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Cass. civ., sez. I, sentenza 05/08/2024, n. 22115
CASS
Sentenza 5 agosto 2024

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Massime • 1

A seguito di risoluzione della Banca delle Marche s.p.a., disposta dalla Banca d'Italia ai sensi dell'art. 43 del d.lgs. n. 180 del 2015, deve ritenersi che tra le passività cedute in favore dell'ente "ponte" non rientrino quelle derivanti dalle violazioni delle norme in materia di servizi di investimento finanziari poste in essere dalla banca liquidata prima della data di efficacia della cessione e non accertate giudizialmente, poiché il concetto contabile di "passività" richiede che il debito sia certo, liquido ed esigibile e non meramente potenziale, avendo il Legislatore inteso restituire al mercato una banca risanata all'esito del procedimento; ne discende, ulteriormente, la carenza di legittimazione passiva dell'ente-ponte nel relativo giudizio risarcitorio.

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    Sul provvedimento

    Citazione :
    Cass. civ., sez. I, sentenza 05/08/2024, n. 22115
    Giurisdizione : Corte di Cassazione
    Numero : 22115
    Data del deposito : 5 agosto 2024

    Testo completo

    Civile Sent. Sez. 1 Num. 22115 Anno 2024 Presidente: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Relatore: MARULLI MARCO Data pubblicazione: 05/08/2024 che «il credito vantato dagli attori non concernendo diritti incorporati nelle azioni, ma richieste risarcitorie derivanti da responsabilità ex art. 94 TUF, non potesse ritenersi azzerato unitamente alle azioni di BDM, ma dovesse considerarsi compreso nell'oggetto della cessione», argomento, questo, che a giudizio del decidente del grado trovava indiretta conferma nella diversa previsione normativa adottata in occasione dell'analogo fenomeno di crisi che aveva colpito le banche venete, in relazione alle quali il legislatore aveva espressamente escluso dalla cessione all'ente subentrante le azioni e le pretese risarcitorie maturate antecedentemente. 1.3 Avverso detta decisione, che riconosceva dunque la piena titolarità in capo alla banca convenuta dell'obbligazione risarcitoria azionata dagli attori, interponeva appello la soccombente lamentando l'erroneità dell'interpretazione accolta dal Tribunale con riferimento al richiamato provvedimento in data 21.11.2015, posto che questo limitava la successione dell'ente ponte nei giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità risarcitorie e di regresso, già in capo alla banca risolta, a quelli già "in essere alla data di efficacia della cessione". RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 4 1.4. La Corte d'Appello adita, con la sentenza per cui è oggi è ricorso, ha accolto il predetto di gravame ed ha, di conseguenza, disconosciuto la legittimazione passiva dell'appellante in relazione alle domande dispiegate dagli attori. 1.5.1. Nel dettaglio il ragionamento decisorio illustrato in sentenza muove, inizialmente, dalla considerazione che la vista disposizione presente nel provvedimento della Banca d'Italia, laddove ricomprende nella cessione delle attività e delle passività, anche le azioni risarcitorie a condizione che siano già "in essere", esiga nondimeno «l'avvenuto esperimento delle azioni alla data di efficacia della procedura di risoluzione», sicché, rilevato in fatto che l'iniziativa processuale degli attori è successiva alla data di risoluzione, «con argumentum a contrario sembra potersi sostenere che le pretese risarcitorie non ancora azionate al momento dell'emanazione del provvedimento di cessione non possono essere fatte valere successivamente». In pari direzione si orienta anche l'art. 1, comma 2, del provvedimento in questione dato che «il fatto che vengano espressamente menzionate le azioni esperibili dalla banca nei confronti di altri soggetti, ma che, al contrario non vi sia alcun riferimento alle pretese vantate da azionisti o obbligazionisti nei confronti della banca induce a ritenere che tali ultime pretese non siano ricomprese nel perimetro della cessione e che, dunque, non possano essere fatte valere nei confronti dell'ente ponte cessionario». Ed appare, in questa prospettiva – che non è minimamente lesiva dei diritti degli azionisti rispetto al trattamento riservato agli altri creditori della banca in quanto sono trattati tutti allo stesso modo –, significativa anche la lettura dell'art. 3 risultante dal medesimo provvedimento, poiché essa «afferma espressamente che gli azionisti non possono esercitare pretese né sulle attività né RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 5 sulle passività oggetto di cessione», il che porta a credere che «ai titolari di partecipazioni in vecchia BDM risulta preclusa la possibilità di esercitare nei confronti dell'ente ponte una qualunque azione giudiziaria connessa alla loro precedente qualità di azionista». 1.5.2. Il dato letterale, così lumeggiato, trova poi avallo nella interpretazione facente leva sulla ratio della disciplina delle crisi imposta dal d.lgs. 180/2015. Si legge così che, siccome «l'obiettivo perseguito dal legislatore è quello di consentire la protrazione delle funzioni essenziali dell'azienda bancaria come si desume dell'articolo 42 del decreto legislativo che recita "l'ente ponte è costituito con l'obiettivo di gestire beni e rapporti giuridici acquistati con l'obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall'ente sottoposto a risoluzione"» – tanto che in questa logica il successivo articolo 43 si affretta a precisare che "il valore complessivo delle passività cedute all'ente ponte non supera il valore totale dei diritti e delle attività ceduti o provenienti da altre fonti" –, tale scopo perseguito dal legislatore appare «senza dubbio poco conciliabile con [... ] il fatto di consentire agli azionisti di vecchie BDM di esercitare nei confronti del nuovo ente-ponte pretese risarcitorie riferite alle azioni ridotte», dato che «in tal modo infatti si finirebbe per riversare gli effetti di talune condotte della vecchia banca sulla nuova banca, che potrebbe addirittura trovarsi a dover sopportare passività superiori e non previste rispetto alle attività trasferite con conseguenti di mediabile pregiudizio per la prosecuzione della sua attività». 1.5.3. Questa, del resto, è la prospettiva consapevolmente delineata dal legislatore unionale, dell'avviso che l'unico limite frapponibile alla continuità delle funzioni finanziarie ed economiche dell'ente risolto, a cui le disposizioni richiamate esplicitamente si indirizzano, in vista, RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 6 segnatamente, della necessità primaria di salvaguardare la stabilità del sistema nel suo complesso, vada individuato nel "no credit worse off", ossia nella necessità di evitare che gli azionisti interessati alla procedura di risoluzione possano subire un pregiudizio maggiore di quello che deriverebbe loro da un'ordinaria procedura di liquidazione coatta amministrativa, eventualità, questa, che la sentenza esclude nel caso in giudizio posto che già l'art. 83 TUB prevede che, all'atto dell'insediamento dei liquidatori, sia precluso l'esercizio di qualsivoglia azione contro la banca in liquidazione e «dunque» – chiosa il decidente – «la situazione degli azionisti nel caso di specie è analoga a quella che si sarebbe verificata se fosse stata seguita un'ordinaria procedura di liquidazione. Neppure in quella ipotesi, infatti, essi avrebbero potuto esperire azioni risarcitorie nei confronti della banca: è vero che i creditori, ai sensi degli articoli 90 e 91 TUB possono beneficiare dei proventi derivati dalla gestione degli attivi, ma ciò si verifica solo se il loro credito è già sorto e riconosciuto, non hanno invece la facoltà di agire nei confronti della banca per ottenere l'accertamento di un pretesa fino a quel momento meramente potenziale». 1.5.4. In sintesi, conclude la sentenza impugnata, «dall'esame complessivo della normativa nazionale e sovranazionale sembra dunque potersi desumere che la procedura di risoluzione, cui la vecchia BDN è stata sottoposta nel novembre del 2015, ha comportato la costituzione di NBDM, destinata a operare come ente- ponte ai sensi degli articoli 42 ss. d.lgs. n. 180, cui sono state trasferite soltanto le passività espressamente indicate nelle valutazioni (provvisoria e definitiva), con l'obiettivo di salvare la banca in perdita e garantire la prosecuzione della sua attività, nonché la stabilità del sistema bancario in generale. Per tali motivi non pare coerente né con la lettera delle norme, né con la volontà RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 7 del legislatore, l'affermazione di un trasferimento all'ente-ponte e di conseguenza anche a UBI [...] della responsabilità risarcitoria per la contestata emissione di azioni annullate. L'asserita responsabilità risarcitoria, che pure sarebbe sopravvissuta alla procedura di risoluzione, dovrebbe essere imputata ai soggetti cui risulta riferibile la condotta illecita: i signori Chirurgi, come pure la FO RO S.p.A., conservano infatti, ove sussistenti le condizioni di legge, la possibilità di agire nei confronti dei responsabili persone fisiche, nonché nei confronti del revisore legale dei conti PwC. Non è dunque ravvisabile un sacrificio assoluto dei loro interessi. Risulterebbe invece contraddittorio accollare ad una nuova azienda [...] e a nuovi dirigenti le obbligazioni risarcitorie conseguenti a illeciti addebitabili in via esclusiva ad altri soggetti». 1.6. Per la cassazione di detta sentenza ricorrono in via principale Pricewaterhousecoopers s.p.a. con sei mezzi ai quali resistono IM Chirurgi, CO Chirurgi e la FO RO s.p.a. con controricorso e ricorso incidentale affidato a sette mezzi, seguito da memoria, a sua volta resistito dalla ricorrente principale con controricorso a ricorso incidentale e, con controricorso e ricorso incidentale condizionato con un solo motivo, Unione Banche Italiane s.p.a., a sua volta resistito con controricorso al ricorso incidentale condizionato e memoria da IM Chirurgi, CO Chirurgi e la FO RO s.p.a. 1.7. Con atto depositato il 22.4.2024 Pricewaterhousecoopers ha reso noto di voler rinunciare al proprio ricorso ed ha chiesto che venga dichiarata l'estinzione del giudizio ai sensi dell'art. 391 cod. proc. civ. 1.8. Il P.M. ha rassegnato le sue conclusioni scritte ed ha chiesto che sia dichiarata la parziale estinzione del giudizio quanto al ricorso principale e che i ricorsi incidentali delle altre parti siano rigettati. RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 8 RAGIONI DELLA DECISIONE 2. Va previamente dichiarata, a mente dell'art. 391, comma 1, cod. proc. civ., ricorrendone le condizioni alla stregua dell'art. 390 cod. proc. civ., la parziale estinzione del giudizio originato dal ricorso di Pricewaterhousecoopers stante la rinuncia al medesimo di cui al richiamato atto depositato il 22.4.2028. 3.1. Scrutinando il ricorso incidentale Chirurgi/FO, con il primo motivo di esso si deduce la violazione degli artt. 43, commi 1 e 2, e 47, comma, 7 d.lgs. 180/2015 con riferimento all'art. 3 Cost. e all'art. 22, comma 1, lett. b) e c), d.lgs. 180/2015, nonché all'art. 43, comma 4, d.lgs. 180/2015. I ricorrenti, premesso che in forza della previsione resa dall'art. 22 d.lgs. 180/2015 la procedura di risoluzione degli enti creditizi, che sono o vengono a trovarsi in stato di dissesto, deve conformarsi ai principi della par condicio creditorum ("b) salvo che sia diversamente previsto dal presente decreto, gli azionisti e i creditori aventi la stessa posizione nell'ordine di priorità applicabile in sede concorsuale ricevono pari trattamento e subiscono le perdite secondo l'ordine medesimo") e del no credit worse off ("c) nessun azionista e creditore subisce perdite maggiori di quelle che subirebbe se l'ente sottoposto a risoluzione fosse liquidato, secondo la liquidazione coatta amministrativa disciplinata dal Testo Unico Bancario o altra analoga procedura concorsuale applicabile"), sostengono che la conclusione cui è pervenuto il giudice d'appello – nell'escludere la legittimazione passiva dell'ente ponte costituito nell'occasione della risoluzione della BDM, a cui era addebitabile una responsabilità da prospetto per aver sollecitato la sottoscrizione delle azioni da essa emessa in base a dati rivelatisi inattendibili – viola i predetti principi poiché, da un lato, darebbe luogo ad un «trattamento differenziato e deteriore» in loro danno rispetto a quello di cui godrebbero gli altri creditori chirografari della RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 9 banca, come i correntisti e gli acquirenti di titoli intermediati dalla banca diversi dalle azioni e dalle obbligazioni della stessa, dato che «mentre questi ultimi (sia i correntisti che gli "altri" creditori dell'illecito civile) hanno l'aspettativa di essere integralmente soddisfatti del loro credito (potendo esercitare le loro ragioni pretese nei confronti, oggi, di Ubi), i ricorrenti in via incidentale, al pari di tutti gli altri investitori che hanno acquistato azioni di Banca delle Marche S.p.A. subendo una distorsione informativa – a volere accedere alla soluzione prospettata nella sentenza – non verrebbero soddisfatti neppure in parte del loro credito»; dall'altro, finirebbe per porsi in contrasto «con l'altrettanto basilare principio, cui deve conformarsi la risoluzione bancaria, del no credit worse off sancito dall'art. 22, lett. c), D.Lgs. 180/2015. Si deve ritenere provato, infatti, che è considerarli creditori della "vecchia" banca i ricorrenti in via incidentale non riceverebbero alcun pagamento, essendo la "vecchia" Banca totalmente priva di attivo (dopo il trasferimento degli assets a nuova Banca delle Marche S.p.A. senza pagamento di corrispettivo); mentre nel caso di un'ordinaria procedura di liquidazione coatta, la "vecchia" Banca delle Marche S.p.A. avrebbe incassato il corrispettivo della vendita dei suoi assets e ripartito ex art. 91 TUB tra tutti i creditori l'attivo ricavato dalla liquidazione soddisfacendo, se non altro almeno in parte, anche il credito dei ricorrenti in via incidentale». 3.2. Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 22, lett. b) e c), d.lgs. 180/2015 anche in relazione agli artt. 83, 90 e 91 TUB, nonché in relazione all'art. 3 Cost., agli artt. 28, comma 3, 43 e 52, comma 5 d.lgs. 180/2015 e all'art. 2740 cod. civ. I ricorrenti, premesso che nella sentenza impugnata la Corte territoriale si era indotta ad escludere la denunciata violazione del principio del no credit worse off sulla RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 10 considerazione che in ragione della moratoria decretata dall'art. 83 TUB, la situazione derivatane agli azionisti per effetto della risoluzione non sarebbe stata diversa da quella che si sarebbe verificata se fosse stata seguita l'ordinaria procedura di liquidazione, sostengono che la conclusione cui è pervenuto il giudice d'appello – nell'escludere la legittimazione passiva dell'ente ponte costituito nell'occasione della risoluzione della BDM, a cui era addebitabile una responsabilità da prospetto per aver sollecitato la sottoscrizione delle azioni da essa emessa in base a dati rivelatisi inattendibili – è frutto di «una lettura del tutto errata delle norme in materia di liquidazione coatta amministrativa bancaria» e neglige apertamente le norme richiamate in rubrica, poiché, da un lato, all'art. 83 dianzi citato non sarebbe attribuibile la portata preclusiva ascrittagli, posto «infatti che ai sensi dell'art. 86 (in partic. comma 5) del TUB qualunque creditore (e dunque anche il soggetto che vanta un credito risarcitorio) può richiedere l'ammissione allo stato passivo della liquidazione coatta amministrativa e, in caso di mancata ammissione, può proporre opposizione ai sensi dell'art. 87 TUB»; dall'altro, così ragionando, «il creditore che lamenta un danno da induzione all'investimento in azioni sulla base di informazioni non veritiere da parte della "vecchia" Banca, non potrebbe né agire contro l'ente-ponte, (posto che secondo la sentenza l'ente ponte sarebbe inattaccabile addirittura da tutti creditori della "vecchia" Banca), né fare valere le proprie pretese nei confronti della "vecchia" Banca sottoposta a liquidazione coatta amministrativa». 3.3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 47, comma 7, d.lgs. 180/2015, nonché dell'art. 3 del Provvedimento di cessione in relazione all'art. 22 d.lgs. 180/2015, nonché in relazione all'art. 3 Cost., agli artt. 28, comma 3, 43 e 52, comma 5, d.lgs. 180/2015 e all'art. 2740 cod. civ. I RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 11 ricorrenti, premesso che nella sentenza impugnata la Corte territoriale aveva inteso segnatamente valorizzare in chiave decisoria l'argomento ritratto dall'art. 47, comma 7, d.lgs. 180/2015, nonché il pedissequo disposto del punto 3.1. del richiamato provvedimento di cessione, nella parte in cui entrambi precludono ai creditori non compresi nella cessione l'esercizio delle loro pretese in danno dell'ente di nuova formazione, sostengono che la conclusione cui è pervenuto il detto decidente – nell'escludere la legittimazione passiva dell'ente ponte costituito nell'occasione della risoluzione della BDM, a cui era addebitabile una responsabilità da prospetto per aver sollecitato la sottoscrizione delle azioni da essa emessa in base a dati rivelatisi inattendibili – contrasta, da un lato, con l'art. 47 citato, in particolare, posto che questo «nel suo tenore letterale è chiarissimo nel riferire la preclusione alle sole pretese incorporate in titoli azionari, tanto da riferirsi agli azionisti, i quali proprio in quanto tali (in quanto portatori di titoli ridotti ex art. 27 e segg. D.Lgs. 180/2015) non possono esercitare pretese di qualunque genere sulle attività oggetto di cessione»; e produrrebbe, dall'altro, un effetto paradossale, posto che venendo in tal modo «preclusa a tutti i creditori della "vecchia" Banca delle Marche S.p.A. la possibilità di avanzare pretese nei confronti dell'ente-ponte, quest'ultimo non risulterebbe cessionario in realtà, di alcuna "passività", come invece è stato espressamente previsto dal Provvedimento di Cessione (ove, infatti, è chiaro ed evidente che la cessione ha ad oggetto tutte le passività di Banca delle Marche S.p.A.» 3.4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 43, commi 1 e 2, d.lgs. 180/2015 e degli artt. 1.1. ed 1.2 del Provvedimento di cessione con riferimento agli artt. 1362 e 1363 cod. civ. e all'art.

    2.1. del Provvedimento. I ricorrenti, premesso che nella sentenza impugnata la Corte territoriale si era RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 12 detta convinta che le indicazioni rese dall'art. 43, commi 1 e 2, d.lgs. 180/2015, circa in particolare le passività trasferibili all'ente-ponte avessero trovato attuazione negli artt.

    1.1 e 1.2 del richiamato provvedimento di cessione, sostengono che la conclusione cui è pervenuto il detto decidente – nell'escludere la legittimazione passiva dell'ente ponte costituito nell'occasione della risoluzione della BDM, a cui era addebitabile una responsabilità da prospetto per aver sollecitato la sottoscrizione delle azioni da essa emessa in base a dati rivelatisi inattendibili – non rispecchia, da un lato, l'esatto portato della norma di principio richiamata, posto che essa semmai «legittima la soluzione opposta, laddove prevede in termini estremamente ampi il possibile oggetto della cessione dell'ente- ponte, che riguarda "b) tutti i diritti, le attività e le passività, anche individuabili in blocco, di uno o più enti sottoposti a risoluzione, o parte di essi" (comma 1, lett. b), nei quali l'ente-ponte succede all'ente sottoposto a risoluzione (comma 4)»; e risulta, dall'altro, del tutto errata in riferimento agli artt. 1362 e 1363 cod. civ., vero che «l'effettivo tenore letterale – primo criterio ermeneutico ex art. 1362 cod. civ. valevole anche per i provvedimenti amministrativi (cfr. Cass. 25 novembre 2008 n 28065) – dell'art. 1 del Provvedimento di Cessione sopra riportato non legittima affatto la lettura restrittiva adottata dalla Corte territoriale, ma conferma, invece, la natura omnicomprensiva della cessione (avvenuta senza versamento di alcun corrispettivo), laddove l'oggetto della cessione viene individuato in "tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l'azienda bancaria della banca in risoluzione"»; e che non è stata presa in alcuna considerazione, in violazione perciò del criterio ermeneutico ex art. 1363 cod. civ. «il fatto che il successivo art. 2 del Provvedimento di Cessione individua in modo tassativo le passività escluse dalla cessione: "restano escluse dalla cessione di cui al presente provvedimento soltanto le passività diverse dagli RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 13 strumenti di capitale, come definiti dall'art. 1, lett. ppp,) del D. Lgs 180/2015 in essere alla data di efficacia della cessione, non computabili nei fondi propri, il cui diritto di rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati all'ente in risoluzione"» 3.5. Con il quinto motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 43, comma 2, d.lgs. 180/2015, nonché degli artt. 23, 24 e 25 d.lgs. 180/2015. I ricorrenti, premesso che nella sentenza impugnata la Corte territoriale aveva espresso l'avviso che, essendo la procedura finalizzata alla prosecuzione delle attività essenziali della banca, sarebbe stato contraddittorio ritenere che l'ente-ponte dovesse essere chiamato a rispondere di passività occulte insorte dopo la cessione, sostengono che la conclusione cui è pervenuto il detto decidente – nell'escludere la legittimazione passiva dell'ente ponte costituito nell'occasione della risoluzione della BDM, a cui era addebitabile una responsabilità da prospetto per aver sollecitato la sottoscrizione delle azioni da essa emessa in base a dati rivelatisi inattendibili – non può giovarsi, contrariamente a quanto asserito sulla base della legislazione unionale («dal complessivo tenore della BRRD risulta infatti chiaro che, nell'intenzione del legislatore comunitario, le misure di risoluzione costituiscono un epilogo "estremo" per il caso in cui una articolata serie di presidi e di interventi precoci non sia valsa a scongiurare la crisi»), non si confronta, in particolare, con il dato inequivocabile che «al momento di predisporre la valutazione provvisoria di Banca delle Marche S.p.A. ex art. 20 D.Lgs. 180/2015 [...] Banca d'Italia ha inserito, tra le voci che concorrevano a determinare il "deficit di cessione", un c.d. "buffer di perdite addizionali" che comprendeva un importo significativo (quasi € 140 milioni) "per tenere conto, tra gli altri, di fattori indicati dai Commissari Straordinari quali rischi legali connessi RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 14 alle possibili proposizioni di azioni da parte degli stakeholders della banca", e quindi, di cause che avrebbero potuto essere proposte, dopo l'avvio della risoluzione ("possibile proposizione"), anche da obbligazionisti ed azionisti della "vecchia" banca (gli "stakeholders della banca")», sicché, essendo per questo innegabile che all'atto della sua costituzione l'ente-ponte fosse stato dotato anche di risorse per far fronte alle passività derivanti dalla proposizione di azioni da parte degli azionisti ridotti, contraddittorio è dunque «ritenere che la nuova Banca delle Marche S.p.A., dopo essere stata dotata di risorse per far fronte ai relativi debiti, non ne debba rispondere!». 4. Tutti i sopradetti motivi, esaminabili congiuntamente in quanto tutti afferenti al medesimo tema decisionale, si prestano ad una comune valutazione di infondatezza e vanno per questo integralmente disattesi. 5.1. Onde dare contezza di quanto testé affermato – che impone, tra l'altro, al collegio di prendere le distanze, come si spiegherà, dall'opposto principio enunciato da Cass. 33416/2023 – è bene inizialmente tratteggiare a grandi linee il quadro di riferimento entro cui si colloca la specie in discorso. Occorrerà allora ricordare che, per fronteggiare gli effetti sistemici della crisi che a partire dal 2008 ebbe ad investire e a travolgere importanti istituzioni finanziarie, specie d'oltre atlantico, sino a procurarne la drammatica fuoriuscita dal mercato con ripercussioni che la stretta interconnessione tra gli operatori e, più in generale, la globalizzazione delle relazioni finanziarie hanno amplificato ben oltre il singolo caso, dando vita a forme di progressivo "contagio", all'origine poi del massiccio intervento pubblico dispiegato a sostegno del settore, il legislatore unionale, ben consapevole che perciò "il dissesto di un ente transfrontaliero può compromettere la stabilità dei mercati finanziari nei diversi Stati membri in cui esso RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 15 opera", che "l'incapacità degli Stati membri di assumere il controllo di un ente in dissesto e risolverne la crisi in modo tale da prevenire con efficacia un danno sistemico più ampio può minare la fiducia reciproca degli Stati membri e la credibilità del mercato interno nel campo dei servizi finanziaria" e che "la stabilità dei mercati finanziari è quindi una condizione essenziale per instaurare il mercato interno e per il suo funzionamento", si è dato cura di adottare, per mezzo della direttiva 2014/59/UE (c.d. BRRD, Bank Recovery and Resolution Directive), un sistema organico di misure che, senza trascurare i profili afferenti alla necessità che gli enti interessati si dotino a loro interno, sviluppando idonee politiche di pianificazione preventiva, delle procedure atte a impedire l'insorgenza delle crisi, si indirizzano, a dissesto avvenuto o preannunciato, in direzione della conservazione della continuità aziendale e del preferibile ricorso all'impiego di risorse interne o di settore e, comunque di provenienza privata, per far luogo alle operazioni di salvataggio. E' stata, perciò, in questa prospettiva, preoccupazione dirimente del legislatore unionale quella di delineare, in funzione delle prerogative esercitabili dalle autorità competenti, "un insieme credibile di strumenti per un intervento sufficientemente precoce e rapido in un ente in crisi o in dissesto, al fine di garantire la continuità delle funzioni finanziarie ed economiche essenziali dell'ente, riducendo al minimo l'impatto del dissesto sull'economia e sul sistema finanziario", chiamando principalmente, sia pure con il caveat del "no creditor worse off", gli azionisti e, quindi, i creditori dell'ente in dissesto a farsi carico, essi, prioritariamente dei costi del risanamento, contenendo in tal modo la propagazione degli effetti sistemici della crisi ed evitando, segnatamente, che del salvataggio vengano ad essere gravati per il tramite dello Stato i contribuenti. Di questi obiettivi è chiara sintesi il quadro precettivo che si legge nell'art. 31 della direttiva che, dopo aver raccomandato al paragrafo 1 alle autorità competenti di dare RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 16 applicazione agli strumenti di risoluzione e di esercitare i relativi poteri tenendo conto "degli obiettivi di risoluzione" e scegliendo a questo fine "gli strumenti e i poteri più adatti a conseguire gli obiettivi pertinenti nelle circostanze del caso", al paragrafo 2 elenca più distintamente le finalità dell'intervento affermando che "gli obiettivi della risoluzione cui rimanda il paragrafo 1 sono i seguenti: a) garantire la continuità delle funzioni essenziali;
    b) evitare effetti negativi significativi sulla stabilità finanziaria, in particolare attraverso la prevenzione del contagio, anche delle infrastrutture di mercato, e con il mantenimento della disciplina di mercato;
    c) salvaguardare i fondi pubblici riducendo al minimo il ricorso al sostegno finanziario pubblico straordinario;
    d) tutelare i depositanti contemplati dalla direttiva 2014/49/UE e gli investitori contemplati dalla direttiva 97/9/CE; e) tutelare i fondi e le attività dei clienti". In questo scenario ha trovato approvazione, per mezzo del d.lgs. 15 novembre 2015, n. 180, la disciplina di diritto interno dettata in attuazione degli indirizzi unionali per il "risanamento e (la) risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento" che si vengano a trovare in stato di dissesto o che minacciano di esserlo. Sul filo, perciò, delle indicazioni rese dalla direttiva 59/2014, il legislatore nazionale – per quel che qui interessa – ha delineato e messo a punto un ordinato modello procedurale che opera, in funzione degli obiettivi esplicitati, sulla falsariga di quanto già enunciato dal richiamato art. 31 della direttiva, dall'art. 21, comma 1, d.lgs. 180/2015 ("la Banca d'Italia esercita i poteri ad essa attribuiti dal presente decreto avendo riguardo alla continuità delle funzioni essenziali dei soggetti di cui all'articolo 2, alla stabilità finanziaria, al contenimento degli oneri a carico delle finanze pubbliche, alla tutela dei depositanti e degli investitori protetti da sistemi di garanzia o di indennizzo, nonché dei fondi e delle altre RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 17 attività della clientela"), secondo un criterio di progressività e di alternatività, nel senso che, in presenza di una condizione di dissesto o di rischio di dissesto, la Banca d'Italia, individuata quale autorità nazionale competente, è tenuta a graduare le misure adottabili in considerazione delle dimensioni e della gravità della crisi. Riscontrato, per vero, uno stato o un rischio di dissesto secondo gli indicatori riportati all'art. 17, Banca d'Italia è legittimata alternativamente, secondo la previsione dell'art. 20, a dar seguito o alla procedura del c.d "write down" mediante la riduzione e la conversione di azioni, di altre partecipazioni quando ciò, liberando le risorse corrispondenti, consente di rimediare allo stato di dissesto o di ovviare al relativo rischio;
    o, quando il "write down" si rivela a tal fine inidoneo, alla procedura di risoluzione o ancora alla liquidazione coatta amministrativa, con una preferenza in favore della prima quando la risoluzione – che deve essere preceduta da una valutazione equa, prudente e realistica delle attività e passività dell'ente creditizio interessato (art. 23), da effettuarsi in base ai criteri ed ai fini stabiliti dalla legge (art. 24), e a cui si può procedere in caso di urgenza, anche in via provvisoria (art. 25) – è necessaria e proporzionata per conseguire uno o più degli obiettivi indicati all'articolo 21 e la sottoposizione della banca a liquidazione coatta amministrativa non consentirebbe di realizzare questi obiettivi nella stessa misura. In questa evenienza il provvedimento con cui è avviata la risoluzione prevede, secondo quanto recita l'art. 39, l'adozione di un organico compendio di misure che consistono nella cessione di beni e rapporti giuridici a un soggetto terzo;
    nella cessione temporanea delle attività e passività a un'entità (bridge bank o good bank) costituita e gestita dall'Autorità per proseguire le funzioni aziendali più importanti, in vista di una successiva vendita sul mercato dell'azienda – passaggio in relazione al quale si danno due norme di importanza non secondaria, sulle quali si tornerà, RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 18 come l'art. 43, comma 4 e l'art. 47, comma 7 –; quindi, nel trasferimento delle attività deteriorate a un veicolo (bad bank) – ed è questo uno snodo cruciale del procedimento su cui insiste l'art. 45, e su cui pure si tornerà – che ne gestisca la liquidazione in tempi ragionevoli;
    e, infine, nell'applicazione del bail-in, che impone la riduzione del valore nominale delle azioni e di alcuni crediti o la loro conversione in azioni per assorbire le perdite e ricapitalizzare la banca in misura sufficiente a ripristinare i requisiti di vigilanza prudenziale e mantenere la fiducia del mercato. 5.2. Ciò che è stato fatto, in occasione della crisi che ha colpito, insieme ad altri istituti, anche Banca delle Marche, ricalca fedelmente questo schema procedurale, dato che, una volta preso atto dello stato di crisi pendente e dell'impossibilità di un intervento da parte di soggetti esterni, Banca d'Italia, riscontrato altresì un interesse pubblico a preservare la continuità aziendale, ha adottato tutte le misure cui si è fatto cenno con il provvedimento che in data 21.11.2015 ha avviato la procedura di risoluzione. Costituito così con d.l. 22 novembre 2015, n. 183 l'ente-ponte corrispondente, con la denominazione di Nuova Banca delle Marche, il citato provvedimento di Banca d'Italia ha proceduto a trasferirgli l'azienda della banca "risolta" ai sensi dell'art. 43 mediante segnatamente la cessione al medesimo, secondo quanto consta dal punto 1.1., di "tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l'azienda bancaria della banca in risoluzione, ivi compresi i diritti reali su beni mobili ed immobili, i rapporti contrattuali e i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla data di efficacia della cessione", escluse, secondo quanto consta dal punto 2.1., "soltanto le passività diverse dagli strumenti di capitale, come definiti dall'art. 1, lett. ppp), del D.Lgs 180/2015 in essere alla data di efficacia della cessione, non computabili nei fondi propri, il cui RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 19 diritto al rimborso del capitale è contrattualmente subordinato al soddisfacimento dei diritti di tutti i creditori non subordinati dell'ente in risoluzione". 5.3. Questo dunque, in sintesi, il quadro di riferimento, nella vigenza del quale dottrina e giurisprudenza di merito si sono vivamente confrontate sul tema della legittimazione passiva dell'ente-ponte di fronte alle iniziative giudiziarie degli investitori che, nel procedere alla sottoscrizione di titoli emessi dall'ente "risolto", erano rimasti vittime di condotte di mis-selling consistite nella violazione degli obblighi informativi gravanti sull'emittente ovvero, più precisamente, nella divulgazione di notizie ed informazioni che, ove fossero state fornite in modo veritiero, completo e non ingannevole, avrebbero sconsigliato un investitore di media prudenza dall'aderire all'operazione. 6.1. Ciò premesso, per venire ora alle ragioni della decisione, è convinzione del collegio che ad uno sguardo d'assieme la disciplina delle crisi bancarie che prende forme nelle disposizioni sopra richiamate si mostri immediatamente rivelatrice – per il tema che qui interessa – di una precisa scelta di campo operata dal legislatore unionale, prima, e, più marcatamente, da quello nazionale, poi, in direzione della creazione di un ente-ponte che appaia agli occhi del mercato per quanto più possibile sostanzialmente sano. Nella delicata ricerca di un punto di equilibrio tra preservazione delle funzioni essenziali dell'ente risolto e tutela delle aspettative degli investitori rimasti lesi nel loro affidamento la linea operativa che emerge dalla legislazione in commento punta a dar vita ad un modello procedurale che, sullo sfondo dell'opzione più generale secondo cui i costi della crisi debbano gravare sugli azionisti e sugli obbligazionisti subordinati e non debbano tendenzialmente far carico all'erario, persegue consapevolmente l'idea che solo un azienda RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 20 bancaria risanata e non gravata da un carico debitorio eccedente le proprie attività possa rendersi appetibile sul mercato e possa perciò più facilmente prestarsi ad essere oggetto dell'interesse di potenziali investitori. Più in là, lungo questo crinale, sembra, addirittura, spingersi il deliberato della Corte UE, cui hanno fatto cenno i ricorrenti (Corte Giust. UE, 5/05/20220, in causa C-410/20) – che qui si richiama non già per trarne insegnamenti precettivi, onde resta per questo assorbita la doglianza di incostituzionalità di cui si discorre nella memoria, ma solo per trarne un indice di rafforzamento della prospettiva di indagine qui aperta – posto, infatti che la sentenza in parola, dopo aver ricordato che «la procedura di risoluzione, come enunciato al considerando 45 della direttiva suddetta, mira a ridurre l'azzardo morale nel settore finanziario facendo sopportare le perdite subite a causa della liquidazione di un ente creditizio o di un'impresa di investimento in via prioritaria agli azionisti, in modo da evitare che tale liquidazione pregiudichi le risorse dello Stato e nuoccia alla tutela dei depositanti», in relazione ad una vicenda in cui, come qui, si dibatteva della responsabilità da prospetto di un emittente caduto in dissesto, si spinge ad affermare che le norme scrutinate «ostano a che, successivamente alla svalutazione totale delle azioni del capitale sociale di un ente creditizio o di un'impresa di investimento sottoposti a una procedura di risoluzione, le persone che hanno acquistato delle azioni, nell'ambito di un'offerta pubblica di sottoscrizione emessa da tale ente o da tale impresa, prima dell'avvio di detta procedura di risoluzione, propongano, nei confronti dell'ente creditizio o dell'impresa in parola, ovvero contro l'entità succeduta a tali soggetti, un'azione di responsabilità a causa delle informazioni fornite nel prospetto». RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 21 6.2. In disparte da ciò, va, in ogni caso, osservato che in questa prospettiva trova puntualmente ragione di spiegazione l'adozione del particolare meccanismo, predisposto dal legislatore unionale ed attualizzato dal legislatore nazionale, della separazione delle "attività buone", da concentrarsi nell'ente-ponte di nuova costituzione, a cui vengono trasferiti con il provvedimento di risoluzione, nei limiti fissati da questo, e "con l'obiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall'ente sottoposto a risoluzione e, quando le condizioni di mercato sono adeguate, cedere a terzi le partecipazioni al capitale o i diritti le attività o le passività acquistate" (art. 42), le attività e le passività dell'ente risolto, dalle "attività cattive", di cui è, invece, destinataria la società veicolo, alla quale vengono trasferiti i beni ed i rapporti giuridici non trasferiti all'ente-ponte, "con l'obiettivo di massimizzarne il valore, anche attraverso una successiva cessione degli stessi o delle partecipazioni nella società stessa ovvero la sua liquidazione" (art. 45). La crucialità sistematica di questo snodo – su cui già si è richiamata l'attenzione – e, come bene si è sottolineato in dottrina, allorché si è notato, come per mezzo della separazione, «Banca d'Italia, nelle vesti di Autorità di Risoluzione, abbia inteso "mantenere puliti" gli Enti-Ponte "a valle"», chiosando che diversamente «non si comprende come potrebbe definirsi "banca buona" quella che fosse destinataria [...] di tutte le passività occulte» della banca risolta – non trova, peraltro, smentita, come spesso si oppone – e come pure oppongono i ricorrenti – nell'enfasi che, quasi a credere che l'ente- ponte sia un successore in universum ius dell’ente risolto, si pone nel leggere la prima parte dell'art. 43, comma 4, laddove questo afferma che "l'ente-ponte succede all'ente sottoposto a risoluzione nei diritti, nelle attività o nelle passività ceduti". A dire il vero – ed a smentire, con ciò, ogni illazione che la citazione in parola possa legittimare sul RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 22 piano della perimetrazione delle attività e delle passività trasferite all'ente-ponte – la norma si completa di un inciso finale (", salvo che la Banca d'Italia disponga diversamente ove necessario per conseguire gli obiettivi della risoluzione"), che non solo limita considerevolmente la portata che si vorrebbe ascrivere alla prima parte di essa, ma in una diversa chiave di lettura porta ad individuare il baricentro della questione proprio nel provvedimento con cui Banca d'Italia ha avviato nel nostro caso la risoluzione. Quel che tuttavia rende l'argomento privo della conducenza attribuitagli, lo si rinviene nell'art. 47, comma 7, a voce del quale "salvo quanto è disposto dal Titolo VI, gli azionisti, i titolari di altre partecipazioni o i creditori dell'ente sottoposto a risoluzione e gli altri terzi i cui diritti, attività, o passività non sono oggetto di cessione non possono esercitare pretese sui diritti, sulle attività o sulle passività oggetto della cessione e, nelle cessioni disciplinate dalle sottosezioni II e III, nei confronti dei membri degli organi di amministrazione e controllo o dell'alta dirigenza del cessionario". A giusta ragione sul valore dirimente di esso – e, forse bisognerebbe dire, più correttamente sulla sua portata sistematica – insiste partitamente il Pubblico Ministero, che non a caso proprio dalla lettura dell'art. 47, comma 7, trae la convinzione – su cui il collegio pienamente conviene – che da essa «appare evidente la volontà del legislatore di creare uno iato tra il soggetto creditizio liquidato ed i cessionari alla luce dei principi espressi dalla direttiva 59/2014/UE, di cui il testo costituisce recepimento, la quale, fatte dovute premesse relativamente alla necessità di garantire liquidità agli enti esposti al sovraindebitamento e per evitare che eventuali insolvenze creditizie sul territorio dell'UE possono determinare un effetto-domino sui soggetti finanziari e quindi lo squilibrio del mercato interno tutelato dalle norme del Trattato, indica il rimedio della "risoluzione dell'ente" (vedi considerando nn. 8, 9) quale strumento interruttivo del potenziale RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 23 effetto a catena, proponendo, anzi, un regime di risoluzione efficace in tutti i paesi UE, con criteri minimi di armonizzazione»; per quindi concludere che «appare principio funzionale a rispondere a tale finalità quanto rappresentato nel considerando n. 40 della Direttiva (richiamato dal 43 della norma di riferimento) che recita che "l'ente ponte è costituito con l'obiettivo di gestire rapporti giuridici al fine di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall'ente sottoposto a risoluzione", sicché non appaiono esservi dubbi sul fatto che non possano in tale prospettiva essere attribuite all'ente ponte delle passività superiori ai diritti e alle attività originariamente facenti capo a soggetto in via di risoluzione, giacché solo in tal guisa si può dar luogo a quell'effetto interruttivo previsto dalla normativa superiore;
    si deve quindi concludere che la banca ponte non possa essere chiamata a dover sopportare le azioni risarcitorie derivanti da quei comportamenti illegittimi del soggetto risolto che hanno inevitabilmente contribuito alla sua crisi». 7.1. La riflessione sistematica, a cui si è fatto fin qui cenno, fa poi il paio, nella stessa direzione, con la riflessione esegetica. 7.2. Già si è avuto modo, tratteggiando a grandi linee le varie fasi del procedimento di risoluzione, di sottolineare la centralità che in esso assume il provvedimento in data 22.11.2015 con cui l'autorità competente, ovvero, la Banca d'Italia, vi ha dato avvio nel caso di Banca Marche. Esattamente, si è rilevato a questo riguardo in dottrina, che «la questione della corretta individuazione del perimetro delle aziende bancarie cedute ha avuto quale baricentro l'interpretazione dei provvedimenti di Banca d'Italia attuanti la cessione». E, dunque, guardando al suo interno si è pure richiamata l'attenzione sul punto 1.1. di esso, ove è dato leggere che "fatto salvo quanto previsto al successivo punto 2, tutti i diritti, le attività e le passività costituenti l'azienda bancaria della banca in risoluzione, RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 24 ivi compresi i diritti reali su beni mobili ed immobili, i rapporti contrattuali e i giudizi attivi e passivi, incluse le azioni di responsabilità, risarcitorie e di regresso, in essere alla data di efficacia della cessione, sono ceduti, ai sensi degli artt. 23 e 47 del D.Lgs. 180/2015, all'ente ponte". E perciò, considerando il dettato di questa norma, che va chiesto se nel perimetro delle attività e passività costituenti l'azienda bancaria in risoluzione oggetto di trasferimento all'ente ponte ricadano anche le pretese risarcitorie di cui si discute nell'odierno giudizio ovvero, se trattandosi di pretese aventi una genesi contenziosa, esse debbano ritenersi escluse dal passeggio all'ente-ponte, tanto più tenendo conto in questa valutazione della già ricordata previsione presente nell'art. 47, comma 7, riprodotta anche al punto 3 del provvedimento, che esclude espressamente che gli azionisti, i titolari di altre partecipazione, i creditori e gli altri terzi i cui diritti non sono oggetto di cessione "non possono esercitare pretese sui diritti, sulle attività e sulle passività oggetto della cessione". 7.3. Qui, prima di andare oltre, si rende immediatamente necessaria una puntualizzazione per sciogliersi dall'equivoco indotto dal fatto che nella persona dei ricorrenti si rende riconoscibile il duplice status di azionista e, quindi, di soggetto partecipe della compagine sociale nella sua veste di socio e di titolare dei relativi diritti, e di investitore e, quindi, di soggetto portatore di una pretesa risarcitoria originata da una condotta di mis-selling imputata all'emittente. Ora è bene chiarire che la questione della legittimazione passiva dell'ente-ponte non può essere utilizzata come un espediente – la dottrina ha fatto ricorso, a questo proposito, alla più elegante metafora del cavallo di Troia – per mettere in discussione quello che un dato inoppugnabile dell'intero procedimento di risoluzione, conseguenza del write down cui sono sottoposte azioni ed RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 25 obbligazioni subordinate dell'ente avviato a risoluzione. L'azzeramento dei diritti di azionisti e obbligazionisti subordinati cui il procedimento mette capo è un effetto connaturato, come si è visto, alle finalità del procedimento di risoluzione, un effetto irreversibile che non ammette correttivi o tardivi ripensamenti, a cui si possa cedere interrogandosi sul tema della legittimazione passiva dell'ente ponte. Va da sé, allora, – ma è bene precisarlo perché il punto è vivamente insistito dai ricorrenti – che avendo costoro agito nel nostro caso necessariamente nella loro seconda veste – ovvero come soggetti rimasti vittime della violazione degli obblighi informativi che gravano sugli emittenti – non è ipotizzabile che nei loro confronti possa esservi stata una lesione del principio del no creditors worse off, giacché esso si pone solo come limite della perdita patrimoniale che può derivare ai ricorrenti nella loro prima veste, che, tenuto conto della relativa causa petendi e del relativo petitum non si correla però all'iniziativa giudiziaria odierna. 7.4. Delimitato con ciò il campo di indagine, e venendo all'esame del provvedimento di Banca d'Italia, non v'è dubbio, inizialmente, che la riportata disposizione dell'art. 47, comma 7 e la riproduzione di essa a cui ha proceduto il punto 3 del provvedimento costituiscono più di un serio indizio del fatto che l'intenzione perseguita del legislatore con il procedimento di risoluzione, spogliando l'ente-ponte di ogni responsabilità non riconducibile ad attività o passività oggetto di cessione, fosse volta a promuovere la realizzazione di quelli che più sopra si sono indicati come gli obiettivi del progetto di risoluzione, rendere l'ente-ponte destinatario di attività e passività in misura tale da poter consentire di restituire al mercato, a chiusura del procedimento, un'azienda bancaria sostanzialmente sana. RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 26 Ma, se si scende sul terreno più propriamente esegetico, un primo dato saliente su cui la tesi ricorrente si mostra parimenti recessiva si riconnette al termine "passività" che si legge nel punto 1.1. del provvedimento e che, frequentemente, ricorre, peraltro, in tutto il d.lgs. 180/2015. L'espressione, come si notato in dottrina – e già da questa Corte nel provvedimento di cui si dirà più sotto – proviene dal diritto contabile e trova largo impiego nella disciplina del bilancio. Lo IAS 37 ne offre una nozione come "una obbligazione attuale dell'impresa che deriva da fatti passati ed il cui adempimento si suppone di concretizzi nell'impiego di risorse atte a produrre benefici economici". Ora, se si parametra questa nozione alla pretesa di cui i ricorrenti si rendono portatori nel nostro caso, si ha ragione di credere – vi si sofferma, non a caso, il Pubblico Ministero – che più di una passività quale debito certo, liquido ed esigibile qui si tratti più esattamente di una "passività potenziale": le passività in questione corrispondono, infatti, a nulla di più che a richieste risarcitorie sub iudice, sicché si è ben lungi dal mettere esse capo ad una conclamata declaratoria di debito. E' vero che, secondo quanto sostengono i ricorrenti, è opinione di questa Corte che il credito che nasce da un fatto illecito sia un credito attuale e non una mera aspettativa di credito, ma qui va considerato – come ancora non manca di sottolineare il PM –, che la passività per poter essere trasferita all'ente ponte occorre, provvedimento alla mano, che sia pure "in essere" alla data di efficacia della cessione, il che, se si guarda alla filosofia complessiva dell'intervento di risoluzione, autorizza a credere che, in quell'ottica, la locuzione voglia prefigurare un'attualizzazione della posta più marcata di quanto non avvenga ordinariamente. E' appena poi il caso di osservare, ancora a margine della locuzione richiamata, che essa si presta a suggellare anche un'altra RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 27 considerazione in chiave sempre ostativa alla tesi ricorrente. Laddove essa, in ragione della sua oggettiva riferibilità a tutti gli elementi testuali presenti nella norma, sia riferita, infatti, anche ai giudizi attivi e passivi, è innegabile che ciò porti a caducare alla radice l'idea che in relazione alla pretesa ricorrente possa essere riconosciuta la legittimazione passiva dell'ente-ponte. Se, infatti, i giudizi attivi e passivi debbono essere "in essere" alla data di efficacia della cessione, è di tutta evidenza – lo si nota solo per completezza di ragionamento – che questa evenienza, come già affermato in sentenza, non ricorre nel nostro caso, avendo i ricorrenti convenuto in giudizio l'ente-ponte ben dopo l'avvio del procedimento di risoluzione. 7.4. Dunque, chiudendo questo arco del ragionamento, il collegio non può dubitare che, come esattamente affermato dal giudice d'appello, in relazione alla domanda risarcitoria dispiegata dai ricorrenti, a fronte della pretesa violazione da parte della banca risolta delle norme in materia di servizi di investimento finanziari, non sussista la legittimazione passiva dell'ente-ponte da essi citato in giudizio. 8.1. Si è più sopra, tuttavia, ricordato – come, comprensibilmente, non mancano di sottolineare i ricorrenti – che questa Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi sul tema della legittimazione passiva dell'ente-ponte, adottando una soluzione opposta rispetto a quella che qui patrocinata. Gli argomenti a sostegno di quella soluzione sono sostanzialmente tre: con il primo di essi, si è messo l'accento sul fatto che prima di promuovere il procedimento di risoluzione l'Autorità preposta è tenuta a procedere ad una valutazione preventiva delle attività e delle passività dell'ente in dissesto o che minaccia di esserlo, sicché sarebbe riduttivo, rispetto all'obbligo in questione, stabilire se le RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 28 pretese risarcitorie di che trattasi ricadono o meno nel perimetro della cessione a seconda o meno che siano state azionate in giudizio;
    con il secondo si fa appello all'attualità dell'obbligazione da fatto illecito, di guisa che la sua consumazione lo rende imputabile al cessionario in disparte dal suo accertamento;
    con il terzo si evoca l'art. 58 TUB per sostenere che, esso derogando all'art. 2560, comma 2, cod. civ. e prevedendo il trasferimento delle passività per effetto della sola cessione, determina per ciò stesso la legittimazione passiva del cessionario. 8.2. All'esito dell'odierna udienza pubblica, della discussione tra le parti e della requisitoria del Pubblico Ministero, questo collegio, misurandosi con il detto precedente e con gli argomenti che vi fanno da supporto, reputa, re melius perpensa, di doverne prendere le distanze e che la tesi del difetto di legittimazione passiva dell'ente ponte, che qui si voluto affermare, non soffra per esso smentita. Vi è, intanto, alla radice di quel precedente – crede il collegio di dover rispettosamente osservare – una debolezza dell'impianto di fondo, che si coglie nel fatto che l'insegnamento così enunciato non si coonesta e non gode perciò a proprio a favore di una solida ricognizione in ordine agli obiettivi e alle finalità cui tende il procedimento di risoluzione degli enti e delle istituzioni creditizie in dissesto o a rischio di dissesto. Già, come si è visto, la costituzione dell'ente-ponte, cui non possono essere trasferite passività superiori alle attività già detenute dall'ente risolto, e l'indirizzamento della gestione dell'ente-ponte in direzione della conservazione delle funzioni essenziali dell'azienda bancaria ceduta danno la misura del fatto che si intende restituire la banca al mercato in condizioni tali da stimolare l'interesse degli investitori. E questo vale, già in principio, ad iscrivere sul tema che ne occupa una chiara opzione di massima, perché, come è facile intuire, meno sono le passività o i rischi di RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 29 passività che transitano nel nuovo ente, maggiori saranno ovviamente le chanche di questo di affermarsi convenientemente sul mercato. Ciò detto, anche gli argomenti valorizzati dal citato precedente non paiono risolutivi. Circa il primo – che si salda, peraltro, alla deduzione ricorrente in punto al buffer previsto in sede di valutazione preventiva delle passività a fronte delle perdite addizionali connesse al rischio del contenzioso, circostanza, questa, che per i ricorrenti rafforzerebbe la loro tesi – non può non osservarsi che si tratta di una valutazione di primo approccio, e giustamente la Corte d'Appello, con motivazione che può benissimo sottoscriversi, afferma che «si tratta quindi di una previsione eccessivamente generica e non idonea a suffragare la tesi sostenuta dagli appellanti»; valutazione a cui si procede, poi, al solo fine di lumeggiare in via di massima le dimensioni e la gravità dello stato di dissesto, sicché essa opera su un terreno di grandezze esclusivamente contabili e non sembra perciò in grado di produrre alcun effetto, meno che mai vincolante, sul futuro assetto del progetto di risoluzione che prende forma nel relativo provvedimento, tanto più considerando che questo non esclude che tra le attività e passività trasferite all'ente-ponte transitino anche le liti attive e passive in essere alla data di avvio della procedura. Della persuasività del secondo si è già discusso allorché, esaminando l'analogo rilievo sviluppato dai ricorrenti circa l'attualità dell'obbligazione risarcitoria da fatto illecito, si è dubitato della neutralità, nell'economia complessiva del procedimento, della locuzione "in essere" figurante nel provvedimento di risoluzione. Anche dall'attendibilità del terzo è lecito prendere le distanze: in dottrina si è già evidenziato con argomentazioni del tutto ineccepibili che «la cessione dell'ente ponte è diversa sia da quella di azienda ex RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 30 art. 2556 ss. sia dalla cessione di rapporti giuridici prevista dall'art. 58 [...] perché il trasferimento patrimoniale dovrà avere un contenuto minimo tale da garantire il mantenimento delle "funzioni essenziali precedentemente svolte dall'istituto sottoposto a risoluzione" (art. 42, comma 1°, d.lgs n. 180/2015)», il che si risolve nel dare risposta al problema che ne occupa coerentemente con le finalità e gli obiettivi a cui la cessione delle attività e delle passività dell'azienda risolta obbligatoriamente tende nell'ambito del procedimento di risoluzione. 9.1. Restano, ora, ancora da esaminare il sesto ed il settimo motivo di ricorso. 9.2. Con il sesto motivo di ricorso si deduce la violazione e/o falsa applicazione dei commi 858-860 l. 28 dicembre 2015, n. 208, dell'art. 4, comma 2, d.m. 9 maggio 2017, n. 83, nonché dell'art. 89 d.lgs. 180/2015. Censurando l'affermazione del giudice d'appello secondo cui la facoltatività dello strumento arbitrale delineato dalla legge di bilancio istitutiva di un Fondo di solidarietà a beneficio di alcune categorie di risparmiatori rimasti travolti dal dissesto, tra l'altro, di Banca Marche, non garantisce la possibilità di agire nei confronti dell'ente-ponte, i ricorrenti richiamano la contraria lettura del giudice di primo grado, che, proprio in ragione della natura residuale, semplificativa e facoltativa della procedura arbitrale introdotta dalla legge di bilancio, ne aveva escluso la portata preclusiva invece ascrittale dalla banca resistente e condivisa dal decidente censurato. Peraltro, rilevano ancora i ricorrenti, la Corte d'Appello si è sul punto contraddetta, posto che, laddove in chiosa all'affermazione qui censurata si è data cura di osservare che le norme in questione, allorché fanno salvo, in ogni caso, il diritto al risarcimento del danno, legittimano di conseguenza l'esercizio delle relative pretese in danno della vecchia banca, smentisce quanto in RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 31 precedenza pure dalla stessa sostenuto circa il fatto che l'ammissione alla stessa a liquidazione coatta amministrativa precluderebbe l'esercizio di ogni nuova azione in danno dell'ente liquidando. 9.3 La prima doglianza, quando non si debba ritenere più generalmente assorbita in ragione della confutazione cui sono stati sottoposti i primi cinque motivi di ricorso, è palesemente inammissibile, giacché essa si sostanzia nella acritica riproposizione della medesima ragione di gravame già negativamente scrutinata dal decidente del grado, sicché essa difetta in conclusione di specificità attingendo per questo più esattamente alla specie del non motivo. La seconda doglianza, del pari, non si accorda al tenore del decisum posto che la Corte d'Appello, giusto o sbagliato che sia quanto da essa affermato ed oggetto di censura, ha fatto chiaramente rilevare che l'argomento sollevato con l'analoga censura sviluppata davanti a sé riguardava la categoria degli obbligazionisti, si ché nessuna conferenza era riconoscibile nella specie in rapporto ai ricorrenti che obbligazionisti non erano. 9.4. Con il settimo motivo di ricorso si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3, comma 1, d.l. 25 giugno 2017, n. 99, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, l. 31 luglio 2017, n. 121, in relazione all'art. 12 disp. prel. cod. civ. Censurando l'affermazione del giudice d'appello secondo cui la norma in parola, laddove ha testualmente escluso in occasione della risoluzione delle banche venete la cessione delle passività di cui si tratta nel presente giudizio, va intesa nel senso di un'esplicitazione, resa urgente dal proliferare delle iniziative di diverso segno che avevano caratterizzato le pregresse procedure di risoluzione, da parte del legislatore di un pensiero immanente nella disciplina delle crisi precedenti, i ricorrenti, anche qui facendosi forti dell'opposta RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 32 lettura del giudice di primo grado, rilevano in senso opposto che se il legislatore per le banche venete ha espressamente escluso dalla cessione queste passività, ciò ha fatto sull'evidente presupposto, canonizzato esplicitamente in sede di risoluzione della banca e di successiva cessione dell'azienda, che in occasione dell'odierna vicenda processuale dette passività sarebbero rientrate a pieno titolo nel patrimonio oggetto di cessione. 9.5. Anche il motivo in parola si espone ad un preliminare rilievo di inammissibilità poiché la doglianza sollevata – lungi dal rilevare un errore di diritto in capo al decidente del grado – si limita a riproporre al giudizio del collegio il medesimo argomento già disatteso dal giudice di merito, che si sottrae al richiesto scrutinio per evidente difetto di specificità, anch'esso, per l'esattezza, consegnandosi alla specie del non motivo. 10. In conclusione il ricorso incidentale di IM Chirurgi, CO Chirurgi e della FO RO s.p.a. va respinto. Resta di conseguenza assorbito il ricorso incidentale condizionato di Unione Banche Italiane. 11. Le spese, avuto riguardo alla novità delle questioni e alla controvertibilità delle soluzioni, possono essere integralmente compensate. Ove dovuto sussistono, tuttavia, i presupposti per il raddoppio a carico dei ricorrenti incidentali IM Chirurgi, CO Chirurgi e FO RO s.p.a. del contributo unificato ai sensi del dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

    P.Q.M.

    Dichiara estinto il giudizio sul ricorso principale proposto da Pricewaterhousecoopers s.p.a. a spese compensate. Respinge il ricorso incidentale di IM Chirurgi, CO Chirurgi e della FO RO s.p.a. RG 26163/19 Pricewatherhousecoopers-Chirurgi Est. Cons. Marulli 33 Dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato di Unione Banche Italiane s.p.a. Compensa integralmente le spese del presente giudizio. Ai sensi del dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dei soli ricorrenti incidentali IM Chirurgi, CO Chirurgi e FO RO s.p.a., ove dovuto, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso. Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio della I sezione civile il giorno 12 giugno 2024. L'estensore Il Presidente Dott. Marco Marulli Dott. Umberto L.C.G. Scotti