secondo grado i giudici di merito, rispettivamente su eccezione ed appello incidentale del Comune di Genova, non avendo le ricorrenti censurato con il loro gravame di merito tale statuizione della decisione del Tar. Sul tema non si è avuta statuizione definitiva, essendosi su di esso sviluppato il contraddittorio in entrambi i gradi di merito sia pure su sollecitazione di parte diversa da quella che propone la questione in sede di legittimità, non avendola mai prospettata nel gravame di merito.
Va negata però la preclusione da acquiescenza parziale alla sentenza di primo grado per le società ricorrenti in questa sede, perché la impugnazione del Comune di Genova ha impedito il formarsi del giudicato e consente il permanere dell'operatività dell'art. 37 c.p.c., e della rilevabilità del difetto di giurisdizione in questa sede, anche su ricorso della parte che nel merito non ha impugnato la relativa pronuncia (così S.U. 12 marzo 2004 n. 5179).

1.1. L'unico motivo dì ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 25, 102 e 103 Cost. e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, artt. 34 e 35, come sostituiti dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, dovendo ritenersi privo di giurisdizione il Giudice
amministrativo sulla domanda proposta dai ricorrenti, all'esito di interventi abrogativi e integrativi della Corte Costituzionale sulle norme da ultimo citate.
Nelle more del giudizio il giudice delle leggi è infatti intervenuto, con sentenza 6 luglio 2004 n. 204, che ha negato la conformità alla Costituzione della previsione di una giurisdizione esclusiva sui comportamenti della P.A. non espressivi come tali, anche indirettamente, di poteri autoritativi di questa, pur se illegittimamente esercitati, in quanto l'art. 103 Cost., riconosce agli organi di giustizia amministrativa di conoscere solo sulle domande di tutela di interessi legittimi, attribuendo al legislatore ordinario il solo potere di estendere tale cognizione ai diritti soggettivi "in particolari materie", come quella urbanistica ed edilizia.
Allorché siano in gioco invece solo comportamenti illeciti ai sensi dell'art. 2043 c.c., perché lesivi di diritti soggettivi, in rapporto a atti dovuti dell'amministrazione, deve ritenersi sia chiesta la tutela in via esclusiva di diritti soggettivi, per cui la P.A. deve essere convenuta comunque dinanzi al giudice ordinario. Nel caso, il Comune di Genova è rimasto inerte per undici anni, dopo che la G.M. aveva proposto al consiglio comunale di approvare il piano di lottizzazione delle società ricorrenti che, specie dopo la decisione definitiva del giudice amministrativo che aveva sancito la necessità che l'ente locale concludesse il procedimento, avevano un vero e proprio diritto soggettivo alla approvazione del piano, secondo quanto dedotto in ricorso.
All'approvazione del piano di lottizzazione conforme agli strumenti urbanisti generali locali i privati non hanno un interesse legittimo, ma un diritto soggettivo, non potendo negarsi tale atto nel caso di accertata legittimità dello stesso e solo per ragioni di opportunità.
All'approvazione le ricorrenti avevano diritto, dovendo la P.A. agire in conformità all'art. 97 Cost., nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione e l'ente locale, dotato di discrezionalità solo in rapporto al contenuto delle convenzioni accessorie al provvedimento di approvazione, non poteva che decidere positivamente sulla istanza di adozione del piano particolareggiato proposto dalle ricorrenti, dovendo negarsi la liceità del capzioso ritardo di ogni scelta, espresso con l'inerzia nel caso concretamente tenuta per oltre dieci anni, essendo chiaro che tale mancata adozione di provvedimenti non poteva superarsi con la richiesta della tutela demolitoria di atti inesistenti, con conseguente negazione anche di quella risarcitoria di cui alla domanda in concreto nel caso proposta.
Il quesito di diritto conclusivo del motivo di ricorso è il seguente: alla luce della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, il D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 34 e 35, devono essere interpretati nel senso che sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le richieste di risarcimento dei danni derivanti dalla condotta colpevolmente inerte del Consiglio Comunale, che abbia omesso di approvare un piano particolareggiato di iniziativa privata, che abbia già superato tutti i passaggi tecnici ed amministrativi necessari per il suo assentimento, con la sola eccezione della pronuncia finale dell'organo consiliare (ovvero controversie che, come nel caso di specie, traggono origine da comportamenti della P.A. che, essendo svincolati non solo da provvedimenti formali ma dall'esercizio di poteri autoritativi, si riducono a mere condotte omissive rispetto alle quali vengono in evidenza solo posizioni giuridiche di diritto soggettivo).

2. Il ricorso è infondato, dovendosi negare una risposta positiva al quesito come proposto dalle ricorrenti. Occorre anzitutto ribadire che nel caso in primo grado, su eccezione del Comune di Genova, l'adito giudice amministrativo aveva riaffermato espressamente la propria giurisdizione sul ricorso e che l'ente locale aveva impugnato con l'appello incidentale tale statuizione del T.A.R. della Liguria che è quindi stata oggetto di discussione anche in secondo grado, perché investita da impugnazione parziale sul punto pregiudiziale della giurisdizione in quel grado, con conseguente irrilevanza dell'omesso gravame su di esso da parte delle società ricorrenti, che possono prospettare la questione in questa sede, non essendosi sulla stessa formato il giudicato ne' esplicito ne' implicito (su quest'ultimo cfr. Cass. S.U. 23 aprile 2009 n. 9661, 18 dicembre 2008 n. 29523, 30 novembre 2008 n. 27531, tutte ripetitive dei principi enunciati da S.U. 9 ottobre 2008 n. 24883). Il motivo è quindi ammissibile in questa sede, in quanto attinente a questione oggetto di espressa pronuncia in secondo grado a seguito dell'appello su tale punto specifico, necessario per la parte vittoriosa in primo grado (sul tema cfr. S.U. 16 ottobre 2008 n. 25246) ed è irrilevante la giustificazione prospettata dalle ricorrenti nel loro ricorso in questa sede, che fa riferimento all'intervenuta sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, che avrebbe determinato un mutamento sopravvenuto retroattivo del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, che, derogando all'art. 5 c.p.c, imporrebbe di affermare la giurisdizione del giudice ordinario (su tale problema cfr. Cass. S.U. 20 ottobre 2006 n. 22521). Come esattamente afferma il Consiglio di Stato, nel caso, oggetto del ricorso non era la mancanza di un atto dovuto del Comune di Genova, che ben poteva non approvare il piano attuativo consistente nel progetto di lottizzazione, ma l'assenza di una qualsiasi conclusione, positiva o negativa, al procedimento per il quale gli organi tecnici avevano già espresso i loro pareri positivi e la G.M. aveva proposto al consiglio comunale di approvare il progetto delle ricorrenti perché lo stesso era solo attuativo degli gli strumenti urbanistici generali vigenti in quel momento e non li violava.
Come rileva il Consiglio di Stato (pag. 4 decisione impugnata), con la sentenza del 10 febbraio 1996 n. 27, il Tar della Liguria aveva "annullato il silenzio - rifiuto serbato dal Comune sul progetto, dichiarando l'obbligo della amministrazione di pronunciarsi sull'istanza" e l'ente locale non ha ottemperato alla decisione indicata, mantenendo una inerzia illegittima e in contrasto con il giudicato, per avere omesso di pronunciarsi in qualsiasi modo sul progetto di lottizzazione.
Tale inerzia, ad avviso delle ricorrenti, costituisce comunque un comportamento materiale lesivo di soli diritti soggettivi, essendo a loro avviso atto dovuto quello di approvazione della legittima lottizzazione proposta.
Esattamente tale conclusione si è dichiarata non corretta dal giudice amministrativo, in quanto non può che confermarsi quanto enunciato sul punto da queste S.U.: "La convenzione di lottizzazione, diretta a disciplinare il successivo rilascio di concessioni edilizie e la esecuzione concordata tra le parti di opere di urbanizzazione, rientra tra gli accordi sostitutivi del provvedimento, rispetto ai quali la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi stessi" (S.U. 30 marzo 2009 n. 7573, 20 novembre 2007 n. 24009, 25 maggio 2007 n. 12186, ord. 10 gennaio 1986 n 140 e 17 gennaio 2005 n. 732).
Poiché la domanda risarcitoria è stata proposta nel 2001 nel vigore della L. n. 241 del 1990, deve ritenersi sicuramente applicabile alla fattispecie la previsione della giurisdizione esclusiva sopra richiamata, considerato che nel caso sono sussistenti, come rilevato dalla decisione impugnata, anche gli interessi pretensivi alla eventuale approvazione del progetto di lottizzazione proposto dai privati, non dovuta come tale dal consiglio comunale. Oggetto della controversia nella fattispecie è stata l'inerzia del comune nel procedimento di "formazione" della convenzione e la mancata adozione da tale ente pubblico di un qualsiasi provvedimento conclusivo del procedimento, anche negativo dell'approvazione pretesa dalle ricorrenti, le quali avevano quindi solo un interesse legittimo pretensivo a detta approvazione che non vi fu e, essendo mancato ogni provvedimento negativo, sono state lese del bene della vita sorto dal loro affidamento dell'esito vicino di conclusione del procedimento, che ha fatto ritenere illegittimo il comportamento del Comune in sede di "formazione" dell'accordo poi mancato, comportando la lesione conseguente non iure dell'interesse legittimo all'atto conclusivo del procedimento, mancando però l'antigiuridicità della tacita negazione dell'approvazione oggetto del ricorso precedente allo stesso Tar Liguria.
In quanto non vi erano atti dovuti del Comune di Genova in favore delle società ricorrenti, deve negarsi che nel caso si sia chiesta la tutela del solo diritto al risarcimento del danno e non pure quella degli interessi legittimi sottostanti alla domandata conclusione del procedimento, ritenuta espressione di poteri autoritativi del Comune non esercitati e da esercitare, secondo quanto sancito dalla sentenza del Tar ligure n. 27 del 1996, passata in giudicato e ricognitiva degli interessi legittimi lesi dalle omissioni dell'ente locale, con la mancata emissione di qualsiasi atto conclusivo del procedimento stesso, motivatamente positivo o negativo circa l'approvazione del piano attuativo. Lo stesso quesito conclusivo delle ricorrenti sembra affermare che solo la mancanza del provvedimento finale del procedimento di valutazione della convenzione costituirebbe una condotta materiale della P,A. che darebbe luogo alla lesione del diritto soggettivo alla approvazione, a causa dei pareri positivi degli uffici tecnici e della proposta conforme della Giunta municipale, che sono atti amministrativi con rilievo sul procedimento e incidenti su interessi pretensivi dei privati, di cui si chiede tutela, esercitando il diritto al risarcimento del danno come conseguenza ulteriore della mancata emissione di tale atto, presumibilmente di approvazione, che comunque non è stato emesso a chiusura del procedimento. Peraltro nel ricorso stesso si configura nel caso una discrezionalità, pur se limitata, della eventuale approvazione, confermando che, nella formazione della convenzione di lottizzazione, i privati conservano sempre e solo posizioni di interessi legittimi pretensivi, sui quali la cognizione e tutela spetta al giudice amministrativo anche al di fuori delle materie di giurisdizione esclusiva, come è quella urbanistica.
Come osserva nel controricorso l'ente locale, la L.R. Liguria n. 27 del 1987, all'art. 18 stabiliva che le istanze di approvazione dei piani particolareggiati di iniziativa dei privati, come quello in esame, erano da intendersi respinte se, entro centoottanta giorni dal loro ricevimento, il Comune non dava notizia delle determinazioni assunte in merito.
Avverso tale silenzio-rifiuto era stato proposto ricorso al Tar della Liguria che, con la sentenza n. 27 del 1996, lo aveva annullato, sancendo il dovere del Comune di Genova di concludere il procedimento, senza stabilire l'esito, positivo o negativo, da dare alla richiesta di approvazione del progetto di lottizzazione. La mancata approvazione del piano attuativo, cui nessun diritto avevano le ricorrenti, in quanto protrattasi per un lungo periodo, anche dopo la citata sentenza del Tar della Liguria del 1996 che imponeva una conclusione del procedimento sollecitato dalle parti private, aveva leso interessi legittimi di queste, perché, con l'approvazione delle varianti di salvaguardia del 1995 e delle modifiche successive del P.R.G. di Genova, le aree oggetto del piano di lottizzazione era state tutte inserite in Zone urbanisticamente inedificabili (*ZE*), incompatibili con l'approvazione in precedenza invece comunque possibile.
L'unico danno risarcibile in tale contesto è quello chiesto per le perdite e il lucro cessante effetto della mancata approvazione del progetto, esattamente chiesto al giudice amministrativo che lo ha negato in quanto la omessa conclusione del procedimento non doveva essere necessariamente positiva per le istanti e non vi era quindi la ingiustizia del danno da mancato esito positivo del procedimento, come affermato dal Consiglio di Stato che, in parziale riforma della decisione del Tar della Liguria, ha ritenuto infondata l'azione risarcitoria, a prescindere dalla mancata prova dei danni cui era stato dato rilievo in primo grado.

3. In conclusione, al quesito conclusivo del motivo di ricorso deve darsi risposta negativa, perché la condotta inerte del Comune di cui si è dedotta la illiceità nella fattispecie rientra nella formazione di un accordo mai perfezionato, disciplinato dalla L. n.241 del 1990, art. 11, integrando quindi un comportamento dell'ente locale lesivo, per tale inerzia e ritardo di ogni decisione, dell'interesse legittimo delle ricorrenti alla conclusione solo eventualmente positiva del procedimento teso alla approvazione della convenzione di lottizzazione, quale atto di esercizio di un potere autoritativo e discrezionale, che non è stato mai esplicitato e poteva esprimersi in un rigetto della istanza.
Il bene della vita su cui ha inciso il mancato esercizio dei poteri del Comune di Genova sull'istanza di approvazione del piano delle ricorrenti è stato quello di realizzare il progetto ed eseguire le opere di edilizia in esso previste, per la sopravvenuta illegittimità del piano proposto, derivata dai nuovi strumenti urbanistici generali, adottati prima provvisoriamente e poi in via definitiva, dal consiglio comunale, nella fase in cui lo stesso nessuna decisione assumeva sulla istanza delle ricorrenti che ancora proponeva un'attività conforme alle previsioni del P.R.G. vigente. Sulla domanda di tutela connessa a tale "comportamento" dell'ente locale, lesivo di interessi legittimi da tutelare insieme al diritto al risarcimento del danno, in materia urbanistica, il giudice amministrativo ha correttamente riconosciuto la propria giurisdizione.
Il ricorso deve quindi rigettarsi e delle spese della presente fase del giudizio devono rispondere in solido le due ricorrenti in favore del resistente nella misura che si liquida nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti in solido a pagare al controricorrente le spese del giudizio di Cassazione che liquida in Euro 10.200,00 (diecimila duecento/00), di cui Euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, oltre alle spese generali e accessorie, come per legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, il 9 giugno 2009. Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2009