Pubblicato il 19/09/2025

N. 07407/2025REG.PROV.COLL.

N. 06768/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6768 del 2023, proposto dal Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama n. 68;

contro

Alperia Greenpower S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Bucello, Simona Emanuela Anna Viola, Massimiliano Rosignoli e Mariano Fazio, con domicilio digitale eletto presso la seconda di essi in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;

nei confronti

Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica (già Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare), Ministero delle imprese e del made in Italy (già Ministero dello sviluppo economico), Ministero dell’agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste (già Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza stralcio, 8 maggio 2023, n. 7434, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della Alperia Greenpower S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2025 il cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti gli avvocati Andrea Segato e Simona Emanuela Anna Viola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con provvedimento del 7 agosto 2015, il Gestore dei servizi energetici - GSE S.p.a. (d’ora innanzi “il GSE”), nell’accogliere la richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti da fonti rinnovabili diversi dai fotovoltaici per un impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica sito in località “Bagni di mezzo” nel Comune di San Pancrazio – St. Pankraz (BZ), presentata dalla società SE Hydropower S.r.l., inquadrava detto impianto nella tipologia a bacino/serbatoio, anziché in quella ad acqua fluente indicata dal soggetto responsabile nella richiesta di accesso agli incentivi, ai fini del riconoscimento della tariffa prevista per tale tipologia.

2. – Avendo, nondimeno, riconosciuto in concreto all’energia immessa in rete dal suddetto impianto la tariffa omnicomprensiva di 219,00 €/MWh prevista per gli impianti “ad acqua fluente”, con provvedimento del 15 giugno 2016 il GSE modificava il valore della tariffa in 101,00 €/MWh, corrispondente a quella prevista per gli impianti “a bacino/serbatoio”.

3. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la società SE Hydropower impugnava il provvedimento del 7 agosto 2015 nella parte relativa all’inquadramento del suddetto impianto nella tipologia “a bacino/serbatoio” e non “ad acqua fluente” e, con motivi aggiunti, estendeva l’impugnazione al successivo provvedimento di rettifica della tariffa.

4. – Con un ulteriore atto di motivi aggiunti la ricorrente, che nel frattempo aveva cambiato denominazione in Alperia Greenpower s.r.l., proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti assumendo che il nuovo D.M. 4 luglio 2019 avrebbe chiarito la nozione di impianto “ad acqua fluente” rilevante rispetto al contenzioso e riproponendo le medesime argomentazioni volte a sostenere che l’impianto doveva essere considerato “ad acqua fluente”.

5. – Con la sentenza n. 7434 del 2 maggio 2023 il T.a.r. accoglieva il ricorso principale e i primi motivi aggiunti nei termini di cui in motivazione e dichiarava improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, i secondi motivi aggiunti.

6. – Segnatamente, stante l’impossibilità per la ricorrente, titolare di concessione a scopo idroelettrico su una delle derivazioni a valle della diga di Alborelo sul torrente Valsura, di programmare e di regolare l’apporto idrico per l’utilizzo energetico derivante dal c.d. deflusso minimo vitale della diga a monte dell’impianto - cioè della quantità d’acqua che la diga deve rilasciare, nella misura prescritta di volta in volta dalle autorità competenti, per garantire la naturale prosecuzione del corso fluviale e la conservazione dell’ecosistema – e, quindi, di modulare il funzionamento dell’impianto attraverso l’accumulo programmato delle acque, il T.a.r. riteneva che i provvedimenti del GSE fossero viziati per violazione del D.M. 6 luglio 2012, che ai fini della definizione della tipologia di impianti rinvia alla classificazione delle derivazioni idroelettriche della IP (International Union of Producers and Distributors of Electrical Energy), poi sostituita e integrata dalla definizione Eurelectric (Union of the Electricity Industry) che classifica nella categoria “ad acqua fluente” gli impianti che ricevono (o usano) il flusso d’acqua rilasciato ai fini ambientali, nonché per eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.

7. – Avverso la sentenza di prime cure hanno proposto appello, in via principale, il GSE e, in via incidentale, la società appellata.

Il GSE ha contestato, sul piano generale, che le definizioni della terminologia Eurelectric potessero trovare applicazione agli impianti incentivati dal D.M. 6 luglio 2012, che richiamava, invece, la terminologia UNIPEDE, e criticato, in particolare, l’applicabilità al caso di specie della terminologia Eurelectric come modificata nel 2016, in quanto posteriore al provvedimento impugnato in primo grado, sostenendo, inoltre, che l’asserita, ma contestata, impossibilità di effettuare la regimentazione idrica del deflusso minimo vitale e di modulare il funzionamento dell’impianto potessero assumere rilevanza ai fini della sua classificazione nella tipologia “ad acqua fluente”.

Con l’appello incidentale la società Alperia Greenpower ha contestato la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse dei secondi motivi aggiunti perché la proposizione dell’appello principale ne avrebbe fatto venire meno i presupposti e ha, quindi, riproposto testualmente il contenuto dei motivi medesimi.

8. – Entrambe le parti hanno prodotto memorie e repliche a sostegno delle rispettive ragioni e alla pubblica udienza del 22 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. – L’appello principale è affidato a un solo motivo, con il quale il GSE sostiene che:

a) le definizioni della terminologia Eurelectric non possono trovare applicazione agli impianti incentivati dal D.M. 6 luglio 2012;

b) a ogni modo, la definizione di impianti “a bacino o a serbatoio” della terminologia Eurelectric coincide con quella IP e, fino al 2016, anche quella riferita alla definizione degli impianti ad “acqua fluente”;

c) la terminologia Eurelectric, malgrado l’integrazione del 2016, contiene pur sempre la precisazione che “ Per estensione, le derivazioni che risultano direttamente collegate all’esercizio di una derivazione con invaso a monte e i cui apporti intermedi siano trascurabili devono essere classificate nella stessa categoria di quella che ne condiziona l’esercizio ”, con la conseguenza che dev’essere sempre classificato a “bacino/serbatoio” un impianto, come quello per cui è causa, che pur dovendo rispettare il DMV, è collegato ad un impianto a “bacino/serbatoio”;

Con lo stesso motivo il GSE contesta, altresì, l’assunto del T.a.r. secondo cui l’impianto in questione, non avendo possibilità di effettuare alcuna regimentazione idrica del deflusso minimino vitale e di modulare il proprio funzionamento attraverso l’accumulo programmato delle acque, come, invece, accade nel caso della centrale idroelettrica di Lana, andrebbe classificato come “ad acqua fluente” e, in particolare, sostiene che:

d) non è vero che la circostanza fosse pacifica tra le parti, perché nella memoria del 17 marzo 2023 aveva puntualmente contestato tutte le argomentazioni dedotte dalla ricorrente a sostegno del ricorso e dei motivi aggiunti;

e) in ogni caso l’asserita circostanza non assumerebbe alcuna rilevanza ai fini della classificazione “ad acqua fluente” dell’impianto, poiché la terminologia di riferimento dell’IP (e dell’Eurelectric) sarebbe chiara nell’affermare che gli impianti che risultano collegati con impianti a monte a “bacino/serbatoio” devono essere classificati nella medesima categoria che ne condiziona l’esercizio, evidentemente a prescindere dalla possibilità o meno di regimentare il DMV.

10. – Con l’appello incidentale l’Alperia Greenpower, riproponendo il contenuto dei secondi motivi aggiunti al ricorso di primo grado, sostiene che:

i) l’attuale versione della definizione di impianto alimentato “ad acqua fluente” contenuto nella terminologia Unielectric, che si riferisce (anche) agli impianti che ricevono o usano il flusso rilasciato a fini ambientali, non ha carattere innovativo;

ii) l’unico criterio corretto di classificazione dell’impianto consiste nella verifica che la centrale idroelettrica possa o meno avvalersi di una regolazione del rilascio delle acque, risultando decisivo che l’impianto a valle della diga, il quale ne sfrutta il deflusso minimo vitale, non può svolgere alcuna attività di programmazione o gestione della risorsa idrica utilizzata;

iii) in subordine, la circostanza che la disposizione sopravvenuta dell’art. 22, comma 2, del D.M. 4 luglio 2019 (« Gli impianti idroelettrici su acquedotto che hanno avuto accesso agli incentivi di cui al decreto 23 giugno 2016 sono considerati impianti ad acqua fluente. Ai fini del presente decreto e del decreto 23 giugno 2016, gli impianti idroelettrici si classificano a bacino/a serbatoio o ad acqua fluente sulla base dell’effettiva capacità del produttore elettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito» ) non richiami anche il D.M. 6 luglio 2012 va addebitata unicamente a un’imperfetta tecnica normativa, sicché l’interprete deve accordare preferenza all’opzione ermeneutica più rispettosa della logica e della coerenza complessiva riconoscendone l’applicabilità anche all’impianto de quo , a meno di voler acconsentire a un’applicazione ad intermittenza delle regole tecniche IP (in tesi inalterate), anche per la natura interpretativa (e perciò retroattiva) che deve riconoscersi all’articolo 22 cit.;

iv) diversamente opinando, l’art. 22, comma 2, del D.M. 4 luglio 2019, discriminando irragionevolmente tra centrali idroelettriche accomunate tutte dall’impossibilità di regolare i flussi che vi transitano, violerebbe il principio di uguaglianza, danneggerebbe ingiustamente taluni produttori del settore idroelettrico e finirebbe per produrre un’illegittima distorsione del mercato elettrico, oltre a porsi in contrasto con le disposizioni del diritto comunitario che manifestano un favor per la produzione di elettricità da fonti rinnovabili.

11. – Osserva, anzitutto, il Collegio che la giurisprudenza di questo Consiglio ha già escluso che la normativa del 2019 possa assumere rilievo ai fini della qualificazione tipologica degli impianti regolati dalla disciplina del 2012, in particolare per la loro eventuale classificazione come ad acqua fluente.

Sulla premessa che si tratta di norme che attribuiscono incentivi e che, perciò, sono di stretta interpretazione, essa ha osservato, infatti, che l’art. 22 del D.M. 4 luglio 2019 si riferisce ad impianti che sono stati ammessi agli incentivi di cui al D.M. 23 giugno 2016 e al D.M. 4 luglio 2019 e non, invece, a quelli che hanno beneficiato degli incentivi di cui al D.M. 6 luglio 2012, e che se il normatore avesse voluto estendere anche a questi ultimi il raggio di azione della nuova disciplina lo avrebbe semplicemente fatto menzionandoli in modo espresso (cfr. Cons. Stato, sez. II, 25 febbraio 2025, n. 1640; 14 marzo 2025, n. 2129).

Parimenti ha escluso che il rinvio del D.M. 6 luglio 2012, per la classificazione delle derivazioni idroelettriche, alla terminologia IP abbia carattere mobile e che, quindi, configuri un rinvio dinamico alla successiva classificazione Euroelectric, trattandosi, invece, di rinvio meramente materiale o fisso, e, di conseguenza, ha concluso che la qualificazione degli impianti deve conformarsi al principio generale tempus regit actum , con la conseguente inapplicabilità di successive disposizioni, ancorché più favorevoli (cfr. Cons. Stato, sez. II, n. 2129/25 cit.).

12. – Deve aggiungersi in questa sede che, poiché la modificazione testuale delle definizioni tecniche in sede internazionale è intervenuta quattro anni dopo il D.M. del 2012, non risulta affatto incomprensibile, illogico o contraddittorio il fatto che il D.M. del 2019 non ha richiamato gli impianti incentivati ai sensi di quel decreto, né può fondatamente sostenersi che esso abbia introdotto deroghe particolari o alterato surrettiziamente il meccanismo di incentivazione in danno di solo talune delle imprese del settore, proprio perché l’integrazione della definizione internazionale è posteriore allo specifico decreto non richiamato.

13. – Per altro verso, la più recente giurisprudenza di questo Consiglio, accedendo a una lettura secundum rationem della normativa applicabile ratione temporis anche al caso qui in esame, secondo cui la maggiore incentivazione per gli impianti ad acqua fluente si giustifica per il fatto che i corsi d’acqua naturale non sono caratterizzati da una portata regolare e sono esposti a rischio di secca, ha già chiarito che, in quel quadro, un impianto di generazione che sfrutta il deflusso minimo vitale di un invaso non può definirsi ad acqua fluente “ dovendosi (…) valorizzare la provenienza del flusso d’acqua dalla diga e della sua conseguente fisiologica continuità ” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 9 luglio 2025, n. 5979; n. 2129/2025 cit.; n. 1640/2025 cit.; 23 maggio 2023 n. 5098).

All’interno della cornice normativa tracciata dal D.M. del 2012 e dal suo rinvio statico alle definizioni IP dell’epoca, valevole anche nel caso di specie, difatti, la richiamata giurisprudenza ha osservato che:

« La caratteristica degli impianti ad acqua fluente consiste nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente” ovvero quella portata che scorre nel corso d’acqua, il che non può garantire all’impianto idroelettrico l’utilizzazione di flusso d’acqua costante. Inoltre, l’assenza di un flusso costante d’acqua non consente la programmabilità della produzione, sicché gli impianti ad acqua fluente non sono programmabili.

La possibilità per un impianto che consta di un invaso come quello per cui è causa, di non accumularvi l’acqua, ma di rilasciare costantemente un Deflusso Minimo Vitale, non per questo può definirsi un impianto ad acqua fluente, poiché per questi ultimi può verificarsi la possibilità che il flusso non sia costante ed in momenti di particolare scarsità esso sia inidoneo a produrre energia elettrica » (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. II., n. 5979/2025 cit.).

Per questa ricostruzione, il criterio distintivo determinante ai fini del riconoscimento della qualifica “ad acqua fluente” e della conseguente maggiore incentivazione non si rinviene nella possibilità di effettuare, o meno, una programmazione della produzione grazie alla riserva d’acqua accumulata, bensì nel rischio legato al fatto che negli impianti ad acqua fluente il flusso può non essere costante e risultare finanche inidoneo, in momenti di particolare scarsità, alla produzione di energia elettrica.

14. – Alla luce di queste considerazioni è fondato l’appello principale ed infondato quello incidentale, poiché la classificazione dell’impianto de quo come “ad acqua fluente” e il conseguente regime d’incentivazione, di cui ai provvedimenti impugnati in primo grado, non risultano affetti dai vizi rilevati dal giudice di prime cure e neppure da quelli denunciati attraverso la riproposizione sostanziale dei secondi motivi aggiunti.

15. – In conclusione, l’appello principale deve essere accolto e l’appello incidentale respinto.

Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, devono essere respinti il ricorso e i motivi aggiunti di primo grado.

16. – Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate in considerazione della peculiarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso e i motivi aggiunti di primo grado.

Spese compensate del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO