Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FELICETTI Francesco - Presidente -
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
Dott. MATERA Lina - Consigliere -
Dott. PROTO Cesare Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 22689-2007 proposto da:
AT TO [...], elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA CAPRANICA 78, presso lo studio dell'avvocato MAZZETTI FEDERICO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BONGIORNO GALLEGRA ANTONINO;

- ricorrente -

contro
AV CE [...], elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ARCHIANO 1, presso lo studio dell'avvocato VECCHIONI VINCENZO, che la rappresenta e difende;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 575/2007 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 11/05/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/05/2013 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito l'Avvocato BONGIORNO GALLEGRA Antonino, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERVELLO Gianfranco che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- ES AV conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Chiavari, IT FE deducendo che: era proprietaria di un fondo sito nel Comune di San Colombano Certenoli identificato al locale NCT al f g. 41, mappale 604 per averlo acquistato dalla Sig.ra LA OR con atto a rogito Dott. Carlo Rivara del 19/3/1996 rep. n. 103382, racc. n. 6788; detta proprietà si estendeva sino al muro di cinta della proprietà del convenuto FE, confinante con quella dell'attrice e distinta con il mappale n. 658; nel 1997 il convenuto aveva eseguito sul fondo di proprietà dell'attrice, e senza autorizzazione alcuna da parte della stessa, uno scavo per sistemare un sentiero sul quale esso convenuto non aveva alcun diritto di passo;
il predetto, oltre a mutare lo stato dei luoghi, aveva anche rivendicato come propria quella porzione di terreno sulla quale aveva realizzato lo scavo;
che tra le parti era conseguentemente sorta una contestazione in merito alla determinazione dell'esatto confine tra le due proprietà; inoltre, il convenuto aveva realizzato nel fondo di sua proprietà, ma a distanza inferiore a quella prevista ex lege, un manufatto;

pertanto, chiedeva l'accertamento e la dichiarazione dell'esatto confine tra i due fondi e, conseguentemente, la condanna del convenuto alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi nonché alla demolizione del manufatto illegittimamente realizzato a distanza inferiore a quella prevista ex lege.
Si costituiva in giudizio il FE, contestando la domanda attorea e ribadendo che a suo avviso il confine tra i due fondi era da intendersi spostato sino a ricomprendere il passo per cui è causa;
deduceva che la domanda attorea doveva essere qualificata non come azione di regolamento di confini ma come azione di rivendica, con il conseguente onere probatorio posto a carico dell'attrice. Disattese le istanze istruttorie, con sentenza n. 47/2000, il Tribunale di Chiavari, qualificando come azione di rivendicazione quella proposta, respingeva tutte le domande dell'attrice. Con sentenza dep. l'11 maggio 2007 la Corte di appello di Genova, in riforma della decisione impugnata dall'attrice, accertava dichiarava che il confine tra il fondo di proprietà della sig.ra AV ES, sito in Comune di San Colombano Certenoli e distino al locale N.C.T. al fg. 41 con il mappale n. 604 e quello di proprietà del sig. IT FE, distinto con il mapp. 658 (stesso foglio), corrispondeva all'allineamento tra il punto 108 e 204 di cui alla linea verde tracciata nella planimetria, all. 3) contenuta nella relazione del CTU geom. Antonio in data 31-1-2003; condannava il FE a rimettere in pristino stato la porzione di confine del fondo, identificato con il mapp. 604, di proprietà della AV nonché alla demolizione di quella parte di manufatto realizzata a distanza inferiore a quella legale.
Dopo avere qualificato come azione di regolamento di confini la domanda con la quale l'attrice aveva chiesto l'accertamento dell'esatto confine tra i fondi delle parti sul rilievo che non vi era stata contestazione dei rispettivi titoli di proprietà era in discussione soltanto la relativa estensione, i Giudici stabilivano il confine in base alle risultanze catastali, escludendo che l'atto di donazione invocato dal convenuto contenesse alcun riferimento al confine;
sulla scorta dell'indagine condotta dal consulente tecnico di ufficio nominato in sede di gravame e della documentazione fotografica in atti, la sentenza riteneva che la zona di terreno, sulla quale era stato realizzato il sentiero, faceva parte della proprietà dell'attrice.
2.- Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il FE sulla base di quattro motivi illustrati da memoria. Resiste con controricorso l'intimata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Il primo motivo denuncia che l'attrice non aveva mai lamentato la incertezza oggettiva o soggettiva del confine, avendo con l'atto di citazione dedotto che il convenuto si era appropriato di un tratto di terreno facente parte della sua proprietà essendovi un confine ben determinato. L'azione andava qualificata come di rivendicazione e la natura non poteva essere determinata in base alle contestazioni del convenuto che erano comunque del tutto irrilevanti, atteso che l'attrice aveva lamentato la usurpazione del terreno di sua proprietà da parte del convenuto;
peraltro, il FE aveva sostenuto di essere proprietario della zona in questione in base all'atto del 5-8- 1926.

2. Il motivo va disatteso.
Occorre premettere che l'azione di rivendicazione presuppone un conflitto di titoli, determinato dal convenuto che nega la proprietà dell'attore contrapponendo al titolo da costui vantato un proprio diverso ed incompatibile titolo di acquisto, originario o derivativo, mentre nell'azione di regolamento di confini i titoli di proprietà non sono controversi e la contestazione attiene solo alla delimitazione delle rispettive proprietà (conflitto tra fondi) a causa dell'incertezza del confine oggettiva (cioè derivante dalla promiscuità del possesso della zona confinaria) o soggettiva (ossia provocata dall'assunto dell'attore di non corrispondenza tra confine apparente e quello reale). L' eccezione di usucapione proposta dal parte del convenuto non è idonea a snaturare l'azione di regolamento di confini proposta dall'attore, quando con detta eccezione si faccia valere una situazione sopravvenuta, atta a eliminare l'incertezza sul confine, senza che sia messo in discussione il titolo d'acquisto vantato "ex adverso" come, invece, accade nell'ipotesi in cui si invochi un acquisto per usucapione anteriore all'acquisto dell'attore, di cui di conseguenza viene contestata la validità. La natura di azione di regolamento di confini non muta allorché l'attore chieda anche il rilascio di una zona di terreno compresa tra i due fondi contigui, poiché in tal caso il possesso di essa deriva da semplice incertezza dei confini, per la promiscuità del possesso della zona confinaria o perché si contesti che il confine apparente corrisponda a quello reale: in tale caso, infatti, siffatta richiesta non trasforma l'azione in rivendicazione, poiché l'effetto recuperatorio è soltanto una conseguenza della determinazione del confine.
Nella specie, la sentenza ha correttamente qualificato come di regolamento di confini la domanda atteso che :
a) non era in discussione la proprietà, da parte dell'attrice, del fondo di cui al mappale n. 604 e, da parte del convenuto, di quella di cui al mapp. 658, ovvero non era in contestazione il titolo in virtù del quale le parti si affermavano proprietarie dei rispettivi fondi dei quali era, pertanto, in contestazione piuttosto la relativa estensione;

b)l'azione era diretta a stabilire per l'appunto tale estensione stante l'incertezza soggettiva, che era determinata proprio dall'affermazione dell'attrice laddove quest'ultima aveva dedotto la erroneità del confine preteso dal convenuto il quale si sarebbe appropriato della porzione di terreno che, secondo il diverso confine invocato dall'AV, sarebbe dovuta ricomprendersi nel mappale di sua proprietà;
c) la domanda di condanna alla restituzione del terreno usurpato era l'effetto consequenziale della linea di confine individuata dall'attrice.
3.- Il secondo motivo censura l'ammissione della consulenza tecnica quando il giudice di primo grado aveva ritenuto tardive le istanze istruttorie con pronuncia che doveva considerarsi passata in cosa giudicata, e ciò quanto meno con riferimento alla distanza illegale alla quale sarebbe stata realizzata la tettoia. 4.-Il motivo va disatteso.
La consulenza non è un mezzo istruttorio ma il Giudice può sempre disporla di ufficio quando si tratta di acquisire elementi che per loro natura non potrebbero essere altrimenti accertati, come nel caso della determinazione del confine tra due fondi: per quel che riguarda, poi, il riferimento alla verifica della distanza illegale, alla quale era stata realizzata la tettoia, va osservato che il riferimento, prima ancora che infondato, è del tutto inammissibile, non essendo stata formulata alcuna specifica censura avverso il capo della sentenza relativa alla statuizione sulla predetta illegittimità che non ha formato oggetto di impugnazione. 5.1. - Il terzo motivo, dopo avere premesso quelli che sono i presupposti dell'azione di regolamento di confini, deduce che la non operatività nella materia in esame del principio "actore non probante reus absolvitur" non possa valere nel caso in cui - in presenza di una incertezza esclusivamente soggettiva - sussista un confine e il convenuto possieda un tratto di terreno;
in tal caso, la domanda potrà essere accolta solo se abbia soddisfatto l'onere della prova ex art. 2697 cod. civ. l'attore, il quale sostenga l'erroneità del confine e l'usurpazione a suo danno da parte del convenuto, chiedendo la condanna alla restituzione, tenuto conto che l'azione è di condanna e non di mero accertamento, come prevede l'art. 950 cod. civ.. Deduce che nella specie non si era tenuto conto : della circostanza che il passaggio indicato nell'atto del notaio Repetti del 1926 era esercitato a mezzo di una scalinata formata di gradini di pietra e coerenziata con la proprietà AV da filari di vite che nelle campagne liguri sono da tempo immemorabile posti in opera per segnare il confine tra due fondi;
che la famiglia FE deteneva il passaggio in questione da danni senza alcun contrasto;
il c.t.u. non aveva tenuto conto degli elementi indicati dal consulente di parte. La Corte avrebbe dovuto rigettare la domanda o invitare il c.t.u. a indicare quegli elementi indicati nelle fotografie che dimostravano l'esistenza di un confine, coordinando tali elementi con gli atti di acquisto delle parti.
5.2.- Il quarto motivo censura la sentenza impugnata la quale aveva abdicato all'onere di accertare e motivare adeguatamente in ordine alla determinazione dell'effettivo confine, avendo delegato ogni accertamento al consulente tecnico il quale, contrariamente all'incarico ricevuto, l'aveva stabilito esclusivamente sulla base delle risultanze catastali, quando tutti i consulenti tecnici avevano evidenziato una serie di elementi in base ai quali determinare il confine e in particolare non si comprendeva perché il consulente di ufficio non avesse tenuto conto del passo indicato nell'atto del 1926, come rilevato dal geom. Cuneo, delle fotografie, degli atti pubblici e non aveva considerato lo stato dei luoghi già esistente quando l'attrice l'aveva acquistato.
6.- Il terzo e il quarto motivo, che vanno esaminati congiuntamente stante la stretta connessione, sono infondati.
In tema di azione di regolamento di confini, poiché il giudizio ha per oggetto l'accertamento di un confine obiettivamente e soggettivamente incerto tra due fondi, le posizioni dell'attore e del convenuto sono sostanzialmente uguali, incombendo su ciascuno di essi l'onere di allegare e fornire qualsiasi mezzo di prova idoneo all'individuazione della esatta linea di confine, mentre il giudice, che ha un discrezionale potere di scelta e di valutazione dei mezzi probatori acquisiti al processo, può anche integrare o disattendere gli elementi raccolti con il sussidiario ricorso alle indicazioni delle mappe catastali. Ed invero, il ricorso al sistema di accertamento sussidiario costituito dalle mappe catastali (art. 950 cod. civ.) è consentito al giudice non soltanto in caso di mancanza assoluta ed obbiettiva di altri elementi, ma anche nell'ipotesi in cui questi (per la loro consistenza, o per ragioni attinenti alla loro attendibilità) risultino, secondo l'incensurabile apprezzamento svolto in sede di merito, comunque inidonei alla determinazione certa del confine.
Nella specie, la sentenza la quale ha fondato il suo convincimento, criticamente valutando quelli che erano stati gli accertamenti compiuti dal consulente alla stregua delle risultanze processuali, ha ritenuto che l'atto del 1926 non conteneva alcun elemento utile per la determinazione del confine ne' sussistevano in proposito altri dati obiettivamente utili : trattasi di accertamento di fatto che è incensurabile in sede di legittimità se non per vizio di motivazione, dalla quale la sentenza è immune, atteso che le critiche formulate dal ricorrente non sono idonee a scalfire la correttezza e la congruità dell'iter logico giuridico seguito dalla sentenza, in quanto si risolvono in argomentazioni volte a sostenere l'erroneo apprezzamento delle risultanze processuali compiuto dai giudici, sollecitando un riesame nel merito attraverso una soggettiva rilettura del materiale probatorio difforme da quella alla quale è pervenuta la sentenza impugnata.
Il ricorso va rigettato. Le spese della presente fase vanno poste a carico del ricorrente, risultato soccombente.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Condanna il ricorrente al pagamento in favore della resistente delle spese relative alla presente fase che liquida in Euro 2.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 2.500,00 per onorari di avvocato oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 maggio 2013. Depositato in Cancelleria il 3 settembre 2013